American Journal of Research in Humanities and Social Sciences ISSN (E): 2832-8019 Volume 24, | May - 2024 P a g e | 107 www.americanjournal.org THE CONSTITUTIONAL JUDGE AND HIS DISCRETION Sula Thaher Habeab College of Physical Education and Sport Science, University of Thi-Qar, Thi-Qar, 64001, Iraq. sula.thaher@utq.edu.iq, A B S T R A C T K E Y W O R D S The issue of the authority of the legislator and the constitutional judge is one of the topics that sparked widespread debate in constitutional circles. The principle is that the legislative authority does not interfere in judicial affairs. Here we mean negative interference, that is, interference that violates the basic principles stipulated in the Constitution, including the principle of judicial independence and separation of powers. The legislative authority exercises the most dangerous authority in the state. Because it sets laws that represent its will and that are binding on everyone, including the judicial and executive authorities, it carries out its duties as an institution whose mission is to legislate laws. The legislator is authorized by the constitution to enact legislation that ensures the proper performance of each authority’s function. However, this authorization must not violate the recognized constitutional rules. Discretion, Separation of powers. Constitutional judge, Constitution. Federal Court. Introduction المقدمة االوساط واسعا في نقاشا اثارت التي الموضوعات احد الدستوري والقاضي المشرع يعد موضوع سلطة الدستورية فاألصل و عدم تدخل السلطة التشريعية بالشأن القضائي وهنا نقصد التدخل السلبي أي التدخل المخالف للمبادئ األساسية المقررة في الدستور ومنها مبدأ استقالل القضاء والفصل بين السلطات ، السلطة التشريعية تباشر اخطر سلطة في الدولة كونها تضع القوانين التي تمثل ارادتها والتي تكون ملزمة للجميع بما فيهم السلطة القضائية فيسن الدستور قبل من يفوض فالمشرع القوانين تشريع مهمتها مؤسسة باعتبارها بمهامها تقوم فهي والتنفيذية ريعات التي تكفل حسن أداء كل سلطة لوظيفتها اال ان هذه التخويل يجب ان ال يخل بالقواعد الدستورية المتعارف التش عليها. : تكمن أهمية الموضوع بإبراز الوثائق الدستورية التي تتضمن نصوصا صريحة لتنظيم العالقة بين أهمية البحث كل من سلطة المشرع والقاضي الدستوري بالبحث عن موقف المشرع الدستوري من تلك العالقة. American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 108 www.americanjournal.org : تكمن في هل يوجد نسق موحد اتبعه المشرع نستطيع من خالله الوقوف على معرفة السلطة تقديرية مشكلة البحث التقديرية بالسلطة تتعلق بصورة مباشرة جدا القانونية والدستورية لكون هذه السلطة للمشرع واعطائها الشرعية للقاضي الدستوري فالقاضي ال يدخل لميدان التأثير في القواعد القانونية والدستورية اال من خالل القواعد القانونية عندما يمارس رقابته الدستورية على القوانين واالنظمة حسب اختصاصات المحكمة االتحادية العليا. : من الولوج الى موضوع سلطة المشرع والقاضي الدستوري من ميع جوانبه اعتمدنا المنهج التحليلي منهج البحث بالرجوع الى القواعد العامة المتعلقة بالموضوع. : تحقيقا لذلك تم تقسيم هذا البحث الى مطلبين: خطة البحث المطلب األول: مصادر السلطة التقديرية للقاضي الدستوري. الفرع األول: الدستور مصدرا رئيسا للسلة التقديرية. الفرع الثاني: المبادئ العامة للقانون بوصفه مصدرا للسلطة التقديرية. الفرع الثالث: القضاء الدستوري كمصدر لسلة المشرع. المطلب الثاني: أساس السلة التقديرية للمشرع. الفرع األول: األساس الفقهي للسلة التقديرية للمشرع. تماعي والسياسي لسلطة المشرع التقديرية. ج الفرع الثاني: األساس اال المبحث االول مصادر وأساس السلطة التقديرية ان الوسيلة األساسية لخلق القاعدة القانونية تسمى المصدر وهو الوعاء الذي يشكل القاعدة القانونية والذي يستمد منه السلطات العامة واختصاصاتها أي انه السبب األساسي لقيام القاعدة القانونية 1. وباالستناد على ان سلطة المشرع والقاضي الدستوري هي احدى السلطات التي تخضع للدستور بحيث يكون عمل المشرع تحت اطار دستوري سواء أكان في حالة كانت سلطته مقيدة او سلطة تقديرية، وللبحث عن مصادر EISENMANالسلطة التقديرية للمشرع سوف يتحدد وكما قال ) ( ومن خالل عالقة الدستورية او المشروعة أي ( د. إبراهيم محمد صالح الشرفاني، رقابة المحكمة الدستورية على السلطة التقديرية للمشرع، منشورات الحلبي الحقوقية،2016، 1 . 