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Review of European and Russian Affairs vol. 1 no. 1 December 2005 © RERA 2005 all rights reserved
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L’apport du règlement 1/2003 : décentralisation et
homogénéisation du droit européen de la concurrence
Karounga DIAWARA
Doctorant en droit, Université Laval
DEA en droit européen (Ulg, Belgique)
Maîtrise en droit de l’entreprise (UGB, Sénégal)
2
Plan
Introduction ------------------------------------------------------------------------------------------ 3
1. L’apport principal, l’article 81§3 : de l’autorisation préalable à l’exception légale.----- 6
1.1. La suppression de l’autorisation préalable ----------------------------------------------- 7
1.1.1. Survol du système de notification sous le règlement 17/62 ---------------------- 7
1.1.2. Les raisons de la suppression de l’autorisation préalable ------------------------- 8
1.2. L’instauration d’un système d’exception légale de validité des accords ----------- 10
2. L’apport subsidiaire : Le réajustement des rapports entre le droit communautaire et les
droits nationaux ------------------------------------------------------------------------------------ 12
2.1. Le renforcement de la primauté du droit communautaire ---------------------------- 13
2.2. La Soumission du droit national : l’article 3§ 2 --------------------------------------- 15
Conclusion------------------------------------------------------------------------------------------ 17
3
Introduction
Le droit de la concurrence a joué un rôle central dans la construction européenne. Dès
l’origine de la fondation de la Communauté européenne, les articles 81 et 82 du Traité de
Rome (ancien 85 et 86) portant respectivement sur l’interdiction des ententes
anticoncurrentielles et les abus de position dominante, complétés en 1989 par une
législation portant sur le contrôle des opérations de concentration (Conseil CE
1989;1997;2004), ont permis d’instaurer un régime assurant que la concurrence n’est pas
faussée conformément à l’objectif fondamental de création d’un marché intérieur ouvert
et concurrentiel (Commission CE 2004a)1.
Le traité CE est fondé sur le principe d’une économie de marché ouverte où la
concurrence est libre. Dans ce schéma, les règles de concurrence ont constitué très vite la
constitution économique de l’U.E. Par une interprétation téléologique des règles en
matière de concurrence, la Cour de justice (ci-après CJCE) a posé les fondements de la
politique européenne en matière de concurrence : la politique de la concurrence constitue
un moyen, parmi d’autres, visant à l’érection d’un marché intérieur, objectif premier du
Traité de Rome (CJCE, Metro S.B 1977, p. 1875).
Anticipant l’élargissement de l’Union, et manifestant le désir de mettre en conformité la
politique de la concurrence avec la stratégie de Lisbonne qui vise à faire de
l’U.E «l’économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du
monde », la Commission européenne (ci-après Commission) a entrepris un vaste champ
de réforme du droit communautaire de la concurrence (Commission CE 2000a, p.2).
1Selon la Commission, « Un marché intérieur concurrentiel et ouvert offre la meilleure garantie de voir les
entreprises européennes renforcer leur efficacité et leur potentiel d’innovation ».
4
Ce vent de réforme, initié par le commissaire Karel Van Miert, continué et approfondi par
le commissaire Monti, est aujourd’hui entrain d’être achevé par l’actuelle commissaire
européenne N. Kroes. La réforme a d’abord touché, vers la fin des années 90’, les accords
verticaux qui ont bénéficié d’un règlement d’exemption par catégorie (Conseil CE 1999).
Elle s’est poursuivie et a connu son paroxysme le 1er mai 2004 avec l’entrée en vigueur
d’un ensemble de dispositions ayant trait à la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE
d’une part (Commission CE 2004c) 2, et d’autre part, au contrôle communautaire des
opérations de concentration (Conseil CE 2004; Commission CE 2004b). La réforme est
entrain de suivre son cours avec l’adoption prochaine d’un ensemble de dispositions
relatives aux aides d’États.
