Том 39 №3-4_2022_верстка 98 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 Конкуренция властей: исламское семейное право и квазисудебное разбирательство в Северной Америке ___________________________________ Ю С Е Ф А Л И В А Х Б 1 ( Y O U S E F A L Y W A H B ) Аннотация Мусульмане в Северной Америке, стремясь разре- шить свои частные споры, сталкиваются с много- гранными проблемами доступа к правосудию. По- скольку исламские законы о браке и разводе не все- гда соответствуют североамериканским семейным законодательным практикам, мусульманам прихо- дится одновременно пытаться выполнять свои обя- зательства перед обеими правовыми системами. В отличие от светского права, исламский бракораз- водный процесс требует либо окончательного согла- сия мужа, либо присутствия судьи-мусульманина. 1 Юсеф Али Вахб — заместитель редактора Института исламских ис- следований Якин, преподаватель исламского права на юридическом факультете Виндзорского университета, имеет степень магистра права Виндзорского университета и степень бакалавра исламских исследо- ваний Университета Аль-Азхар. Wahb, Yousef Aly. 2022. “Competing Authorities: Islamic Family Law and Quasi- Judicial Proceedings in North America.” American Journal of Islam and Society 39, nos. 3-4: 87–111 • doi: 10.35632/ajis.v39i3--4.3873 Copyright © 2022 International Institute of Islamic Thought 98 ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 99 Они также предусматривают существенные матери- альные обязательства и права разведенных лиц, сопо- ставимые с соответствующими гарантиями (corollary relief — опека и поддержка детей в процессе развода), предусмотренными законами о семейном праве. От- сутствие религиозных квазисудебных процедур раз- решения споров создает препятствия для получения мусульманами религиозного развода или аннулиро- вания брака, а также для последующих мер правовой защиты, такой как финансовое урегулирование [от- ступные] и опека, в соответствии с их религиозными убеждениями. Чтобы разрешить проблему, связанную с этими накладывающимися друг на друга барьерами, в данной статье анализируются формы исламских юридических полномочий по разрешению религиоз- ного развода или аннулирования брака, а также по посредничеству или арбитражному урегулированию соответствующих гарантий с использованием рели- гиозного права. В заключение в статье даются реко- мендации по созданию целостной системы разреше- ния семейных споров в соответствии с исламским правом и юридически осуществимым образом. ВСТУПЛЕНИЕ Североамериканские мусульмане в спорных бракоразводных делах ограничиваются получением развода по решению суда (что может не соответствовать требованиям исламского закона о разводе) или обращением за помощью к религиозным лиде- рам, таким как имамы, религиозные консультанты или ислам- ские организации (которые могут не иметь обязательных юри- дических полномочий ни по исламскому, ни по светскому за- конодательству)2. Мусульманские общины Северной Америки в основном рассматривают своих религиозных лидеров (има- мов и богословов) как добровольно назначенных посредников 2 Для изучения того, как споры по семейному праву в канадской му- сульманской общине понимаются и решаются как в культурном, так и в правовом контексте, см. Yousef Aly Wahb, “Faith-Based Divorce Proceedings: Alternative Dispute Resolutions for Canadian Muslims,” Canadian Family Law Quarterly 40, no. 2 (2022). 100 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 и арбитров3. Семьи обращаются за неофициальной помощью к религиозным лидерам для разрешения супружеских споров, что приводит к созданию практически нерегулируемой «осо- бой системы, в которой отдельные имамы и третейские судьи принимают решения, о которых не сообщается»4. Подобный «частный заказ» вызывает множество проблем, включая неяс- ные юридические полномочия или неподтвержденную рели- гиозную легитимность, неточные и непоследовательные реше- ния, при недостаточной квалификации лиц, принимающих решения, и даже потенциальные злоупотребления. Светское законодательство отличается тем, что разреша- ет, ограничивает или запрещает приведение в исполнение ар- битражных решений, основанных на религиозных убеждениях, особенно если они выносятся на основе исламского права. При этом супруги-мусульмане сталкиваются с трудностями при по- пытке обеспечить соблюдение своих исламских брачных кон- трактов (соглашений о браке и раздельном проживании) из-за судебной непоследовательности в интерпретации религиозных условий этих договоров. Предполагаемый нейтралитет госу- дарства не позволяет законодательным и судебным органам вмешиваться в толкование религиозных принципов или реше- ние религиозных вопросов. Как следствие, мусульмане Север- ной Америки используют альтернативные механизмы разре- шения споров, чтобы урегулировать свои личные дела вне суда в контексте, который более соответствует их потребностям. Ислам рассматривает институт брака как священный, а Коран (основной источник права) считает его знамением от Бо- га5 и практикой пророков6. Несмотря на это религиозное обос- нование брака, исламское право, по сравнению с другими ка- ноническими законами, может считаться первым, которое пре- вратило брак из «статуса» в «контракт»7. Оно рассматривает брачный союз как налагающее обязанности религиозное со- 3 Zahela Kamarauddin, Umar A. Oseni & Syed Khalid Rashid, “Transformative Accommodation: Towards the Convergence of Shari’ah and Common Law in Muslim Authority Jurisdiction,” Arab Law Quarterly 20, no. 3 (2016): 257. 4 Julie Macfarlane, Islamic Divorce in North America: Choosing a Shari’a Path in a Secular Society (Oxford: Oxford University Press, 2012), 262. 5 Коран 30:21. 6 Коран 30:38. 7 Majid Khadduri, “Marriage in Islamic Law: The Modernist Viewpoints,” American Journal of Comparative Law 26, no. 2 (1978): 213. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 101 глашение и гражданский акт между двумя юридически и мо- рально ответственными лицами, которые обязуются выполнять религиозный долг8. Этот социальный и религиозный договор автоматически включает в себя обязательные условия ислам- ского права и связывает обе стороны религиозными правила- ми, даже если они прямо не заявлены. Религиозное признание гражданских разводов ограничи- вается тем, что исламское право лишает судей-немусульман судебной власти, особенно в вопросах семейного права. Даже если гражданское судопроизводство будет соответствовать ре- лигиозным обычаям, религиозная принадлежность граждан- ского судьи будет определять исламскую легитимность его ре- шений. Этот теологический и юридический вопрос занимает центральное место в классическом исламском праве, в функци- онировании судов по семейным делам в большинстве мусуль- манских стран сегодня и в практике многих мусульман Север- ной Америки. Развитие исламских правовых теорий о судебной власти в периоды существования мусульманской диаспоры да- ет возможность юридически гибко охарактеризовать положе- ние мусульманских меньшинств, проживающих в немусуль- манских странах, и обеспечить альтернативные механизмы разрешения семейных споров в отсутствие судей-мусульман. Наиболее распространенными методами расторжения бра- ка в соответствии с исламским законодательством, которые не требуют участия какого-либо судебного органа, принимающего решения, являются т̣ала̄к̣ и хул‘. Т̣ала̄к̣ — это «устный или пись- менный односторонний развод, оформленный мужем, прямо или косвенно сигнализирующий о его намерении развестись»9. Хул‘ — это «устный или письменный двусторонний развод, инициированный женой, означающий разрыв. Это договорное соглашение, которое подразумевает выплату мужу финансовой компенсации в обмен на освобождение от брачных уз»10. 