113ص American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 109 www.americanjournal.org عالقة القاعدة التي يصدرها المشرع مع القاعدة األعلى التي تحدد اختصاصه ويستمد منها مشروعيته، أي عالقة المطابقة وعالقة الخضوع. 2 المطلب األول مصادر السلطة التقديرية للقاضي الدستوري للحكام بالنسبة بها االلتزام تفرض بذلك البالد وهي القاعدة األعلى واألسمى في الدستورية هي القاعدة ان والمحكومين على حد سواء وتتميز عن غيرها من القواعد القانونية من حيث جهة إصدارها وطبيعتها وخصائصها. عنها ينفونها واخرون القانونية الطبيعة عليها أسبغ فبعظهم الدستورية، القواعد طبيعة بيان في الفقهاء واختلف وتختلف كذلك مصادر القواعد الدستورية بحسب النظام المتبع الى مصادر اصلية مباشرة او أخرى تفسيرية او غير مباشرة. والقاعدة الدستورية توضع لكي تواكب االزمة المختلفة التي تعاصرها لكنها تحتاج في بعض األحيان الى ان السلطة –تتغير معانيها او تتطور لمواكبة التطورات التي تحدث في المجتمع اما من خالل سلطة التعديل الدستوري التأسيسية المشتقة او من خالل التفسيرات المتطورة التي يقوم بها القضاء الدستوري لتلك القواعد وهو ما يطلق عليه بتطوير القواعد الدستورية من قبل القضاء الدستوري 3. وللتطوير الذي يقوم به القضاء الدستوري جملة من الخصائص والمميزات التي يتميز بها عن غيره من الوسائل التي يستخدمها القضاء الدستوري، وكذلك فانه يلزم على القاضي الد ستوري ان يتقيد بعدة قيود عند تطويره للقواعد الدستورية لكيال يخرج عن اختصاصاته الموكله له. التقديرية للسلطة باعتباره مصدرا الدستور فيه نبحث الفرع األول المطلب ثالثة فروع وعليه سنبحث في هذا للقاضي الدستوري وفي الفرع الثاني نبحث المبادئ العامة للقانون بعدها مصدرا لتلك السلطة التقديرية اما الفرع الثالث نتناول دور القضاء نفسه في التأسيس لتلك السلطة التقديرية. ( بالجيالني خالد، السلطة التقديرية للمشرع، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة ابي بكر بلقيد، الجزائر،2017، 2 . 41ص ( فرح جهاد عبد السالم، دور القضاء الدستوري في تطوير القواعد الدستورية – دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه، جامعة النهرين -3 . 6، ص2022لية القانون، ك American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 110 www.americanjournal.org الفرع األول الدستور مصدرا رئيسا للسلطة التقديرية الدستوري العراقي منذ تأسيس الدولة العراقية أسلوب تقرير الحقوق والحريات العامة في إعالنات لم يتبع المشرع الحقوق او في مقدمة دساتيره، كما لم يتبع ما نصت عليه بعض الدول من تقرير هذه الحقوق في قوانينها العادية كما هو الحال في إنكلترا لتجنب تدخل المشرع العادي في إنقاص هذه الحقوق والحريات العامة في نصوص وقواعد وردت في صلب الوثيقة الدستورية 4، والتي وردت في الباب الثاني من الدستور العراقي النافذ تحت عنوان الحقوق والحريات. فالدستور عندما يعهد للمشرع بوضع القواعد التي يراها محققه للمصالح العامة فان ذلك يستوجب مساحة من حرية التقدير تمكنه من مواجهة ما يعرض عليه من أمور وقضايا تحتاج لتدخله، وهو بنفس االتجاه يجعل من القاضي يها من الدستوري المدافع امام المشرع في عدم اختراق األسس العامة لتلك القواعد الدستورية التي تهدف للحفاظ عل االختراق وبالتالي فان السلطة التقديرية للقاضي تأتي هنا على أساس منع المشرع من تجاوز األسس العامة وفي المقابل التغاضي عن تلك السلطة عندما يرى ان المشرع استخدم سلطته التقديرية تلك، لتحقيق المصلحة القانونية مة للبالد.