C’est la réforme concernant l’application des articles 81 et 82 CE qui retiendra notre
attention. Cette réforme vise la modernisation du droit européen de la concurrence. Elle
entraîne un changement profond dans l’application des articles 81 et 82 en opérant une
décentralisation du droit européen de la concurrence. La modernisation supprime le
célèbre règlement 17/62 (Conseil CE 1962) remplacé depuis le 1er mai 2004 par le
règlement 1/2003 relatif à la mise en œuvre des articles 81 et 82 C.E (Conseil CE 2003)
(ci-après le « règlement 1/2003 »). Cette réforme constitue le plus grand changement
connu par le droit européen de la concurrence depuis quarante ans. Selon l’expression
consacrée, l’avènement du règlement 1/2003 marque une véritable « révolution
juridique et culturelle» (Ehlermann 2000, 537; Idot 2001,1370; 2004;Waelbroeck 2005,
2).
2 Il s’agit du « paquet modernisation » qui outre le règlement contient deux autres règlements, cinq
communications et un projet de communication; le tout est disponible en ligne sur le site de la
Commission : www.europa.eu.int/comm/competition
5
L’objet de cet article est d’analyser le changement fondamental qui concerne
l’application de l’article 81§3. Pour rappel, l’article 81§3 institue un régime d’exemption
individuelle des ententes, décisions et pratiques concertées qui, tout en portant atteinte à
l’article 81§1, produisent néanmoins des gains d’efficience économique (Commission CE
2004d). L’article 81§3 pose quatre conditions cumulatives qui permettent à l’accord
anticoncurrentiel d’être exemptés : d’abord, l’accord doit contribuer à améliorer la
production, la distribution ou le progrès technique; ensuite, ces avantages économiques
doivent profiter aux consommateurs; troisièmement, les restrictions de concurrence
causées par l’accord doivent être indispensables; et enfin, l’accord ne doit pas éliminer
totalement la concurrence sur le marché du produit en cause.
Sous l’empire du règlement 17/62, La Commission s’est vue attribuer la compétence
exclusive d’appliquer l’article 81§3. Dès lors, elle était le seul organe habilité à délivrer
des exemptions individuelles ou des attestations négatives constatant l’inapplicabilité de
l’article 81§1. Le changement majeur opéré par le nouveau règlement 1/2003 est la
suppression de la compétence exclusive de la Commission et l’abrogation de la procédure
de notification obligatoire. Dorénavant, les autorités et les juridictions nationales des
États membres pourront appliquer cette disposition. C’est en ce sens que le règlement
opère une décentralisation du droit européen de la concurrence.
Ainsi nous montrerons dans la première partie l’étendue de cette révolution qui instaure
le passage d’un système d’autorisation préalable à celui d’un système d’exception légale
(1). Dans la seconde partie, nous montrerons comment le nouveau règlement vient
réajuster les rapports entre d’une part, le droit communautaire et d’autre part, les droits
nationaux de la concurrence. En effet, nous verrons que le règlement vient réaffirmer la
6
primauté du droit communautaire sur le droit national, en conférant au premier une
envergure et une portée appréciable (2).
1. L’apport principal, l’article 81§3 : de l’autorisation préalable à l’exception
légale.
La révolution apportée par le règlement 1/2003 concerne sans nul doute l’application de
l’article 81§3. Cette disposition, qui permet de rendre inapplicable l’interdiction prévue
par l’article 81§1 aux accords, décisions et pratiques concertées produisant des gains
d’efficience économiques susceptibles de neutraliser leurs effets anticoncurrentiels, était
placée sous la compétence exclusive de la Commission qui fut le seul organe habilité à
délivrer des exemptions individuelles sous l’empire du règlement 17. Depuis le 1er mai
2004, cette prérogative exclusive de la Commission est supprimée par le règlement
1/2003 qui institue à son article 1er§2 un régime d’exception légale en vertu duquel « les
accords, décisions et pratiques concertées visés à l'article 81, paragraphe 1, du traité qui
remplissent les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité ne sont pas interdits, sans
qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet ».
Le règlement abroge le système d’autorisation préalable fondé sur la notification
obligatoire des ententes (1.1.) pour instituer un système d’exception légale basé sur la
validité de l’accord ab initio (1.2.)