8 «Арабское слово “ук̣уд” охватывает всю сферу обязательств, включая духовные, социальные, политические и коммерческие. В духовной сфере “ук̣уд” касается обязательств человека перед Аллахом; в сфере общественных отношений этот термин определяет взаимосвязи, включая брачный договор». Noor Mohammad, “Principles of Islamic Contract Law,” Journal of Law and Religion 6, no. 1 (1988): 116. 9 Wahb, “Faith-Based Divorce Proceedings,” 111. 10 Мужу запрещено принуждать свою жену согласиться на хул‘ в каче- стве альтернативы одностороннему разводу; в противном случае он будет лишен права на финансовую компенсацию хул‘. Ibid., at 110–113. 102 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 Примечательно, что между исламскими и гражданскими мето- дами расторжения брака нет внутренней равнозначности: Лишь в ограниченных случаях гражданский развод или аннулирование брака могут рассматриваться как т̣ала̄к̣ и хул‘. Жена, получившая разрешение на гражданский развод или аннулирование брака, не- смотря на возражения мужа, должна самостоятельно добиться религиозного признания расторжения бра- ка. Для облегчения разрешения супружеских споров в Канаде необходимы исламские юридические пол- номочия, чтобы: (1) оформить религиозный развод или аннулировать брак в дополнение к гражданско- му разводу и (2) выступить посредником или третей- ским судьей в разрешении сопутствующих споров, используя религиозные законы и принципы11. На самом деле имамы Северной Америки участвуют в процессах проведения т̣ала̄к̣ или хул‘ в качестве посредников. В случаях, когда муж отказывается от т̣ала̄к̣ или борется за хул‘, подходы имамов различаются. Некоторые имамы берут на себя роль судьи, чтобы иметь возможность признать брак не- действительным (фасх) или распорядиться о разводе (т̣ат̣лӣк̣). Оба эти метода не требуют привлечения к процессу мужа, не- обоснованно настаивающем на своем. Другие имамы воздер- живаются от вмешательства в разрешение споров, опасаясь се- рьезных последствий. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МУСУЛЬМАНСКОМ МИРЕ Исламское право (фик̣х/шарӣ‘а) не является продуктом государ- ственного законодательства; это результат юридического ана- лиза первичных божественных источников. Тем не менее по- литическая, социальная и институциональная динамика по- влияли на развитие и применение исламского права. Этот ди- намичный процесс, в котором функционируют юристы, потре- бовал создания согласованных наборов правовых доктрин и юридических методологий, которые были приняты юридиче- скими научными школами (мазхаб, мн. ч. маза̄хиб). Мазхабы 11 Wahb, “Faith-Based Divorce Proceedings,” 112. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 103 имеют существенные различия в своих основных доктринах, включая подходы к регулированию семейной ячейки12. В своих позициях по основополагающим и финансовым вопросам они, как правило, придерживаются гендерной и иерархической структуры семьи. Это может быть «в интересах мужа… но с су- щественным базовым элементом взаимности обязательств по сделке»13. Несмотря на это, глубокие различия в мазхабах вли- яют на применение прав и средств правовой защиты в соответ- ствии с исламским семейным законодательством. Мазхабы систематически развивались вместе с юристами, применяя первоисточники к возникающим проблемам при помощи герменевтики и методов юридического обоснования, создавая различные сообщества интерпретаторов, задокумен- тированные в трактатах, юридических заключениях (фата̄ва̄, ед. ч. фатва̄) и в судебных решениях. Исламская юриспруден- ция продолжала развиваться постепенно, включая развитие многожанровых и междисциплинарных исследований, коди- фицируя законодательство и создавая правовые институты и государственную судебную системы. Ранняя история исламского права воплощала различные формы правового плюрализма, выходящие за рамки его совре- менной концепции (поскольку возникла в ответ на правовой централизм)14. Одним из примеров внутриисламского плюра- лизма является историческое разнообразие назначений судей в мазхабах, порой учитывающее различные образовательные и культурные особенности. Более того, было признано, что су- дебные решения, основанные на неисламской вере, учитывают интересы авраамических религиозных меньшинств. Действи- тельно, подобного рода проявления правового плюрализма ча- сто были предметом внутренней политической борьбы между династиями и между конкурирующими правовыми культура- ми15; они иллюстрируют развитие правовых институтов в усло- виях комплексности отношений между правом, политикой и обществом. Исторические примеры правового плюрализма, на 12 Wahb, “Faith-Based Divorce Proceedings,” 175-76. 13 Lama Abu-Odeh, “Modernizing Muslim Family Law: The Case of Egypt,” Vanderbilt Journal of Transnational Law 37, no. 4 (2004): 1070–1073. 14 John Griffiths, “What is Legal Pluralism?” Journal of Legal Pluralism & Unofficial Law 18, no. 24 (1986):1-2. 15 Sherman A. Jackson, “The Primacy of Domestic Politics: Ibn Bint Al-Aʿazz and the Establishment of Four Chief Judgeships in Mamlûk Egypt,” Journal of the American Oriental Society 115, no. 1 (1995): 53–56. 104 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 которые повлияло применения исламского права общинами, необходимы для понимания развития современного правового плюрализма исламских семейных судов16. Признание неисламских представлений о браке является частью приверженности ислама плюрализму семейного права. Возможно, это похоже на пространство, которое современный либерализм создает для частных вопросов и светского семейного права17. Плюрализм исламского семейного права основан на че- тырех основных факторах: 1) невозможность разрешения разно- гласий, возникающих в результате человеческого толкования в процессе поиска закона; 2) договорный характер исламского се- мейного права и его сочетание обязательных и разрешительных норм; 3) внесудебное религиозное регулирование семьи, предо- ставляющее сторонам возможность отступить от стандартных положений исламского права, и 4) готовность исламского права ограниченно признавать браки в рамках неисламских систем семейного права в соответствии с принципом предоставления немусульманам автономии в их религиозных делах18. Несмотря на продолжающееся светское влияние в постко- лониальную эпоху, кодификация права в мусульманских странах в целом сохранила религиозные принципы. В частности, секуля- ризация оказала наименьшее влияние на исламское семейное право, которое в значительной степени сохранилось во всем му- сульманском мире. Хотя области уголовного, финансового и ад- министративного законодательства были изменены, «закон о личном статусе, некоторые части которого, касающиеся брака и наследования, были непосредственно заимствованы из Корана, оставался практически неизменным до наших дней»19. Различ- ные исламские проекты кодификации, включая обширный про- ект «Маджалла», кодифицировали темы финансовых операций, завещаний и имущества, а также свидетельские показания20, но 16 Aron Zysow, “Islamic Law and Political Authority,” Harvard International Review 7, no. 6 (1984): 44. 17 Mohamed Fadel, “Political Liberalism, Islamic Family Law and Family Law Pluralism” в Marriages and Divorce in Multi-Cultural Context: Reconsidering the Boundaries of Civil Law and Religion, ed. Joel A. Nicholes (Cambridge University Press, 2010), 165-66. 18 Ibid., 175–193. 19 Khadduri, “Marriage in Islamic Law,” 214. 20 Дополнительную информацию о проектах кодификации, затраги- вающих различные мазхабы и другие правовые области, см. Fatima El- Awa, ʿAqd al-taḥkīm fi al-sharīʿah wal-qānūn (Beirut: al-Maktab al-Islāmī, 2002), 105–127. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 105 не включали никаких вопросов семейного права. В 1917 году была предпринята первая попытка разработать всеобъемлющий ислам- ский семейный кодекс: Османский кодекс семейных законов был призван централизовать власть и стандартизировать правовые нормы21. Этот кодекс был принят многими странами Ближнего Востока и использовался в течение длительного периода, а неко- торые современные государства, такие как Ливан и Иордания, до сих пор применяют его отдельные положения22. Ключевой при- чиной эффективного применения данного кодекса является его юридическая гибкость, позволяющая основывать решения на учении нескольких мазхабов, что отличает его от «Маджалла». Это побудило правоведов мусульманских стран полагаться на обширную юридическую литературу при разработке семейных кодексов и реформировании правовой культуры. В современной юриспруденции принимается во внимание верховенство исламского права в семейных вопросах и данный аспект прямо упоминается в прецедентном праве. Например, в 1979 году Кассационный суд Египта заявил, что все положения должны «основываться на чисто светской доктрине… которой может придерживаться общество в целом и которая не должна быть связана с какими-либо положениями религиозных зако- нов»23. Однако, занимаясь секуляризацией общих положений, Суд прямо поддержал «устоявшуюся судебную практику этого Суда, согласно которой исламский закон [шарӣ‘а]... в принципе применяется к положениям по вопросам семейных отноше- ний»24. Несмотря на повсеместное сохранение исламского се- мейного права, оно избежало стагнации. С течением времени оно претерпело значительные изменения и продолжает порож- дать новые, порой противоречивые модификации. В настоящее время большинство систем семейного права в мусульманских странах допускает правовые реформы, направленные на пересмотр классических юридических кодек- сов25. В этом качестве законодательство охватывает правовые 21 Kristen Stilt, Salma Waheedi & Swathi Griffin, “The Ambitions of Muslim Family Law Reform,” Harvard Journal of Law & Gender 41 (2018): 308. 22 El-Awa, ʿAqd al-taḥkīm, 92. 23 Hussein Ali Agrama, “Sovereignty, Indeterminacy: Is Egypt a Secular or Religious State?” Comparative Studies in Society and History 52, no. 3 (2010): 506. 24 Maurits S. Berger, “Secularizing Interreligious Law in Egypt,” Islamic Law & Society 12, no. 3 (2005): 406 (выделено Вахаб). 25 Syed Naqvi, “Modern Reforms in Muslim Family Laws: A General Study,” Islamic Studies 13, no. 4 (1974): 235. 106 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 доктрины, выходящие за рамки общепринятых ортодоксаль- ных школ, и отвечает быстро меняющейся социальной дина- мике26. Данные реформы предоставляют женщинам дополни- тельные права в неоднозначных ситуациях, такие как право опекуна при заключении брака, супружескую поддержку и алименты, опекунство над детьми и расторжение брака в су- дебном порядке. Например, расторжение брака по аннулирова- нию через суд или развод по решению суда обычно доступны в большинстве мусульманских стран на основании выборочного предпочтения одной из ортодоксальных юридических школ: …Доктрина Малики применима сегодня в большин- стве мусульманских стран …классический ханафит- ский закон практически не позволяет жене требо- вать расторжения брака на каком-либо другом ос- новании. Но в Пакистане, где большинство является последователями ханафитского мазхаба, Закон о расторжении мусульманских браков от 1939 года дает жене право требовать развода также и по че- тырнадцати другим причинам27. Несмотря на согласие провести правовую реформу в ряде стран, считается, что только Турция отменила шариат, а Тунис только частично отказался от него, упразднив многоженство28. Большинство ближневосточных и арабских стран следуют ша- риату как в процессуальном, так и в материальном праве и адаптируют его к современным социальным изменениям, не меняя существенно его основных принципов. Религиозные полномочия неисламской судебной системы Доступ к правосудию определяется тем, кто участвует в выне- сении судебных решений. Судебная система руководствуется двумя авторитетными позициями: ученого-правоведа (муфтӣ) и судьи (ка̄д̣ӣ). Явное различие между ними заключается в том, 26 Обзор схем разводов в современных мусульманских государствах можно найти в работе Abdullah An-Naʿim, Islamic Family Law in a Changing World: A Global Resource Book (London: Zed Books, 2002). 27 Ibid., 240. 28 Khadduri, “Marriage in Islamic Law,” 217. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 107 что муфтӣ выносит фетву, не имеющую обязательной силы, а ка̄д̣ӣ выносит решение, подлежащее исполнению (х̣укм). Соот- ветственно, религиозные нормативные постановления подраз- деляются на две категории: 1) те, которые можно получить только посредством фетвы, например, относительно вопросов, связанных с актами поклонения, включая ритуалы молитвы и поста, и 2) те, что можно вывести посредством или фетвы, или х̣укм, например, касательно вопросов, связанных с договорны- ми соглашениями, включая брак и развод29. Хотя исламская концепция судебной власти имеет не- сколько определений, все они относятся к авторитету ка̄д̣ӣ и его х̣укм. По сути, х̣укм — это юридически и морально обязываю- щее решение, вынесенное законной властью, основанное на божественном источнике, которое разрешает конфликт оконча- тельно и бесповоротно30. Примечательно, что х̣укм не только связывает истца, но и морально обязывает любые третьи сторо- ны, например юристов, которые могут придерживаться проти- воположных взглядов31. Х̣укм является авторитетным «не по- тому, что он соответствует той или иной конкретной правовой норме, а из-за абсолютной власти, которая присуща институ- циональному положению [ка̄д̣ӣ]» в правовой системе32. То, что судебное решение носит религиозно обязательный характер, потребовало от мусульманских юристов разработать строгие условия отбора для назначения на должность судьи. Практиче- ски все мазхабы требуют, чтобы ка̄д̣ӣ имел высокий уровень знаний в области исламского права33, а также был мусульмани- 29 Shihāb al-Dīn Aḥmad ibn Idrīs al-Qarāfī. al-Furūq, ed. Muḥammad Sirāj & ʿAlī Jumʿa, 1st ed., 4 vols. (Cairo: Dār Al-Salām, 2001), 1:1182. 30 См. термин ка̄д̣ӣ в al-Mawsūʿah al-Fiqhiyyah al-Kuwaitiyah (Kuwait: Dār al-Safwa 1995), 33:291–93. 31 Shihāb al-Dīn Aḥmad ibn Idrīs al-Qarāfī. al-Iḥkām fī tamyīz al-fatāwā ʿan al-aḥkām wa taṣarrufāt al-qāḍī wal-imām (The Criterion for Distinguishing Legal Opinions from Judicial Rulings and the Administrative Acts of Judges and Ruler), translated by Mohamad Fadel (Yale University Press, 2017), 14. 32 Anver Emon, “Islamic Law and the Canadian Mosaic: Politics, Jurisprudence, and Multicultural Accommodation,” Canadian Bar Review 87, no. 2 (2008): 400 33 О различных требованиях каждой суннитской школы см. al- Mawsūʿah al-fiqhiyyah; Ghulam Murtaza Azad. “Qualifications of a Qāḍī,” Islamic Studies 23, no. 3 (1984): 249. Обсуждение данных условий у шии- тов см. Muḥammad Ḥasan al-Najafī. Jawāhir al-kalām fī sharḥ sharaʾiʿ al- Islām, ed Ḥaidar al-Dabbāgh, 2nd ed, 44 vols. (Iran: Muʾssasat al-Nashr al- Islāmī, 2012), 41:12–95. 108 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 ном, признанным действующей политической властью34, чест- ным и с хорошими манерами, физически компетентным и психически устойчивым35. Другие условия оспариваются меж- ду мазхабами, например, что касается пола ка̄д̣ӣ36 и его проис- хождения37. Существуют также дополнительные условия, вы- двигаемые определенными теологическими группами. Эволюция исламской правовой системы была не только результатом ее кодификации, но также и систематизации судеб- ной системы, разработки требований к назначению судей и ре- зультатом развития юридической подготовки38. Переход от тра- диционной системы правления к национальному государству в сочетании с секуляризацией и кодификацией повлиял на форму и характер судебной власти. Например, изменились требования к квалификации судей: с определенного уровня исламской уче- ности они перешли на современный уровень квалификации юридических школ39. Хотя эти изменения могут быть оправда- ны сокращением свободы усмотрения судей, которое сопровож- дало кодификацию исламского права, они подорвали религиоз- ный характер юридической позиции, а также связанные с ней социальные и теологические ожидания. Тем не менее даже по- сле секуляризации религиозный авторитет судей и исключи- тельное право мусульманских судей в судах по семейным делам остаются частью норм исламского семейного права40. 