العا كما ان طبيعة حركة الحياة التي تتطور بصفة دائمة تفرض مستجدات ال نهائية تستلزم تدخل المشرع بوصفه صاحب االختصاص األصيل، وعليه كان البد من منح المشرع جانب من الحرية في التقدير وهو ما يعرف بالسلطة التقديرية. نستخلص من ذلك ان الضابط والمرشد العام للسلطات المؤسسة هو الدستور، وبما ان السياسة العامة تعد من مخرجات النظام السياسي أي سلسلة من القرارات تتعلق بالقيم على مستوى المجتمع ككل5. وبما ان عملية التشريع تقتضي اتخاذ العديد من القوانين فبالتالي من المحتمل ان تأتي هذه القوانين غير متناسقة فيما بينها نظرا الختالف قيم صانعها، ولضمان الحد األدنى من التنسيق فان الدول تواضعت على وضع نظام قانوني هو في مقتضاه تكون القاعدة األدنى تابعة للقاعدة األسمى ويتربع الدستور على قمة هذا الهرم6. ( د. مازن ليلو راضي، ضمانات احترام القواعد الدستورية في العراق، بحث منشور، كلية القانون، جامعة القادسية، ص3. 4 ( عبر عن ذلك العالم السياسي األمريكي )دافيد اسيتون( وهو أحد علماء السياسة مجموعة التفاعالت واالدوار التي تتعلق 5 . 115بالتخصص السلطوي للقيم. ينظر الى د. إبراهيم محمد صالح الشرفاني، مصدر سابق ص ( د. إبراهيم محمد صالح الشرفاني، مصدر سابق، ص115. 6 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 111 www.americanjournal.org ومن هنا يعد الدستور المرشد العام للحكام والمحكومين وان قواعد القانون الدستوري تعد أسمى القوانين العامة في الدولة اذ تصدر جميع القواعد القانونية على ضوئها فال تستطيع تلك القواعد الخروج عليها واال ستدمغ بالبطالن لعدم دستوريتها. ان المراقب عن مسار القوانين والتشريعات في عدم االنحراف عن خط القواعد الدستورية هو الدستور الذي نص في صلب الوثيقة الدستورية )وهي القانون األسمى واالعلى( على اختصاص القضاء الدستوري في الرقابة على )تختص المحكمة االتحادية العليا بما يأتي(: 93القوانين حيث نصت المادة الرقابة على دستورية القوانين واألنظمة النافذة.-أوال: تفسير نصوص الدستور.-ثانيا: واإلجراءات -ثالثا: والتعليمات واألنظمة والقرارات االتحادية القوانين تطبيق تنشأ عن التي القضايا في الفصل الصادرة عن السلطة االتحادية، ويكفل القانون حق كل من مجلس الوزراء وذوي الشأن من االفراد وغيرهم حق الطعن المباشر لدى المحكمة. ان ما نستنتجه ان هناك عالقة تبعيه بين القواعد القانونية وضمن السلم التدريجي للقانون أي ان القاعدة األدنى تكون ة عالقتها تبعيه بالقاعدة األعلى وعلى هذا األساس تندرج القواعد في السلم الهرمي، فتكون العالقة بين القواعد القانوني والقواعد الدستورية على نوعين، عالقة المطابقة والتي تفترض ان القاعدة التشريعية )األدنى( ما هي اال صورة للقاعدة الدستورية )العليا( أي ان دور المشرع يقتصر على وضع القاعدة الدستورية موضع التطبيق عن طريق مشرع. القاعدة التشريعية من دون زيادة او نقصان وهذا النوع يستبعد تماما فكرة الرقابة التقديرية لل الى جانب عالقة المطابقة هناك عالقة عدم التعارض التي تترك للمشرع مجاال واسعا في التقدير وحرية االختيار ذلك فان أساس الدستورية ومن المبادئ بإحدى او يمس الدستورية النصوص التعارض مع الى ذلك يؤدي مالم السلطة التقديرية يكمن في اعتبارين مطابقين على كل سلطة قانونية: األول يتمثل بكون القاعدة العليا تترك قدرا من الحرية لتقوم السلطة المعنية التي تلتزم بها في ممارسة اختصاصها واألخر يتجسد في ان القاضي الدستوري يحترم السياسة التشريعية التي اتبعها المشرع في اختيار القاعدة القانونية األدنى ووضعها التي ال تتعارض مع القاعدة العليا 7. ( باجالن خالد، السلطة التقديرية للمشرع، مصدر سابق، ص42. 