7
1.1. La suppression de l’autorisation préalable
1.1.1. Survol du système de notification sous le règlement 17/62
Au début de la construction européenne où peu d’États membres disposaient encore de
législation sur la concurrence3, il avait paru opportun pour une application homogène et
harmonisée du droit de la concurrence de confier à la seule Commission la prérogative
d’appliquer l’article 81§3 et ainsi de pouvoir, seule, contrôler les accords
anticoncurrentiels au sens de l’article 81§1, mais produisant des gains d’efficience
susceptibles de les exempter de la prohibition. C’est cette philosophie qui a inspiré le
règlement 17, premier règlement d’application des articles 81 et 82.
Ainsi fût institué le système d’autorisation préalable qui obligeait aux entreprises voulant
se prévaloir de l’exemption prévue à l’article 81§3 de notifier le dit accord à la
Commission. Ainsi, tous les accords susceptibles d’affecter le commerce interétatique
étaient transmis à la Commission par notification. En vertu de cette procédure, les
entreprises demandaient soit une décision d’inapplicabilité de l’article 81§1, auquel cas la
Commission délivrait une attestation négative; soit la Commission constatait que l’accord
notifié tombe sur le coup de l’article 81§1 mais remplit les conditions d’efficience de
l’article 81§3; dans ce cas, une décision d’exemption individuelle constatant
l’inapplicabilité de l’article 81§1 était délivrée.
La notification offrait un certain nombre de garanties aux entreprises. D’abord, elle
permettait à l’entreprise de bénéficier d’une immunité en matière d’amandes pour les
agissements postérieurs à la notification, tant que la Commission n’a pas pris une
3 En 1957, date de la signature du Traité de Rome, seule L’Allemagne (RFA à l’époque) disposait d’une
véritable législation sur la concurrence. Les autres cinq membres n’en disposaient pas.
8
décision finale ou provisoire sur l’applicabilité de l’article 81§1 (attestation négative) ou
§3 (exemption individuelle). En revanche, le défaut de notification de l’accord exposait
l’entreprise à l’inapplicabilité de l’article 81§3 dans la mesure où seule cette la
notification permettait à l’entreprise de pouvoir se prévaloir de l’exemption individuelle
prévue par l’article 81§3. Ainsi, même si l’accord ne contrevenait pas à l’article 81§1 ou
s’il remplissait les conditions de gains d’efficience prévues par l’article 81§3, l’entreprise
ne pouvait avoir aucune garantie d’inapplicabilité de l’interdiction de l’article 81§1.
C’est pourquoi, La Commission fut très vite envahie par une multitude de notifications.
Pour rendre son action plus diligente, la Commission n’eut pas le choix de développer
une pratique administrative informelle qui consistait à délivrer des lettres de confort. Ces
lettres, qui ne liaient pas pour autant la Commission, ont permis un traitement plus rapide
des dossiers, mais montraient déjà les limites d’une telle centralisation qui allait
nécessairement être abandonnée dans une Union élargie à vingt-cinq États membres.
1.1.2. Les raisons de la suppression de l’autorisation préalable
À cause de la rigidité du système de notification, la Commission fût vite envahie par de
nombreuses demandes d’exemption individuelle, les entreprises voulant s’assurer d’un
minimum de sécurité juridique, sachant qu’en notifiant leur accord, elles sont protégées
contre d’éventuelles sanctions encourues en cas de non notification. Au surplus, même
avec une lettre de confort de la Commission, les accords ainsi notifiés jouissaient d’une
certaine « garantie » de non contestation.
Ainsi étouffée et engorgée par des demandes multiples, la Commission concentrait ses
énergies dans un travail purement bureaucratique d’analyse d’accords qui, pour la
plupart, ne présentaient aucun problème majeur pour la concurrence au détriment des
9
pratiques les plus nocives, mais jamais notifiées comme les cartels secrets (Commission
C.E 2000b). Là se trouvent une des raisons qui ont amené la Commission à proposer la
suppression du système d’autorisation préalable.
L’autre raison qui militait en faveur de l’élimination d’un tel système est liée à
l’élargissement qu’allait connaître l’Union passant de quinze à vingt-cinq membres au 1er
mai 2004; un tel système aurait été insupportable et lourd pour la Commission dans son
rôle de gardien du Traité et autorité principale de contrôle de la concurrence dans une
Union élargie.