34 Al-Mawsūʿah al-fiqhiyyah. 35 Shams al-Dīn Muḥammad ibn Aḥmad al-Khatīb al-Shirbīnī. Mughnī al- muḥtāj ilā maʿrifat maʿānī alfāẓ al-minhāj, 4 vols. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Halabī, 1985), 4:375. 36 Abū Bakr ibn Masʿūd Kāsānī. Badāʾiʿ al-ṣanāʾiʿ fī tartīb al-sharāʾiʿ (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿArabi, 1974), 9:4079; Karen Bauer, “Debates on Women’s Status as Judges and Witnesses in Post-Formative Islamic Law,” Journal of the American Oriental Society 130, no. 1 (2010): 1. 37 Muḥammad al-Dasūqī. Ḥāshiyat al-dasūqī ʿalā al-sharḥ al-kabīr, 4 vols., (Cairo: ʿĪsa al-Halabī, 2004), 4:129-130; al-Najafī, Jawāhir al-kalām, 41:14. 38 См., например, Najibah M. Zin, “The Training, Appointment, and Supervision of Islamic Judges Malaysia,” Pacific Rim Law and Policy Journal 21, no. 1 (2012):115. 39 См. Nadia Sonneveld & Ahmed Tawfik, “Gender, Islam and Judgeship in Egypt,” International Journal of Law in Context 11, no. 3 (2015):348. 40 Lynn Welchman, Women and Muslim Family Laws in Arab States: A Comparative Overview of Textual Development and Advocacy (Amsterdam: Amsterdam University Press, 2007), особенно главу “Shari‘a Postulates, Statuary Law and the Judiciary”. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 109 Исключения из условий назначения судей Фундаментальной целью ислама является обеспечение спра- ведливости для всех и поддержание социальной стабильности. Следовательно, исламское право рассматривает назначение су- дей как общественную ответственность41. Поэтому, если не со- здать функциональной судебной системы, все общество будет привлечено к религиозной ответственности. Аль-Джувейни назвал «установление правосудия среди мусульман, освобож- дение угнетенных от угнетателей и разрешение конфликтов между тяжущимися сторонами» одной из основ исламской ве- ры и одной из наиболее важных общинных обязанностей42. Другие ученые-шафииты считали, что занять должность судьи, если соблюдены необходимые условия, важнее, чем участво- вать в джихаде43. Общинный долг «предписывать добро и за- прещать зло»44 требует, чтобы члены сообщества помогали су- дебной системе, поддерживая социальную справедливость и защищая права людей посредством дачи свидетельских пока- заний45. Судейство само по себе считается средством предписа- ния добра и запрета зла46. Благодаря ему достигаются религи- озные и мирские интересы47. 41 Abū Bakr Aḥmad ibn ʿAlī Al-Jaṣṣās. Sharḥ kitāb adab al-qāḍī lil-imām Abī Bakr al-Khaṣṣāf (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyyah, 2012), 361–65. 42 ʿAbdulamalik al-Juwaynī. Nihāyat al-Maṭlab fī Dirāyat al-Maḏhahab, ed ʿAbdulʾaẓīm al-Dīb, 1st ed., 20 vols. (Beirut: Dār Al-Minhāj, 2007), 18:458. 43 Abū Ḥāmid al-Ghazālī, al-Wasīṭ fī al-Maḏhhab, ed. Aḥmad Ibrāhīm & Muḥammad Tāmer, 1st ed., 7 vols. (Cairo: Dār al-Salām, 1997), 7:287. См. также al-Bayhaqī, al-Sunan al-Kubrā (no. 20172): знаменитый та̄б‘ӣ Масрук сказал: «Судить между людьми [праведно] всего один день для меня лучше, чем вести джихад в течение года». 44 Обсуждение этой общественной обязанности см.Abū Ḥāmid al- Ghazālī. Iḥyāʾ ʿUlūm al-Dīn, 1st ed., 10 vols. (Jedda: Dār al-Minhāj, 2011), 4:535–663; David Decosimo. “An Umma of Accountability: Al-Ghazālī against Domination,” Soundings: An Interdisciplinary Journal 98, no. 3 (2015):260. 45 Jalāl al-Dīn al-Ṣuyūṭī. al-Ashbāh wal-Naẓāiʾr, ed. Muḥammad Tāmer & Ḥāfiẓ Ḥāfiẓ, 7th ed., 2 vols. (Cairo: Dār al-Salām, 2018), 2:722. 46 Abū al-Ḥasan al-Māwardī. al-Ḥāwī al-kabīr, ed. ʿĀdil ʿAbd al-Mawjūd and ʿAlī Muʿawwaḍ, 1st ed., 11 vols. (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyyah, 1994), 16:7; Burhān al-Dīn Ibrāhīm ibn Farḥūn. Tabṣirat al-ḥukkām fī uṣūl al- uqḍiyah wa manāhij al-aḥkām, ed. Jamāl Marʿashlī, special edition, 2 vols. (Riyadh: Dār ʿĀlam al-Kutub, 2003), 1:10. 47 Badr al-Dīn Ibn Jamāʿah. Taḥrīr al-aḥkām fī tadbīr ahl al-Islām, ed. Fuʾād Aḥmad, 1st ed., (Qatar: Riʾāsat al-Maḥākim al-Sharʿiyyah wa-al-Shuʾūn al- Dīniyyah, 1985), 88. 110 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 В целях практической адаптации, исламское право в раз- личных школах и на протяжении всей истории предусматри- вало широкий спектр исключений, когда условия назначения судей не могли быть соблюдены. Почти все мазхабы предлага- ют определенную гибкость в отношении обстоятельств, позво- ляющую отказаться от некоторых условий для защиты граж- данских прав, предоставления социального обеспечения и предложения альтернативных способов разрешения споров. Ахмад ибн Ханбал отметил важность того, чтобы доступ к пра- восудию не был поставлен под угрозу строгим соблюдением требований, следующим образом: «должен быть судья [доступ- ный для людей], чтобы их права не были нарушены»48. Таким образом, юристы ханбалитской школы заявляют, что условия в целом должны соблюдаться в максимально возможной степе- ни, отдавая приоритет наилучшим имеющимся кандидатам49. Что касается уровня юридических знаний, то маликит- ская школа разрешала назначение мукаллид или кандидата, не обладающего знаниями, с оговоркой, что первый подчиняется только вердикту своего «имама мазхаба»50, а второй будет кон- сультироваться с учеными, прежде чем выносить решение51. При обсуждении условия религиозной честности, многие ха- нафитские юристы узаконивали назначение нечестивых (фа̄сик̣) судей, в то же время запрещая политической власти инициировать их назначение, чтобы облегчить доступ к право- судию52. В противном случае «не будет легитимной судебной системы, особенно в наше время»53. Кроме того, ханафитские юристы подтверждали законность мусульманских судей, назначенных немусульманскими властями, если мусульман- ская община, находящаяся под их юрисдикцией, одобряла кан- дидатов54. 48 Manṣūr ibn Idrīs al-Buhūtī. Kashāf al-qināʿ ʿan matn al-iqnāʿ, 6 vols. (Beirut: ʿĀlam al-Kutub, 1983), 6:286. 49 Ibid., 296. 50 Ibn Farḥūn, Tabṣirat al-ḥukkām, 1:21-22. 51 Al-Dasūqī, Ḥāshiyat al-Dasūqī, 4:129. 52 Muḥammad ibn ʿUmar Ibn ʿĀbidīn. Radd al-muḥtār ʿalā al-durr al- mukhtār sharḥ tanwīr al-abṣār, ed. ʿĀdil ʿAbd al-Mawjūd and ʿAlī Muʿawwaḍ, 1st ed., 14 vols. (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah, 2011), 8:25. 53 Ibid. 54 Ibid., 5:368; Niẓām. al-Fatāwā al-hindiyyah, ed. Maḥmūd Maṭrajī, 6 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 1991), 3:307. Аль-Изз ибн Абд ас-Салам (ум. 660/1262), шафиитский юрист, также придерживался этого мнения: al- ʿIzz ibn ʿAbd al-Salām. Qawāʿid al-aḥkām fi maṣāliḥ al-anām, ed. Nazīh ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 111 Что касается условия признания [судей] законной му- сульманской властью, то юристы-шафииты отговаривали судей уходить в отставку из-за того, что новый предполагаемый пра- витель был несправедливым или нелегитимным по другим причинам. Они также отговаривали общественность отменять назначение «неквалифицированных» судей55, дабы предотвра- тить больший вред от социальных волнений против политиче- ской правящей системы. Двенадцатеричная школа шиитов также допускала неко- торые исключения, связанные с уровнем учености и честности судьи, несмотря на строгое условие школы получать подтвер- ждение назначения судей от «имама»56. Такой широкий спектр исключений породил отдельные правовые доктрины, характерные для некоторых из упомяну- тых школ. Термин «судья по необходимости» (ка̄д̣ӣ ал-д̣арӯра) был введен в