7 * الكتلة الدستورية مصطلح حديث نسبيا يرجع الى البروفسورة الفرنسية اليزبث زولير ولكن البروفسوران )كالودا يميري و سورين( هما من استخدما هذا المصطلح ألول مرة وتعرف الكتلة الدستورية بانها مجموعة الصكوك متمثلة في المواثيق واالتفاقيات والعهود والعالمات الدولية والوطنية التي تضمن قواعدها عناصر متعلقة بالحقوق ذات القيمة الدستورية فضال عن المبادئ التي تستخلصها American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 112 www.americanjournal.org تبعية وتتوقف مشروعية األول على مدى يتبع الكتلة الدستورية* بعالقة ونستنتج من ذلك ان نص التشريع النص بين التعارض تكمن في عالقة عدم للمشرع التشريعية السلطة ان القول يمكن ذلك الثاني وعلى احترامه التشريعي ونصوص ومبادئ الكتلة الدستورية، فالمنطق الصحيح ان تكون تلك المبادئ التي نعنيها على ثالثة أنواع: لقيود دستورية التشريعي لتنظيم القابلة الدستورية ثابتة ونصوص التشريعي بصفة لتنظيم القابلة النصوص غير وأخيرا النصوص الدستورية القابلة لتنظيم التشريعي من دون قيود دستورية محددة، وبذلك يجمع السلطة المقيدة والتقديرية حسب ما يقتضينه الواقع السياسي واالجتماعي واالقتصادي وغيرها. الفرع الثاني المبادئ العامة للقانون بوصفه مصدرا للسلطة التقديرية ان السلطة القضائية تتولى الفصل في المنازعات التي تثار بين االفراد او بين االفراد والدولة والهيئات العامة وتطبيقا لمبدأ الفصل بين السلطات وهنا يقتصر دور القاضي في تطبيق القانون ووضعه موضع التطبيق إليجاد انسب الحلول لحل المنازعات ولفصل فيما هو مطلوب منه. وبما ان دور القاضي هو تطبيق القانون فذلك يستلزم وجود قاعدة قانونية ففي حال عدم وجود تلك القاعدة يكون القاضي امام امرين: األول: ان يترك المسالة المعروضة عليه من دون حل. النزاع المعروض.الثاني: ان يجتهد القاضي ليجد القاعدة التي تصلح لتكون موضع تطبق على وكثيرا ما يعتمد القاضي على الحل الثاني الن قصور النصوص او عدم وجودها ال يعني ان يترك من معالجة واال عد منكرا للعدالة8. ولتفادي مثل هذه المواقف يجتهد القاضي على إيجاد قاعدة صالحة للتطبيق وذلك يكون من خالل الرجوع الى القواعد القانونية المعمول بها في الدولة، والقيم العليا في المجتمع سواء اكانت كامنة في ضمير الجماعة او يمكن المحكمة الدستورية سواء اكانت من النص الدستوري ام من نصوص هذه الصكوك بوصفه الحدود الدنيا للحقوق والحريات األساسية لى السلطات في الدولة احترامها: ينظر الدكتور محمد صالح الشرفاني، مصدر سابق، المعترف بها في الدول الديمقراطية والتي يتعين ع . 21ص ( باجاللي خالد، مصدر سابق، ص53. 8 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 113 www.americanjournal.org على للتطبيق صالحة تكون التي القاعدة منها ليستنبط الوضعية القواعد من غيرها او دساتير من استخالصها النزاعات المعروضة عليه. ونظرا لكون المصادر العامة للقانون* 9 ليست واحدة اذ تتنوع ما بين القواعد المكتوبة والقواعد غير المكتوبة، السلطة مصادر من مصدرا عدها ومدى للقانون العامة للمبادئ القانونية القيمة حول اثير خالف التنوع وبهذا التقديرية للمشرع وللقاضي، فهل تعد المبادئ ذات القيمة الدستورية مصدرا للسلطة التقديرية فقط بالنسبة للمشرع وللقاضي الدستوري ام تشمل جميع المبادئ العامة للقانون؟ ان القواعد التوجيهية او كما نقول القواعد العامة التي تخلو من عنصر االلتزام وهي عبارة عن قواعد تصور روح وضمير الجماعة وتعمل على توضيح معالم واهداف النظام الواجب سيادته في الدولة فهي مبادئ غير محددة ومن ثم ال يمكن ان تعتبر قواعد ملزمة يمكن االحتجاج بها، وعليه فأنها تتجرد من صفة االلزام الفوري ومن ثم يلتزم المشرع تجاهلها بالتزامين احدهما سياسي يكمن في وجوب تدخله لإلصدار التشريعات الالزمة لوضع هذه المبادئ موضع التنفيذ وااللتزام االخر التزام قانوني ويكمن في ان المشرع ال يستطيع مخالفة هذه المبادئ والقواعد فيما يصدره من تشريعات واال فان عمله يعتبر عمال غير دستوري 10، وهنا يأتي دور القاضي الدستوري الذي يكون الحارس على تلك المبادئ ، وهي أيضا تكون مصدرا له كما هو الحال باعتبارها مصدرا للمشرع فتكون مصدرا لتوجيهه باالتجاه الذي يحافظ على الحقوق والحريات، فتكون المصدر واالساس الذي ينطلق منه في تطوير المبادئ الدستورية بما يتالئم مع تطورات المجتمع من جميع النواحي السياسية واالجتماعية والقانونية بما ال يتعارض مع األسس الرئيسية التي وضعتها تلك المبادئ العليا. نخلص الى ان القواعد الدستورية ال تكون بصورة مكتوبة فقط وانما يمكن استخالصها من روح الدستور ومن مصادره االصلية الدستورية بحسب النظام المتبع، والذي ينهل من خاللها القاضي الدستوري عند تفسيره لمضمون النصوص الدستورية ما يمكن له من خالل تطوير مضامينه ويوازن بين ما تتطلبه األوضاع الحاضرة