Enfin, une autre raison non moins déterminante reste la promotion d’une application
harmonisée et efficace du droit de la concurrence obéissant au principe de subsidiarité qui
promeut une intervention communautaire seulement là où elle se révèle plus efficace et
plus déterminante que celle des États membres4. Or, il fallait corriger une incohérence
interne dans l’application des articles 81 et 82 CE. En effet, alors que les autorités de la
concurrence et les juridictions de droit commun des États membres pouvaient appliquer
directement les articles 81§1 et 2 de même que l’article 82 C.E, il ne leur était pas permis
d’appliquer l’article 81§35. Cette limitation de la compétence de ces autorités et
juridictions nationales n’allait pas dans le sens d’un développement harmonisé du droit
européen de la concurrence (De Smijter 2003,4; Idot et Van de Walle de Ghelcke 2001,
Durand-Barthez 2004). Toutes ces raisons ont été à la base de l’abandon de l’ancien
4 Le principe de subsidiarité est posé par l’article 5 al. 2 du Traité CE
5 Les juridictions et autorités nationales de la concurrence ne pouvaient au titre de l’exemption par
catégorie que vérifier si l’accord entre le champ d’application d’un règlement d’exemption sans jamais
pouvoir accorder une quelconque exemption individuelle, compétence réservée exclusivement à la
Commission.
10
système pour un système censé être plus efficace et basé sur le principe de la validité ab
initio des accords.
1.2. L’instauration d’un système d’exception légale de validité des accords
C’est l’article 2 du règlement 1/2003 qui pose le principe du nouveau système en
constatant la validité des « accords, décisions et pratiques concertées visés à l'article
81, paragraphe 1, du traité qui remplissent les conditions de l'article 81, paragraphe 3,
du traité (…), sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet » (nous
soulignons).
Selon ce nouveau système, tout accord est réputé valide dès sa conclusion sans qu’il
soit nécessaire de le notifier. Ainsi passe-t-on d’un contrôle a priori (ex ante) à un
contrôle a posteriori (ex post). Ce système de validité automatique des accords en vertu
de l’article 81§3 emporte plusieurs conséquences.
La première est que le paragraphe 3, à l’image des paragraphes 1 et 2 de l’article 81,
devient d’applicabilité directe. Ce qui a pour conséquence de rendre ainsi compétentes
les juridictions et autorités de concurrence des États membres pour appliquer cette
disposition. La Commission perd ainsi son exclusivité au profit d’une compétence
concurrente partagée entre elle et les juridictions et autorités nationales de la
concurrence. C’est en ce sens que le règlement opère en quelque sorte à une
décentralisation du droit européen de la concurrence permettant ainsi aux juridictions
et aux autorités nationales de la concurrence d’appliquer en entier toutes les
dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles regroupant les articles 81 et 82
dans leur ensemble. Ainsi, l’article 81 dans ses 3 § retrouve son unité et sa cohérence
11
juridique du point de vue de l’applicabilité directe C’est ce que Kovar a appelé « une
réunification matérielle et une réunification procédurale » (Kovar 2003, 478).
Le principe d’exception légale rétablit le droit commun dans la mesure où il
« correspond au principe général selon lequel chacun doit évaluer le caractère licite ou
non des comportements qu’il s’apprête à adopter » (Rincazaux 2003,5). Dès lors, le
principe d’exception légale attribue aux entreprises la responsabilité première
d’évaluer leurs accords au regard de l’article 81§3. C’est d’ailleurs pour faciliter cette
tâche aux entreprises que la Commission a accompagné le règlement d’un ensemble
d’actes soft law en mesure d’aider à une meilleure compréhension de l’article 81§3. Il
en est ainsi notamment de diverses communications et lignes directrices contenues
dans le « paquet modernisation » (Commission CE 2004c).
Néanmoins le problème reste de savoir si les entreprises seront aptes elles-mêmes à
faire le travail que faisait la Commission ? Si cela est de nature à ouvrir une brèche
d’insécurité juridique ?