обиход и наиболее полно развит в шафиитском мазхабе57. Слово «необходимость» относится к общественной потребности в расширении доступа к правосудию, которая пре- валирует над важностью удовлетворения индивидуальных тре- бований для назначения на должность судьи: решения по назначению «исполняются вследствие необходимости, дабы не ущемлять интересы и чаяния людей»58. Акцент на необходимо- сти также усиливает обусловленный обстоятельствами характер этих назначений, допустимых только в качестве исключения из правил, тем самым соответствуя условию о том, что первона- чальные требования, предъявляемые к ка̄д̣ӣ, должны быть со- блюдены, когда это возможно59. Данный подход отражается в Ḥammād and ʿUthmān Jumʿah, 1st ed., 2 vols. (Damascus: Dār Al-Qalam, 2000), 1:121-2. Еще одно упоминание того же мнения у шафиитов ад- Дамири (ум. 808/1405) приписывает Ибн ар-Рифе (ум. 710/1310): Kamāl al-Dīn al-Damīrī. al-Najm al-wahhāj fī sharḥ al-Minhāj, 1st ed., 10 vols. (Jedda: Dār al-Minhāj, 2004), 10:151. Однако аль-Хатиб аш-Ширбини (ум. 977/1570) счел мнение Ибн Абд ас-Салама неточным. Также см. ‘Abd al-Karīm Zaydān. Niẓām al-Qaḍāʾ fī al-Sharīʿah al-Islāmiyah (Beirut: Al- Risala Foundation, 1989), 36-37. 55 Zakariyā al-Anṣārī. Asnā al-maṭālib sharḥ rawḍ al-ṭālib, ed. Muḥammad Tāmir, 2nd ed., 9 vols. (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyah, 2012), 9:103-104. 56 Al-Najafī, Jawāhir al-Kalām, 90-94; al-Khush, al-qaḍāʾ, 163. 57 Ibn Ḥajar al-Haytamī. Tuḥfat al-muḥtāj bi Sharḥ al-Minhāj, ed. Anwar al- Dhāghistanī, 1st ed., 10 vols. (Kuwait: Dār al-Ḍiyā, 2020), 7:219. 58 Ibn al-Naqīb al-Miṣrī. The Reliance of the Traveler, translated by Nuh Keller (Maryland: Amana Publications Beltsville, 2008), 629-30. 59 Al-Mawsūʿah al-fiqhiyyah, 13:166. 112 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 полномочиях, предоставляемых судье в силу обстоятельств, ко- гда это необходимо. В частности, авторитет такого судьи зави- сит от того, насколько обстоятельно он будет консультировать- ся с учеными специалистами перед вынесением решения, по- скольку это обеспечит использование веских юридических обоснований60. Кроме того, в судебных решениях должны со- держаться прямые ссылки на подтверждающие доказательства, чтобы стороны судебного процесса могли задать вопросы об их силе, а также о достоверности любых свидетелей61. Данные правила демонстрируют сложность обоснования легитимности судьи по необходимости, а также оценки масштабов его роли и снижения риска процессуальных злоупотреблений. Сообщество замещает юридическую власть Мусульманские сообщества, живущие под управлением нему- сульманской правовой системы, руководствуются рамками об- щественной ответственности ислама (фард̣ кифа̄йа), чтобы и дальше достигать своих высших целей62. В частности, при от- сутствии процедуры назначения ка̄д̣ӣ исламский закон возла- гает на лидеров общин63 ответственность за назначение наибо- лее квалифицированных из имеющихся судей. Примечательно, что недвусмысленно признавалось общественное содействие разрешению семейных споров: «Жене отсутствующего мужа [местонахождение которого неизвестно] разрешено поднять свой вопрос [о разводе] перед [мусульманским] судьей, [му- сульманским] правителем… или мусульманской общиной»64. Хотя подобные постановления можно найти во всех мазхабах65, наиболее известны они в ханафитской и маликитской школах. 60 С этой позицией согласны все мазхабы. Ibid. 61 Al-Haytamī, Tuḥfat al-muḥtāj, 7:59. 62 Обзор правовой концепции фард̣ кифа̄йа и ее применения см. в Yousef Aly Wahb, “Farḍ Kifāyah: The Principle of Communal Responsibility in Islam,” Yaqeen Institute, 2021, https://yaqeeninstitute.ca/yousef- wahb/fard-kifayah-the-principle-of-communal-responsibility-in-islam. 63 В исламской традиции их называют «ахл ал-х̣алл ва ал-ак̣д», т. е. люди, обладающие дискреционными политическими и социальными полномочиями по принятию или расторжению пакта. См. al-Haytamī, Tuḥfat al-muḥtāj, 531-532. 64 Muḥammad al-Mukhtār Shinqītī. Mawāhib al-jalīl min adillat Khalīl (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah, 2004), 3:210. 65 О признании шафиитами судей, назначаемых общиной, см. al- Haytamī. Tuḥfat al-muḥtāj, 7:531-532. О разрешении ханбалитами сооб- ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 113 Некоторые из этих юридических постановлений появи- лись во время экспансии немусульманских властей на мусуль- манские земли. Например, живший в XV веке ханафитский юрист Ибн аль-Хумам утверждал, что мусульманские общины, проживающие в Кордове, Валенсии и некоторых частях Эфио- пии, там, где власть перешла к немусульманам, должны по возможности назначать правителя и судью66. Судьи, назначае- мые общинами, также упоминал в XVI веке аль-Ваншариси в книге «Ал-Мий‘а̄р ал-Му‘риб», в которой приводятся многочис- ленные мнения маликитских юристов, описывающих методы, с помощью которых община может самостоятельно действовать, будучи в ситуации меньшинства, в отсутствие мусульманских судебных органов. Одно из первых прямых упоминаний о му- сульманских меньшинствах было сделано ханафитским юри- стом XIX века Ибн Абидином: «В странах с немусульманскими властями мусульманам разрешено совершать коллективные молитвы и отмечать праздничные дни... назначение судьи бу- дет законным только с одобрения мусульманской общины»67. Он добавил, что мусульманам следует обратиться за содействи- ем в этом к властям данных земель. Недавняя история индийских мусульман также свиде- тельствует о развитии дискурса о доступе к правосудию в усло- виях британской колонии. Индийский ученый ХХ века Ашраф Таханави признавал крайнюю трудность применения ислам- ского семейного права в соответствии со всеми постановления- ми ханафитской школы, самой доминирующей школы на суб- континенте, находясь под жестким британским правлением. В своей книге «Ал-х̣ила ан-на̄джиза» он обсуждал законные спо- собы, которыми мусульманские женщины могут получить раз- вод в сложных ситуациях, когда мужья не дают на это согла- сия68. Его научная деятельность считается частью долгой борь- бы индийских мусульман против англо-мусульманского зако- ществу подтверждать юридические решения см. Abū Yaʿlā al-Farrā. al- Aḥkām al-sultāniyya, ed Muḥammad al-Fiqī, 2nd ed. (Beirut: Dar al-Kutub al-ʿIlmiyyah, 2000), 73. 66 Al-Kamāl ibn al-Humām. Sharḥ fatḥ al-qadīr, ed ʿAbdulrāziq al-Mahdī, 1st ed., 10 vols. (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyyah, 2003), 7:246. 67 Ibn ʿĀbidīn, Radd al-muḥtār, 8:43. 68 Для исследования исторической и правовой подоплеки этого во- проса в Индии см. Rohit De, “The Two Husbands of Vera Tiscenko: Apostasy, Conversion, and Divorce in Late Colonial India,” Law and History Review 28, no. 4 (2010): 1012–1020. 114 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 нодательства, разработанного британцами для обращения со своими мусульманскими подданными69. Исламские законы о разрешении споров Среди множества моделей альтернативного разрешения споров (АРС) в классическом исламском праве три имеют отношение к семейным вопросам в Северной Америке: судебное решение под руководством сообщества (к̣ад̣а̄ ал-д̣арӯра), частное урегу- лирование (с̣улх̣)70 и арбитраж (тах̣кӣм)71. Первая модель регу- лирует деятельность судей, назначаемых сообществом, в каче- стве временной альтернативы отсутствию официальных судей. Ключевым критерием принадлежности первоначального или альтернативного судебного органа к мусульманской вере, явля- ется консенсус в классическом исламском праве. Вторая модель, с̣улх̣, поощряется Кораном и Сунной как средство разрешения споров между сторонами. С̣улх̣ в широ- ком смысле определяется как метод, включающий посредниче- ство, переговоры и примирительную процедуру: «урегулиро- вание, основанное на компромиссе, достигнутом самими спо- рящими сторонами или с помощью третьей стороны»72. По- скольку с̣улх̣ влечет за собой отказ от прав или компромисс с ними, он может применяться только к сфере «прав людей», в отличие от не подлежащих обсуждению «прав Бога» (т. е. риту- альных действий и некоторых предписанных наказаний). В контексте супружеских разногласий Коран, увещевая пары, за- являет, что «с̣улх̣ — лучшее»73. Исламская концепция отправления правосудия в обще- стве поощряет людей искать с̣улх̣, а не заниматься публичными 69 Emon, “Islamic Law and the Canadian Mosaic,” 402–410 (описывает принятие в Великобритании Закона о применении мусульманского личного права (шариата) (1937 г.) как неудачную попытку согласовать исламское право и различные методологии его школ). 