من قواعد وما هو موجود فيلبسها ثوب الحداثة بإعطائها معان جدية أكثر توسعا بحيث تتالءم مع الحقبة الزمنية المعاصرة. ان القواعد الدستورية وان كانت تتسم بالثبات اال ان ذلك الثبات هو ثبات نسبي وليس مطلق وهو ثبات يهدف الى تحقيق االستقرار لها في نفوس االفراد، فال حقيقة لثبات القواعد إذا كان الواقع االجتماعي يرفض مضامينها مصطلح المبادئ العامة للقانون على مجموعة القواعد القانونية التي يستخلصها القاضي او القضاة من بين القواعد القانونية *يطلق العليا القيم الحقوق او من خالل الدساتير واعالنات او قواعد عامة موجودة في مقدمة اكانت نصوص تشريعية المعمول بها سواء المستمدة في ضمير الجماعة بوصفها قيمة للعدل والحرية والمساواة ليطبقها على النزاعات وتقع عليها صفة االلتزام وتعد بذلك مصدرا من مصادر المشروعة. ( احسان حميد المفرجي واخرون، النظرية العامة في القانون الدستوري وتطور النظام الدستوري في العراق، الموصل،1990 10 . 241ص American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 114 www.americanjournal.org وفي هذه الحالة تنهض الحاجة الى تعديلها او تغييرها او تطويرها بغية تحقيق مالئمة مع المتطلبات المجتمعية كونها )القواعد الدستورية( البد ان تعكس واقعها المعاصر 11. مصادر من مصدرا بوصفه خاصة أهمية يكتسبها مما العامة للمبادئ المنفردة الطبيعة على الفقه ويؤكد القواعد المكتوبة والقواعد العرفية، وعلى الرغم من حداثتها فأنها تحمل عنصر االلزام المشروعة، فهي تتوسط خالفا للعرف، فهي ملزمة لألفراد والهيئات على حدا سواء وينظر اليها مجلس الدولة بوصفه مصدرا لإللزام فهو يتقيد بها كما يتقيد بالتشريع تلك المبادئ، ومن امثلة المبادئ التي اقرها مجلس الدولة الفرنسي واعترفت فيها الدساتير المصري ذلك فيما بعد مبدا المساواة واحترام القانون ، ومبدا المساوة امام التكاليف العامة، وقد انتهج مجلس الدولة المعنى فاعترف بالمبادئ العامة للقانون بوصفه مصدرا من مصادر المشروعية واقر العديد من المبادئ منها حق المرأة في المساواة مع الرجل في تولي الوظائف العامة ومبدا عدم رجعية القرارات اإلدارية وغيرها من المبادئ 12 لفرع الثالث ا القضاء الدستوري كمصدر لسلطة للمشرع تتميز الدعوى الدستورية بذاتية خاصة فهي دعوى عينية موضوعها األساس رقابة دستورية التشريعات المدعي مخالفها للدستور لتأكيد على مدى دستوريتها او كشف ما بها من اختالف، فالقاضي الدستوري ينظر الى مدى مطابقة التشريع محل الرقابة مع االحكام الموضوعية واالجرائية المنصوص عليها في الدستور. يغطي ان تشريع أي يستطيع كثيرة ال احداث وتسودها متغيرة ومتطورة في طبيعتها المجتمع في الحياة ان جوانبها بصورة متكاملة، بالتالي البد للقواعد الدستوري ان تواكب تلك المستجدات والمتغيرات لكي تحافظ على ديمومتها على اعتبار انها تستمد حياتها من المجتمع ذاته، فالبد من وجود وسيلة لمواكبة تلك التطورات واستيعاب حاجاتها ومن ثم إيجاد جهة تتولى بصفة عامة تطوير روح النصوص الدستورية اذا لم يتم تعديل نصوصه لمواكبة تلك المتغيرات المجتمعية وصوال الى الغاية األساسية لوجود الدساتير اال وهي تنظيم الحياة في مجتمع ما وحماية الحقوق والحريات 13. ( فرح جهاد عبد السالم، دور القضاء الدستوري في تطوير القواعد الدستورية – دراسة مقارنة، كلية الحقوق، جامعة 11 . 52، ص2022النهرين، ( ينظر المادة )14 و15 و16 و20 التي تبين مبدا المساواة بالحقوق السياسية والتصويت والترشيح واالنتخاب من الدستور 12 (.2005العراقي لسنة ( فرح جهاد عبد السالم، مصدر سابق، ص13.53 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 115 www.americanjournal.org القاضي يضيفها التي الضوابط من مصدرها تجد المشرع وحتى الدستوري للقاضي التقديرية السلطة ان الدستوري وهو بصدد رقابية على دستورية القوانين في الحالة التي ال ينظم فيها المؤسس الدستوري تلك الضوابط فضال عن المبادئ العامة للقانون. ان موضوع تطوير القضاء الدستوري للقواعد الدستورية أكد عليه بعض الفقهاء بالقول ان اختصاص المحكمة النصوص استمرارية ومواكبة اال وهي ضمان غاية مهمة يتضمن الدستورية النصوص بتفسير العليا االتحادية الدستورية للتطورات المستجدة، فالمحكمة