La sécurité juridique impliquant un minimum de prévisibilité et de prédictibilité des
normes, la Commission a avancé comme argument pour repousser cette crainte des
entreprises le fait que le règlement 17/62 a permis de bâtir un ensemble cohérent et
homogène de corpus juridique ayant trait aux interdictions des articles 81 et 82 du
Traité (Conseil CE 2003, considérant 1). Mais si l’on sait que la jurisprudence
européenne a plus porté sur l’article 81§1 que sur le §3, il y a de quoi comprendre la
crainte formulée par les milieux d’affaires.
Cependant, la pratique semble démontrer que cette crainte est quelque peu démesurée
puisque, malgré la pauvreté de la jurisprudence en cette matière, la doctrine
12
européenne a apporté une contribution notable à l’interprétation et à l’appréciation
analytique que nécessite la prise en compte des gains en efficience organisée par
l’article 81§3. De plus, sous le système de la notification, même s’il revenait à la
Commission d’évaluer la compatibilité de l’accord avec l’article 81§3, les entreprises
appréciaient dans une large mesure leurs accords avant de les notifier.
Enfin, la décentralisation de l’application de l’article 81§3 a entraîné l’établissement
de règles relatives à la charge probatoire ; les règles déjà dégagées par la jurisprudence
européenne ont été codifiées par l’article 2. Suite à l’inquiétude de la doctrine sur
l’absence d’une disposition relative à la charge de la preuve dans le projet de règlement
(Paulis et Gauer 2003; Ehlermann 2000), la Commission s’est rattrapée en insérant une
disposition ayant trait à la charge de la preuve dans le but de dissiper toute crainte.
L’article 2 codifie la jurisprudence Consten et Grundig en édictant qu’ « il incombe à
l'entreprise ou à l'association d'entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de
l'article 81, paragraphe 3, du traité d'apporter la preuve que les conditions de ce
paragraphe sont remplies » (CJCE 1966, p.430). Ce procédé, consistant à codifier la
jurisprudence existante mais tout en la renforçant, est aussi visible en ce qui a trait à la
primauté du droit communautaire sur le droit national.
2. L’apport subsidiaire : Le réajustement des rapports entre le droit
communautaire et les droits nationaux
Outre le passage d’un système préalable à un système « ex post », l’autre apport né de
l’application du règlement 1/2003 est la réorganisation des rapports entre le droit
européen de la concurrence et les droits nationaux des États membre. L’U.E est une
organisation de « 3ème type » inclassable, car ne relevant ni à proprement parler d’un
13
système fédéral, ni à fortiori d’un État unifié. Le règlement 1/2003 vient renforcer la
primauté du droit supranational de la concurrence tout en prenant en compte
l’autonomie des droits nationaux de la concurrence (2.1) auxquels il dicte une certaine
soumission au droit communautaire (2.2). C’est l’article 3 du règlement qui pose ce
principe.
2.1. Le renforcement de la primauté du droit communautaire
C’est dans ce domaine que le règlement est resté théoriquement plus timide. Puisque la
solution qui a été envisagée dans le projet de règlement a été abandonnée du fait de la
réticence des grands États membres comme la France et l’Allemagne à l’instauration
d’un principe de guichet unique à l’image de la répartition des compétences organisée
en matière de contrôle des opérations de concentration. Comme le constate Wathelet :
« cette proposition [d’une application exclusive du droit communautaire en cas
d’affectation du commerce interétatique] s’est heurtée à l’opposition de plusieurs États
qui voulaient encore appliquer leur droit national dans certains cas ou qui craignaient la
difficulté de devoir décider dès l’ouverture d’un dossier du point de savoir si le
commerce interétatique était ou non affecté » (Wathelet 2004, 25).
Le principe d’une application exclusive du droit communautaire écartée, il ne restait
plus que la solution d’une application cumulative des droits communautaire et
nationaux de la concurrence. Ce « compromis belge » obtenu, in extremis, est
aujourd’hui consacré par l’article 3 du règlement qui organise pour l’essentiel les
rapports entre les articles 81 et 82, d’une part, et les droits nationaux de la concurrence,
d’autre part.