70 Лингвистическое значение слова «с̣улх̣» означает прекращение спора. Юридическое значение заключается в прекращении спора пу- тем заключения договора. 71 Лингвистическое значение слова «тах̣кӣм» означает назначение третьей стороны и предоставление ей полномочий принимать реше- ние по какому-либо вопросу. 72 Aida Othman, “‘And Amicable Settlement Is Best’: Ṣulḥ and Dispute Resolution in Islamic Law,” Arab Law Quarterly 21, no.1 (2007): 68. 73 Коран 4:128. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 115 разбирательствами74. Судьям рекомендуется отстраниться от своих судебных обязанностей, приказывая участникам спора сначала попытаться совершить с̣улх̣75. Развитие классических законов с̣улх̣ распространилось на раннюю кодификацию в XVI веке, османский «Маджалла» в XIX веке76 и малайзийский «Шариатский закон о гражданском судопроизводстве» 2011 го- да, предписывали сторонам совершить попытку с̣улх̣ с участи- ем квалифицированных должностных лиц, прежде чем обра- щаться в суд77. Мусульманские юристы подразделяют с̣улх̣ на различные виды урегулирования в зависимости от характера спора и от- ношений между сторонами. Эти категории включают следую- щие соглашения: между мусульманским и немусульманским государствами (т. е. международные договоры, перемирия и амнистии для участников военных действий и военноплен- ных); между сторонами спора по вопросам собственности, ком- пенсации ущерба, бизнеса или финансовых соглашений; меж- ду мужем и женой по поводу развода и его урегулирования. Супружеские пары, как правило, обладают неотъемлемыми полномочиями в отношении расторжения брака без необходи- мости судебного признания. Третья модель разрешения споров в классическом ислам- ском праве — это добровольный арбитраж (тах̣кӣм), имеющий обязательную силу. Хотя некоторые мусульманские ученые считают, что примером такой формы разрешения может слу- жить стих Корана 4:35, другие современные практикующие юристы считают, что это означает лишь особую форму назна- чаемых судом арбитров, которые не заменяют судью при выне- сении окончательного обязательного решения78. Тем не менее 74 Walid Iqbal, “Dialogue and the Practice of Law and Spiritual Values: Courts, Lawyering and ADR: Glimpses into the Islamic Tradition,” Fordham Urban Law Journal 28, no. 4 (2001): 1036. 75 Othman, “And Amicable Settlement Is Best,” 73–80. 76 «Маджалла» включала две главы, посвященных с̣улх̣ и ибра̄’ (сня- тию ответственности с других лиц), в которых были сформулированы 40 законодательных и процессуальных пунктов их касающихся. 77 Othman, “And Amicable Settlement Is Best,” 72. 78 Mohammad Salim El-Awa. Dirasāt fī qānūn al-taḥkīm al-miṣrī wal- Muqāran (Cairo: Arab Centre for Arbitration, 2009), 216-17. Обязательная сила принудительной медиации заключается в окончательном реше- нии судьи, а не в соглашении, достигнутом при содействии посред- ника, что является еще одним ключевым различием между арбитра- жем и медиацией. Согласно данной точке зрения, спор о том, являют- 116 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 все согласны с общепринятой практикой арбитража79. Ислам- ское материальное право содержит подробную информацию о темах, которые могут быть предметом арбитражного разбира- тельства, необходимой квалификации третейских судей, их обязанностях, о прекращении арбитража или мандата третей- ского судьи, а также о различных средствах правовой защиты. Помимо требования к арбитру быть мусульманином (особенно в семейном арбитраже), большинство этих законов и процедур могут интегрироваться в светские арбитражные схемы, под- держивающие свободу заключения договоров. Тах̣кӣм — это договор, согласно которому стороны согла- шаются проводить арбитражное разбирательство, вместо того, чтобы прибегать к к̣ад̣а̄, в отношении назначения третейского судьи и процесса начала разбирательства посредством вынесе- ния решения80. Таким образом, основными элементами тах̣кӣм в исламском праве являются: стороны, третейский судья, пись- менное или устное согласие на заключение договора, его пред- мет и арбитражное решение. Что касается предмета спора, большинство юристов ограничивают арбитраж вопросами сде- лок, которые обычно находятся в сфере частных прав людей81. Подобно с̣улх̣, тах̣кӣм не подразумевает принятие решения в отношении «прав Бога», особенно в том, что касается штрафов и наказаний. С учетом процедурных различий между мазхаба- ми тах̣кӣм допускается в семейных спорах82. Полномочия по разрешению религиозного развода без согласия пары являются предметом разногласий среди представителей мазхабов, огра- ниченных, как правило, спектром полномочий третейских су- дей, назначенных судом, в их посреднически-арбитражном процессе83. Арбитраж прекращается в результате дисквалифи- ся ли два представителя семьи со стороны обоих супругов агентами (вакӣлами) или судьями (х̣а̄кимами), не относится к сфере арбитража, обсуждаемой в данной статье. 79 Ibid., 219-20. 80 Mahdi Zahraa & Nora Hak, “Taḥkīm (Arbitration) in Islamic Law within the Context of Family Disputes,” Arab Law Quarterly 20, no. 1 (2006): 11. 81 Ibid., 27–29. 82 Ibid. 83 Юристы расходятся во мнениях относительно того, может ли арбитр взять на себя полномочия ка̄д̣ӣ и разрешить развод. Маликиты, меньшинство среди шафиитов, и одно мнение ханбалитов предостав- ляет арбитрам право разводить пару без согласия супругов. Однако ханафиты, а также шафииты и ханбалиты считают двух арбитров (в случае назначения судом) лишь представителями спорящих сторон и, ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 117 кации или отзыва третейского судьи(судий), отзыва согласия любой из сторон, утраты правопособности одной из сторон или оглашения решения84. В случае наличия более чем одного тре- тейского судьи требуется их единогласное мнение по вынесен- ному решению. Исламское право ограничивает власть суда по пересмот- ру арбитражных решений. Исполнение решения считается бес- спорным при соблюдении определенных условий: 1) оно выне- сено квалифицированным третейским судьей, 2) в отношении действительного предмета тах̣кӣм, 3) в соответствии с прин- ципами исламского права и 4) при неизменном согласии сто- рон на протяжении всего процесса85. Современные правовые системы в мусульманском мире регулируют арбитражные про- цессы в свете вышеупомянутых норм классического исламско- го права, свободы заключения договоров и содействия заклю- чению обязательных соглашений вне суда по разумной цене и своевременно86. СОВРЕМЕННАЯ ИСЛАМСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ПО СЕМЕЙНЫМ ВОПРОСАМ МУСУЛЬМАНСКОГО МЕНЬШИНСТВА В отсутствие действующей исламской системы различные пра- вовые доктрины позволяют сообществу либо признавать вре- менных судей, либо заменять их. Однако вопрос о вероиспове- дании судьи остается неоднозначным моментом в оспаривае- мом простом бракоразводном процессе, инициированном же- ной. Столкновение с богословскими, правовыми и социальны- ми трудностями при попытке согласовать религиозные обяза- тельства в рамках двух независимых правовых структур (ис- ламской и светской) привело к появлению направления «Фикх следовательно, не имеющими полномочий разводить их без их согла- сия. Ibid., 35–38. 