االتحادية العليا عليها ان تسلك السبل التي تستطيع من خاللها تحقيق تلك ذلك وتنسى دورها في نتيجة أيا كانت الدستورية بالنصوص المستخدمة باأللفاظ التشبث يكون غايتها الغاية فال تطوير الدستور من خالل تطوير تفسيره 14. يترتب النظر الى مضمون النصوص الدستورية نتيجة مهمة أساسها ان االحكام التي يصدرها القاضي الدستوري تحوز الحجية المطلقة في مواجهة الجهات كافة في الدولة وليس امام الخصوم فقط 15. ان الطبيعة الخاصة بالدعوى الدستورية تقضي بان يكون القاضي الدستوري ملزما بالرجوع الى قواعد الدستور حتى يستخدم سلطته في التفسير لكي يبين معناها ويحدد مضمونها، الن مخالفة الدستور ليست واضحة بحيث تخالف نص دستوري محدد وهو امر يحتاج الى تنظيم محكم من القاضي لتبيان مدى توافق التشريع العادي مع القاعدة الدستورية التي وردت من صلب الدستور16. ان النصوص القانونية ليست من الوضوح والتحديد في معظم األحيان بحيث تسمح للمشرع ممارسة اختصاصه وهو بمأمن من عدم مخالفة النصوص التي يتضمنها الدستور وبذلك يتالفى المشرع عدم دستورية تشريعاته من خالل استعمال انسب الحلول حتى تتوافق تلك التشريعات مع الدستور من خالل سلطته التقديرية، ولكن خياراته هذه تكون مرهونة دائما بالسياسات القضائية المتبعة من القاضي الدستوري، فاذا انتهج القاضي الدستوري سياسة التقييد القاضي ويكون هنا التقديرية ستظهر السلطة فان اختياره، واحترام المشرع مع الصدام تجنب بذلك فهو الذاتي درها. الدستوري هو مص وبهذا يكون القاضي الدستوري مصدرا للسلطة التقديرية، وعندما يتولى تفسير النص او المبدأ الدستوري بالطريقة التي توافق مع تفسير المشرع لها ويحترم خيارات االخر اال ان القضاء الدستوري ال يتوقف عند تلك الصورة اذ ( د. علي هادي عطية الهاللي، المستنير من تفسير احكام الدساتير-دراسة دستورية فقهية قضائية مقارنة، ط1، منشورات زين 14 . 226، ص2016الحقوقية، ( د. إبراهيم صالح الشرفاني، مصدر سابق، ص120. 15 ( بالجياللي خالد، مصدر سابق، ص49. 16 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 116 www.americanjournal.org يمثل القضاء الدستوري مصدرا للسلطة التقديرية للمشرع من خالل المبادئ العامة للقانون التي يعلنها في احكامه ويستعملها بوصفها مرجعتيه للرقابة الدستورية. المطلب الثاني أساس السلطة التقديرية للمشرع ان أساس17 السلطة التقديرية للمشرع من المسائل التي لم يوليها الفقه االهتمام الالئق، خالفا على مو هو عليه في تحديد أساس السلطة التقديرية اإلدارة وذلك الن المشرع مطلق الحرية وعدم تشبهها باإلدارة على الرغم من السلطة دراسة تكون ان تحدد ال الدستوري القانون دراسة ان اال الدستوري النظام في التقديرية السلطة أهمية التقديرية للمشرع وقيود ممارسته لتلك السلطة. وألجل معرفة أساس السلطة التقديرية للمشرع سوف نتطرق في هذا المطلب الى: أوال: األساس الفقهي للسلطة التقديرية للمشرع. ثانيا: األساس االجتماعي والسياسي لسلطة المشرع التقديرية. الفرع األول األساس الفقهي للسلطة التقديرية للمشرع سوف نعرض األساس السلطة التقديرية من جانبين األول الجانب اإلداري والثاني ننظر لع باعتبار النظام القانوني ومتكاملة وحسب ما سنبينه في النقاط التالية: للدولة وحدة واحدة أوال: األساس اإلداري. ان مباشرة اإلدارة للسلطة التقديرية هي امر يتصل بتطبيق القواعد القانونية سواء كانت دستورية او تشريعية او الئحة او عرفية او مستمدة من المبادئ القانونية العامة، والواقع ان القضاء اإلداري في مصر وفرنسا قد استخلصا في السنوات األخيرة رقابة على حرية اإلدارة في التقدير حيث استقرت على مطابقة محل القرار اإلداري ببعض ( يقصد باألساس هو مجموعة المبادئ والقواعد القانونية التي يستند عليها نظام ما سواء امتثلت في قواعد دستورية او تشريعية او 17 . 