14
L’article 3§1 pose le principe d’une application cumulative des droits communautaire
et nationaux de la concurrence en cas d’affectation du commerce interétatique en ces
termes :
Lorsque les autorités de concurrence des États membres ou les
juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à
des accords, des décisions d'associations d'entreprises ou des pratiques
concertées au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité susceptibles
d'affecter le commerce entre États membres au sens de cette
disposition, elles appliquent également l'article 81 du traité à ces
accords, décisions ou pratiques concertées. Lorsque les autorités de
concurrence des États membres ou les juridictions nationales
appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive
interdite par l'article 82 du traité, elles appliquent également l'article 82
du traité.
Cette solution n’est pas nouvelle, elle constitue une codification de la jurisprudence
Walt Wilhelm selon laquelle les droits communautaire et nationaux peuvent être
appliqués cumulativement à une pratique affectant le commerce interétatique, sans
pour autant qu’il soit possible pour le droit national de remettre en cause le droit
communautaire et ainsi porter préjudice à une application uniforme et cohérente du
droit communautaire de la concurrence (CJCE 1969, p.1). L’article 3§1 vient
consolider cette jurisprudence en la généralisant6. Selon l’expression métaphorique
d’un auteur « le règlement n°1/2003 consacre une grande marée communautaire dans
le sens où le droit communautaire de la concurrence a désormais clairement vocation à
irriguer profondément et de manière récurrente, les droits nationaux » (Viennois 2004,
35).
Même si une telle interprétation est quelque peu hyperbolique puisque l’article 3.1
n’amène pas une nouveauté au plan de la primauté mais vient juste éclaircir la portée et
6 On sait que la jurisprudence Walt Wilhelm tranchait spécifiquement la question de savoir si le droit
national pouvait autoriser une pratique interdite par le droit communautaire.
15
l’envergure de la jurisprudence Walt Wilhelm qui, il faut le reconnaître, a été quelque
peu assombrie par l’arrêt isolé de la Cour dans l’affaire dite des parfums Guerlain
Rochas(CJCE 1980, p. 2327)7. L’apport fondamental de l’article 3.1 est qu’il vient
mettre fin à toute controverse. Cette controverse n’est aussi plus envisageable quant à
la soumission des droits nationaux de la concurrence au droit communautaire.
2.2. La Soumission du droit national : l’article 3§ 2
À notre sens, c’est plutôt l’article 3§2 qui apporte une contribution fondamentale dans
le sens de la réaffirmation de la primauté du droit communautaire sur les droits
nationaux. En effet, cet article vient lever une équivoque qui a toujours perduré dans
les rapports entre le droit communautaire et les droits nationaux ; la question posée et
réglée définitivement par le §2 est de savoir si le droit national peut interdire une
pratique autorisée par le droit communautaire ?
La réponse à cette question dépend de la nature de la pratique en cause, le règlement
opérant pour la première fois une distinction fondamentale entre l’entente et l’abus de
position dominante ou pratique unilatérale. C’est en présence d’une entente que le §2
opère à une autre révolution du droit de la concurrence. Si l’entente est licite au sens de
l’article 81 §1 ou §3, elle jouit d’une immunité à l’égard du droit national qui ne
saurait la remettre en cause ; l’article 3§2 est formel sur ce point :
L'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner
l'interdiction d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de
pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre
États membres, mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la
concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, ou qui
satisfont aux conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, du traité
7 Dans cet arrêt controversé, la Cour a décidé que l’existence d’une lettre de confort ne faisait pas obstacle
pour le juge national d’appliquer le droit national.
16
ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet l'application de
l'article 81, paragraphe 3, du traité (nous soulignons).
Dès lors, la doctrine s’accorde pour affirmer qu’il s’agit d’une condamnation éclatante
de la théorie de la double barrière 8( Idot 2003, 286; 2004a 120; Ehlermann 2000). Si la
théorie de la double barrière est condamnée en matière d’entente, il semble qu’elle
subsiste toujours en ce qui concerne les pratiques unilatérales dont principalement
l’abus de position dominante.