84 Ibid., 38–41. 85 Ibid., 30-31. До вынесения арбитражного решения стороны могут отозвать или отстранить арбитра(ов). Некоторые юристы приостанав- ливают право на отзыв после начала арбитражного процесса. 86 Подробную информацию о развитии современного арбитражного права в мусульманских странах см. Al-Awa, Dirasāt fī qānūn al-taḥkīm, 311–356. 118 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 меньшинств» (фик̣х ал-акаллийа̄т)87 в 1990-х годах88. Обычно в нем рассматриваются вопросы, связанные с браком, разводом, питанием, одеждой, политической деятельностью и финансо- выми операциями, что способствует бесконфликтному приме- нению шариата в таких делах, которые касаются отдельной лич- ности89. Однако фик̣х ал-акаллийа̄т в основном опирается на правовую практику, которую можно охарактеризовать как «ис- ключение из правил», поскольку она опирается на неустоявшее- ся определение «мусульманского меньшинства» и юридические принципы, действующие в рамках временной необходимости. Чтобы отразить современные проблемы диаспоры в тра- диционном исламском праве, юридическая аргументация фик̣х ал-акаллийа̄т в первую очередь касается того, чтобы очертить рамки «мусульманского меньшинства». Данный термин восхо- дит к появлению мусульманских общин в Европе после паде- ния исламской Испании в 1492 году90 и распространяется на современные условия существования мусульманских сооб- ществ по всей Северной Америке91. Однако до ХХ века это по- нятие широко не использовалось мусульманскими юристами, историками, богословами и даже политологами92. Сегодня этот термин все еще не получил четкого описания вне рамок опре- деления «религиозного меньшинства» в международном пра- ве93. Вместо этого его обычно относят к социально-правовому статусу мусульман, живущих в обществе, управляемом нему- сульманскими политическими и правовыми системами. Эта 87 См. ʿAbdullah ibn Bayyah. Ṣināʿat al-fatwā wa-fiqh al-aqalliyyāt (Rabaṭ: Markaz al-Dirāsāt wa-al-Abḥāth wa-Iḥyāʾ al-Turāth, al-Rābiṭah al- Muḥammadiyyah lil-ʿUlamāʿ, 2012). 88 См. Andrew March. “Are Secularism and Neutrality Attractive to Religious Minorities? Islamic Discussions of Western Secularism in the ‘Jurisprudence of Muslim Minorities’ (Fiqh Al-Aqalliyyat) Discourse,” Condozo Law Review 30, no. 6 (2009): 2824–2827. 89 Zahela Kamarauddin, Umar A. Oseni & Syed Khalid Rashid, “Transformative Accommodation: Towards the Convergence of Shari’ah and Common Law in Muslim Authority Jurisdiction,” Arab Law Quarterly 20, no. 3 (2016): 255. 90 Amila Buturovic, “European Islam,” в The Oxford Handbook of Global Religions, ed. Mark Juergensmeyer (Oxford: Oxford University Press, 2006), 437. 91 Sherman Jackson, “Islamic Law, Muslims and American Politics,” Islamic Law and Society 22, no. 3 (2015): 270-271; Aḥmad Abū Sunnah. al-ʿUrf wal ʿādah fī raʾy al-fuqahāʾ (Cairo: Dār al-Bashāʾir, 2004), 253-254. 92 Mahmood Ghazi, “Shari‘ah and the Question of Minorities,” Policy Perspectives 6, no. 1 (2009): 68. 93 Ibid., 64. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 119 изменчивое по сути понятие часто сбивает с толку смешанный светско-теократический характер большинства современных правовых систем Востока, искусственно создавая различие между мусульманским и исламским государствами. Исключительность фик̣х ал-акаллийа̄т по сравнению с правилами юриспруденции, обеспечивающими решение во- просов жизни в морально чуждом обществе94, придают три правовых принципа: (1) традиционная систематика деления мира в соответствии с исламским международным правом95; (2) подразумеваемые договорные обязательства и право граждан- ства при немусульманском управлении; (3) юридические принципы необходимости (д̣арӯра), общественного интереса (мас̣лах̣а) и нужды (х̣а̄джа). Эти три принципа в совокупности обусловливают постоянное положение мусульман на Западе в условиях неопределенности, что проблематично и противоре- чит нынешнему акцентированию американских мусульман на принадлежности и политической активности. Таким образом, фик̣х ал-акаллийа̄т может не дать практических и последова- тельных ответов на периодически возникающие актуальные вопросы, не говоря уже о том, чтобы дать представление о бу- дущем мусульман на Западе. Несмотря на то, что большая часть литературы по фик̣х ал-акаллийа̄т адресована западной аудитории, она изначально написана на арабском языке, что иллюстрирует спорное пред- почтение «вклада ученых арабского мира в ущерб повседнев- ной практике и взглядам мусульман, фактически живущих в условиях западного секуляризма»96. Такая привилегия прово- цирует культурные конфликты среди различных этнических групп, путем усиления определенных позиций в представле- ниях религиозных лидеров. Несмотря на влияние глобализа- ции на перекрестно опыляющиеся интеллектуальные дискур- сы, исламская наука Запада и Ближнего Востока продолжают оставаться конкурирующими за авторитет голосами для му- сульманских меньшинств. Современные фетвы различаются в своих подходах к дей- ствительности развода по решению светского суда (т. е. выне- 94 March, “Are Secularism and Neutrality Attractive to Religious Minorities?” 2825. 95 А) да̄р ал-Ислам (территория ислама), б) да̄р ал-с̣улх̣ (территория до- говора) и в) да̄р ал-х̣арб (территория войны). 96 March, “Are Secularism and Neutrality Attractive to Religious Minorities?” 2837. 120 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 сенного судьей-немусульманином) и оспариваемого мужем. Бы- ли проанализированы фетвы, изданные пятнадцатью прави- тельственными и неправительственными организациями по всему миру в период с 2000 по 2021 год97. Четырнадцать из пят- надцати фетв однозначно утверждали, что развод по решению суда, полученный женой без устного или письменного подтвер- ждения религиозного развода, предоставленного мужем, не яв- ляется религиозно обязывающим. Лишь одна фетва придержи- валась иного мнения. Во многих фетвах предлагается, чтобы ис- ламские центры и мечети, представленные их имамами, полу- чили религиозно действительное разрешение узаконивать гражданские разводы и некоторые юридические соглашения между членами общины. Хотя все фетвы выступают за разреше- ние споров через исламские институты или религиозных лиде- ров, ни одна из них точно не разграничивает сферу религиозных или юридических полномочий, которыми они будут наделены, и не устанавливает процессуальных правил для обеспечения ра- зумной религиозной практики и юридической совместимости. Большинство теологов и учреждений, издающих фетвы, а также многие практикующие североамериканские имамы до сих пор придерживаются мнения, что разводы по решению суда, выне- сенные судьями-немусульманами, если их оспаривает муж, не являются обязательными по своей сути98. Руководствуясь доктринами о положении меньшинства, традиционными исключениями из условий назначения судей, обязательными последствиями контрактного права, более ши- рокими концепциями теорий общественного договора и стрем- лением облегчить доступ к правосудию, современные мусуль- манские ученые расходятся во мнениях о религиозной леги- тимности гражданского развода и о том, квалифицируется ли он как «исламский» развод или нет. Несмотря на особое вни- мание, которое фик̣х ал-акаллийа̄т уделяет семейному праву, мусульманам Северной Америки предстоит еще многое сде- лать для преобразования досовременной исламской правовой традиции в действенный свод правил, удовлетворяющий тре- бованиям политического либерализма99. 97 Относительно обсуждения современных фетв, касающихся светских разводов по решению суда и связанных с этим практик канадских имамов, см. Yousef Aly Wahb, “Validity of Court-ordered Divorces in Modern Fatwas & Family Dispute Resolution as Practiced by Canadian Imams,” Canadian Journal of Law and Society 38, no. 1 (2023). 