121الئحة بل يشمل أيضا المبادئ التي استند عليها القضاء، ينظر: د. براهيم محمد صالح الشرفاني: مصدر سابق، ض American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 117 www.americanjournal.org المبادئ القانونية العامة اذ برزت هذه المبادئ باعتبارها الحد الرئيسي للسلطة التقديرية لإلدارة حت ال تغدو سلطة تحكمية او تعسفية او مطلقة 18، أي ان السلطة التقديرية لها صلة وثيقة بالعمل اإلداري. اكان في للنشاط اإلداري سواء الهيئات اإلدارية وهي بصدد ممارستها التقديرية واحدة لجميع السلطة ان طبيعة التنظيم الداخلي لتلك اإلدارة او في إدارة نشاطها لتحقيق المصلحة العامة. ويترتب على ذلك بان اإلدارة تتمتع بالحرية التقديرية فيما يتعلق بتنظيم النشاط اإلداري داخل اإلدارة السيما عالقة الموظفين باإلدارة ومن جانب اخر تتمتع اإلدارة وفقا لسلطة الضبط بالسلطة التقديرية لتحقيق الهدف الذي تنشده من وراء سلطتها وهو حماية النظام العام بعناصره الثالثة )االمن والسكينة والصحة العام( وضمان سير المرفق العام وفي ظل ذلك تصدر اوامرها سواء اكان بنهج سلوك معين او االمتناع عن ممارسة سلوك اخر19. ثانيا: اعتبار النظام القانوني للدولة وحدة واحدة. ان النظام القانوني للدولة وحدة واحدة وال يوجد فصل بين السلطتين التقديرية والمقيدة اذ توجد السلطتان كالهما ان أي األسفل، الى األعلى من على شكل هرم القانونية القواعد في تدرج هناك يكون أي قانوني كل عمل في التصرف الذي يصدر من الهيئات العليا يكون بمثابة قانون واجب االتباع في مواجهة الهيئة األدنى، وفي نفس الوقت كل تصرف يعتمد في وجوده على القواعد الموجودة في القاعدة األعلى وكما هو معلوم فان الدستور يأتي في قمة الهرم التشريعي. خالصة القول ان السلطة التقديرية للمشرع يمكن تبريرها بالنسبة للقاضي باعتبار ان القاعدة العليا تعتبر بمثابة اإلطار العام الذي ال يجوز تجاوزه او مخالفته، ولكن تحت ذلك اإلطار باإلمكان التحرك والتنوع في عملية اصدار القرارات المستندة القانونية وإصدار للقاعدة للقاعدة الدستورية وكذلك اصدار األنظمة المستندة القوانين المستندة للدستور والقوانين واألنظمة بالتالي فان القاضي سيجد تنوع في القواعد القانونية واألنظمة والتعليمات. ان القاعدة الدستورية أعطت للمحكمة االتحادية صالحية مراقبة القوانين واألنظمة والتعليمات، ومما تقدم يمكن القوانين واألنظمة والتعليمات المتعلقة التقديرية للقاضي الدستوري في مجال مراقبته على ان نستنتج ان السلطة بالحقوق والحريات. ( ويبرهن على ذلك بالمبادئ الدستورية التي تنظم عمل اإلدارة ومنها )ف1( المادة )47 من الدستور الفرنسي( التي تقضي بان 18 1875فبراير 25من القانون الدستوري الصادر في 35)رئيس الوزراء يضمن تنفيذ القوانين( وهو النص المستوحى من نص مادة من الدستور العراقي )يمارس 80والتي تنص على ان )رئيس الجمهورية يراقب ويضمن تنفيذ القوانين(، وكذلك ما نصت عليه المادة اصدار األنظمة والتعليمات والقرارات بهدف تنفيذ القوانين.-مجلس الوزراء الصالحيات االتية.... ثالثا ( د. عبد المجيد إبراهيم سليم، السلطة التقديرية للمشرع، اإلسكندرية، دار الجامعة للطباعة، 2010، ص494. 19 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 118 www.americanjournal.org الفرع الثاني األساس االجتماعي والسياسي لسلطة المشرع التقديرية أوال: األساس االجتماعي لسلطة المشرع التقديرية. ان الدساتير المكتوبة عموما والجامدة منها على وجه خاص تستند وقت اقامتها الى بعض المسلمات السياسية وان الظروف بتغير وتتغير المسلمات هذه تطور ان الطبيعي ومن السائد، والقانون واالقتصادية واالجتماعية الصعوبات تظهر جليا في الصياغات الفنية التي صيغت بها نصوص الوثيقة الدستورية، ومنها مثال الغلو في االيجاز والذي يعد من أبرز الصعوبات او االسهاب المفرط 20، وهذا ينسحب على الحقوق والحريات في عملية تنظيمها فيأتي هنا دور المشرع. العامة والحريات الحقوق خاصة االجتماعية للعالقات المنظمة القواعد تضمن التي القوانين بين المشرع يقوم واألنشطة الخاصة وسلطته في ذلك سلطة تقديرية تجد أساسها في األساس االجتماعي الذي كان له الفضل في تطوير الحريات العامة، فقد أصبحت الملكية الخاصة مثال وظيفة اجتماعية بدل اطالقها وقدسيتها والتي يمكن ان تنفذ بحق من التعديل الدستوري 22االخرين وحقوق الجوار كنزع الملكية من اجل المنفعة العامة وفق ما تنص عليه المادة .2014يناير 18( من الدستور المصري الصادر في 35ويقابلها نص المادة ) 2016مارس 6المؤرخ في والمالحظ ان هذه النصوص قد احالت على القانون التنظيم هذه المسالة ويتمتع المشرع