Pour cette dernière pratique anticoncurrentielle, l’article 3§2 laisse la possibilité au
droit national des États membres de pouvoir sanctionner plus sévèrement l’abus de
position dominante que ne le ferait le droit communautaire. Au surplus, il permet au
droit national de prévoir ou de laisser subsister des incriminations unilatérales hors du
champ substantiel du droit communautaire. En effet, des incriminations unilatérales
telles que l’abus de dépendance économique, la pratique de prix abusivement bas
pourraient s’appliquer à une pratique unilatérale affectant le commerce interétatique
mais non constitutive d’abus de position dominante au sens de l’article 82 CE. Ici, la
théorie de la double barrière semble renaître de ses cendres.
Enfin, terminons par noter que le critère de l’affectation du commerce interétatique
demeure l’élément fondamental de répartition des compétences entre la Commission et
les États membres (Commission 2004e; Viennois 2004, 9). L’absence de cet élément
confine en principe la pratique en cause sous le joug exclusif du droit national. Mais,
semble-t-il que cette exclusivité du droit national demeure un mythe du fait de
8 Théorie selon laquelle non seulement une entente doit se conformer au droit communautaire (première
barrière) mais même dans les cas où elle bénéficie d’une exemption au titre du droit communautaire, il
n’est pas exclue qu’elle puise tomber sous l’interdiction des dispositions d’un droit national plus strict
(seconde barrière).
17
l’interprétation large au niveau communautaire de la notion d’affectation du commerce
interétatique (Viennois 2002, 1) L’application concurrente des droits nationaux et
communautaire n’est possible qu’en cas d’affectation du commerce interétatique. Dans
ces cas précis, une collaboration s’impose entre les organes de contrôle
communautaires et les organes de contrôle nationaux dont seulement le réseau
européen des autorités de la concurrence (ci-après R.E.C) retiendra notre attention pour
terminer.
Conclusion
Le passage d’un système d’autorisation préalable à un système de validité automatique
permet aux autorités nationales de la concurrence d’appliquer directement les articles 81
et 82. L’article 3 §1 leur impose d’appliquer le droit communautaire lorsque le commerce
interétatique est affecté. Toute cette panoplie de mesures, contribuant à la
décentralisation du droit communautaire de la concurrence et au renforcement de sa
primauté sur le droit national, entraîne le risque de fragmentation dans l’interprétation et
l’application des articles 81 et 82 du traité CE (.Schnichels 2004; Weitbrecht 2004; Idot
2004a; 2004b). Alors, fondamentalement la réforme devait réajuster la collaboration entre
la Commission et les autorités nationales de la concurrence dans le but d’éviter toute
perturbation majeure dans la cohérence de la mise en œuvre des règles de la concurrence.
C’est pourquoi les articles 11 à 14 du règlement, complétés par la communication sur la
18
coopération entre la Commission et les autorités nationales de la concurrence, ont institué
le R.E.C (Commission CE 2004f)9.
L’appellation de réseau rappelle un mécanisme volontaire de coopération qui existe au
niveau international en matière de concurrence10. D’ailleurs si les règles européennes
organisant le R.E.C s’inspirent de ces mécanismes de coopération internationale, elles
s’en distinguent fondamentalement (Idot 2003 ; 2004b). Le réseau est fondé sur des
principes de coopération horizontale (entre les autres nationales elles-mêmes) verticale
(entre la Commission et les autorités nationales) ascendante (demande d’information
des autorités nationales à la Commission) et descendante (vice-versa).Après plus d’une
année d’existence, le réseau marche normalement malgré les difficultés inhérentes à
tout début (Lasserre 2005).
En définitive, nous aurons souligné la décentralisation et l’homogénéisation qui
résultent du règlement 1/2003 sur le droit européen de la concurrence. En principe,
cette décentralisation-homogéneisation rendra l’application du droit de la concurrence
plus souple et plus efficace. Pour cela, le R.E.C jouera un rôle important dans la
répartition et la coordination des litiges relevant des articles 81 et 82 C.E (Brammer
2005).
9 Depuis le 1er mai 2004, le REC a ouvert 529 enquêtes antitrust dans des affaires où les échanges entre
États membres étaient affectés; La Commission vient de lancer le site Internet du réseau :
http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/ecn/ecn_home.html
10 Il s’agit du réseau international de la concurrence (R.I.C) : www.reseauinternationaldelaconcurence.org
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Bibliographie
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