98 Ibid. 99 Fadel, “Political Liberalism,” 198. ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 121 ЗАКЛЮЧЕНИЕ: РЕКОМЕНДАЦИИ ПО МЕТОДАМ ИСЛАМСКОГО АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ (АРС) В СЕВЕРНОЙ АМЕРИКЕ Три классические исламские модели разрешения споров при- менимы к различным обстоятельствам, характерным только для мусульманской общины Северной Америки. Ка̄д̣ӣ ад- д̣арӯра может разрешить случаи фасх, чтобы устранить религи- озные барьеры для развода мусульманских женщин. Этот шаг «может быть успешным, если одна из заинтересованных сто- рон отказывается признавать или разрешать спор, и когда су- ществует широкая общественная поддержка одного или не- скольких квалифицированных специалистов служить в этом качестве»100. С̣улх̣ может быть средством заключения брачных контрактов, включающих т̣ала̄к̣, хул‘ и предоставляемые ими льготы (поддержка супруга, алименты на детей, воспитание детей, контакты, раздел имущества и махр). По сравнению с двумя другими формами разрешения конфликтных ситуаций условия тах̣кӣм легче выполнить, и они несут меньший риск злоупотреблений101. Однако уровень успеха данного метода зависит как от религиозного сообще- ства, так и от светской правовой системы. Руководствуясь об- щественной ответственностью, мусульманские ученые должны разработать модель АРС, соответствующую исламскому праву и адаптированную к североамериканскому контексту. С другой стороны, светская правовая система должна обеспечивать ис- полнение арбитражных решений без ущерба для гражданских прав или нейтралитета государства по отношению к религии. В нижеприведенной таблице представлены услуги по АРС в семейных вопросах, которые могут быть предложены различными группами мусульманских ученых и практикую- щих юристов, принимая во внимание как исламские, так и светские процедуры: 100 Musa Furber, “Alternative Dispute Resolution: Arbitration & Mediation in non-Muslim Regions,” Tabah Analytical Brief no. 11 (Tabah Foundation, 2011), 8-9. 101 Ibid., 10. 122 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 Муж согласен на расторжение брака Муж оспаривает расторжение брака (если усилия посредничества/ /третейского судьи не увенчались успехом) А РС м ет од ы Исламский С̣улх̣ Тах̣кӣм Назначаемые общиной судьи Секуляр- ный Посред- ничество / перего- воры Арбитраж нет Ре зу ль та ты Соответ- ствующий исламу Обеспечи- ваем граж- данскими властями Облегча- ющее следствие Внутрен- ний кон- тракт/ Согла- шение о раздель- ном про- живании Арбитраж- ное реше- ние Сообщите жене о ее исламских правах, которые необходи- мо получить в рам- ках соответствую- щей законодатель- ной схемы Расторже- ние ислам- ского брака Убедить мужа разре- шить развод по рели- гиозным причинам (т̣ала̄к̣) или дать на него согласие (хул‘) После провозглаше- ния гражданского развода, на слуша- нии будет принято решение о призна- нии жены недей- ствительной по ре- лигиозным причи- нам (фасх). Институционализация услуг по альтернативному разре- шению семейных споров позволит сторонам расторгнуть брач- ные отношения комплексно, прибегнув к т̣ала̄к̣ или хул‘, а также создать морально и юридически обязательный документ, регулирующий их права и обязанности при раздельном про- живании, либо в форме договорного соглашения, либо в форме арбитражного решения, в зависимости от используемой проце- ЮСЕФ АЛИ ВАХБ: КОНКУРЕНЦИЯ ВЛАСТЕЙ n 123 дуры и применимого законодательства соответствующей юрисдикции. В дополнение к содействию в расторжении брака и получении соответствующей исламским нормам судебной защиты посредством АРС процедур, описанных в приведенной выше таблице, стороны также могут обратиться за помощью в составлении брачных контрактов, подлежащих исполнению в гражданском порядке, после вступлении в брак в соответствии с исламским правом. Возможно, самым важным является то, что в случаях, ко- гда мужья несправедливо отказывают в т̣ала̄к̣ или не дают со- гласия на хул‘, институционализация услуг АРС поможет удо- влетворить насущную потребность в квазисудебных полномо- чиях по предоставлению фасх. Хотя вопросы, связанные с фасх, должны рассматриваться судьями, назначаемыми общиной, независимыми от правовой системы и арбитражной схемы, для расследования обвинений и вынесения корректных исламских решений лучше всего подходит целостный орган альтернатив- ного разрешения споров. В некоторых случаях фасх, как описа- но в таблице выше, жена будет проинформирована о своих правах в со- ответствии с шариатом и ей будет рекомендовано обратиться в местные судебные органы, чтобы она могла удовлетворить эти права. После рассмотрения дела в суде арбитражный институт может выдать документ, подтверждающий окончательность раз- вода, разъяснив основания для принятия решения и указав на то, что нешариатский суд использовался как средство получения того, что уже было предо- ставлено шариатом и что женщина может свободно выйти замуж повторно, как только истечет период ожидания. Подобное решение признает верховен- ство шариата при одновременном уважении мест- ного законодательства102. В случае данного сценария привлечение светского суда ограничивается обеспечением прав, которые заранее одобрены исламским законодательством (т. е. исполнение решения, а не его вынесение). 102 Musa Furber, “Alternative Dispute Resolution: Arbitration & Mediation in non-Muslim Regions,” Tabah Analytical Brief no. 11 (Tabah Foundation, 2011), 12. 124 n АМЕРИКАНСКИЙ ЖУРНАЛ ИСЛАМА И ОБЩЕСТВА 39:3–4 Необходимо принять строгие меры для предотвращения рисков, связанных с проведением неформальных процедур альтернативного разрешения споров неквалифицированными самоназначенными третейскими судьями, процессов, подвер- женных угрозе продемонстрировать дисбаланс сил, что приве- дет к конфликту интересов, а также к принятию решений, ко- торым не хватает единообразия, юридической или религиозной силы для принудительного исполнения. Эти меры включают стандартизацию необходимых квалификационных требований, согласно исламу, и юридической подготовки для судей, назна- чаемых общиной, процедур предоставления фасх (включая ру- ководящие принципы относительно допустимых доказа- тельств), а также процедур подачи заявлений, представлений, слушаний и документирования. Предлагаемый нами институт должен обеспечить исламское юридическое и культурное раз- нообразие в части состава лиц, принимающих решения, а так- же создать механизмы поддержания административного надзора и борьбы с религиозными и социальными злоупотреб- лениями. Лица, принимающие решения, могут также высту- пать в качестве судебных экспертов-свидетелей, отвечая на во- просы, связанные с исламским правом, в научной и культурно приемлемой манере. Таким образом, предлагаемый орган бу- дет способствовать развитию потенциала динамичного ислам- ско-североамериканского семейного АРС, функционируя в со- ответствии с существующей правовой системой и в гармонии с идеалами мультикультурализма. Три адаптивные структуры — с̣улх̣, тах̣кӣм и ка̄д̣ӣ ад- д̣арӯра — определяют работу мусульманской общины по облег- чению расторжения религиозных браков для мусульманских женщин и созданию представительных органов, которые обес- печивают механизмы разрешения споров. Институционализа- ция исламских служб альтернативного разрешения споров мо- жет помочь решать проблемы мусульманского сообщества, свя- занные с религиозным разводом и аннулированием брака, со- ответствующими исламским нормам дополнительными мера- ми правовой защиты, а также помочь в составлении добрачных соглашений или соглашений о раздельном проживании, вклю- чающих исламские принципы. Разрешение семейных споров посредством религиозного права крайне необходимо для севе- роамериканских мусульман в качестве защиты их религиозных убеждений, семейных ценностей и духовного аспекта устрой- ства своих личных дел.