سلطة تقديرية واسعة مقابلها العادل التعويض مقيد بضرورة هو أخرى ناحية ومن الخاصة الملكية نزع فيها يجوز التي الشروط تحديد في ومنصف. يتبين لنا هنا وبشكل واضح هذه السلطة التقديرية الممنوحة للمشرع وعند عكس النظر على القاضي الدستوري سيكون الحال كذلك باعتباره حامي الدستور والجهة المختصة بالرقابة على حسن التقدير والسير الصحيح للعمل التشريعي. ثانيا: األساس السياسي للسلطة التقديرية للمشرع. تستمد السلطة التقديرية أساسها أيضا من البعد السياسي وذلك كون ان البرلمان ممثل الشعب بالتالي فان التشريع الصادر من البرلمان هو عمل قانوني يعبر عن اإلرادة العامة للشعب صاحب السيادة الحقيقية ومصدر كل السلطات ( فرح جهاد عبد السالم جهاد، مصدر سابق، ص65. 20 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 119 www.americanjournal.org العامة في الدولة، وبما ان المشرع يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في سن القوانين في اإلطار الذي يحدد له الدستور السيما في مجال الحقوق والحريات العامة فالمشرع يكون حريصا بان يضمن لألفراد ممارسة حرياتهم من دون التضييق عليهم او الحد من حرياتهم 21. ان تدخل المشرع في هذا المجال يعد بحد ذاته حفاظا او ضمانا لتلك الحريات والحقوق وذلك من منطلق فكرة ان المشرع وفقا لمركزه السياسي أقدر على التوازن او إقامة التوازن بين المصالح المتضاربة حرية الفرد من جهة وحرية االفراد من جهة أخرى. ان اختصاص المشرع في تنظيم الحقوق والحريات تعد أساسه في ان روح القانون تتماشى مع الحرية بينما التنظيم الصادر عن السلطة اإلدارية يتماشى مع المصلحة السلطة اإلدارية وذلك ان التدخل التشريعي المسبق في هذه الحالة ضروري حتى يسمح للسلطة اإلدارية باستعمال تدابير وإجراءات الترخيص اإلداري، وهذا ما لوحظ على المادة بان يحيل على القانون بوضع القواعد التفصيلية او المبادئ األساسية لكل من 1958من الدستور الفرنسي لعام 34 الحقوق الوطنية والضمانات األساسية الممنوحة للمواطن لممارسة الحريات المفروضة عليهم. للعالقات المنظمة التشريعات سن في العامة وواليته المشرع انفراد على يدل بالنصوص جاء ما فان وبذلك القانونية المختلفة في المجتمع22. الخاتمة: بعد ان تم البحث في جوانب الموضوع انتهينا الى ملة من النتائج والتوصيات كما يلي: توجد تداخالت واضحة من قبل السلطة التشريعية عل الرغم من النصوص الدستورية المؤكدة لعدم خضوع -1 السلطة القضائية لغير القانون، فالسلطة التشريعية وان كان وضيفتها تشريع القوانين فمن المفترض ان ال تكون مطلقة فيضمن بذلك عدم انحرافها عن مسارها الطبيعي على ما يلي )حق الملكية مضمون وال يمكن النيل منه اال 2014من الدستور الفرنسي لسنة 41( ينص الفصل 21 وانما تضمنها الملكية مذكور صراحة نجد حق الفرنسي فال الدستور اما القانون(، في حاالت وضمانات يضبطها والتي نصت على ان حق الملكية باعتباره حق مصون ومقدس ال 17في المادة 1789حقوق االنسان في إعالنات يمكن ان ينتزع من أحد اال ما تفتضيه المصلحة العامة المحدودة قانونا بشرط التعويض العادل والمنصف. ( بالجياللي خالد، مصدر سابق،ص96. 22 American Journal of Research in Humanities and Social Sciences Volume 24 May - 2024 P a g e | 120 www.americanjournal.org القاضي الدستوري مصدرا للسلطة التقديرية عندما يتولى تفسير النص الدستوري بالطريقة التي تتوافق مع -2 تفسير المشرع لها ويحترم خيارات االخر، فيعتبر مصدرا للسلطة التقديرية من خالل المبادئ العامة للقانون التي تتضمنها احكامه بوصفها مرجعية للرقابة الدستورية ان النظام القانوني للدولة وحدة واحدة وال يوجد انفصال بين السلة التقديرية والمقيدة إذا تكونان تحت تدرج -3 مقدمة الهرم قانوني من األعلى الى األسفل من المعلوم ان الستور يأتي في النتائج: وقد جاءت المادة مطلقة والمتعارف المطلق يجري على اطالقه نوصي بتعديل هذه المادة بان 96المادة -1 يكون المشرع أكثر حرصا على عدم التدخل بالوظيفة القضائية تضمين الدساتير احكاما تفصيلية تخص مبدأ استقالل السلطة القضائية وعدم إحالة اغلب تنظيمات -2 عملها الى القانون وعل تنفيذه مرهونا بشرط االستشارة من هات قضائية مختصة في تشريع القانون