Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 19 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação Participation in water resources management as a public interest regulation strategy: An analysis of the Hydrographic Basin Committees considering the administrative process theory of regulation Submetido(submitted): 09/12/2017 Ana Caroline Machado da Silva* Parecer(revised): 15/01/2018 Aceito(accepted): 1º/02/2018 Resumo Propósito – Este estudo tem como finalidade analisar se o desenho institucional dos Comitês de Bacia Hidrográfica previstos na Lei nº 9.433/1998 favorece a implementação de uma regulação de interesse público. Metodologia/abordagem/design – Os Comitês são observados sob a lente da teoria processual administrativa da regulação de Croley. São objetos de análise as regras que os inserem no sistema de gestão hídrica e dispõem sobre a dinâmica interna de funcionamento, além de relatórios institucionais e produções acadêmicas sobre a prática da participação nesses órgãos. Resultados – Verifica-se que a participação pelos Comitês favorece a regulação publicamente interessada, pois permite a consideração dos interesses de usuários e da sociedade civil no processo decisório, dificultando a captura regulatória. Implicações práticas – Os resultados deste artigo indicam medidas para aperfeiçoamento dos Comitês, como capacitação, clareza quanto às atribuições, garantias de implementação das decisões, fortalecimento do controle sobre os representantes. Também sinalizam a necessidade de instrumentos complementares de participação . Originalidade/relevância do texto – O artigo preenche uma lacuna no estudo das regras e do contexto do funcionamento dos Comitês, a partir de uma visão do processo administrativo da regulação. Palavras-chave: Comitês de Bacia Hidrográfica, gestão de recursos hídricos, gestão participativa, regulação de interesse público, teoria processual administrativa da regulação . Abstract Purpose – This study aims to analyze whether the institutional design of the Hydrographic Basin Committees provided for in the Law nº 9.433/1998 favors the implementation of a public interest regulation. *Mestranda em Direito pela Universidade de Brasília. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito dos Recursos Naturais e Sustentabilidade da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GERN/UnB). Bolsista da CAPES – Edital Ciências do Mar II – nº 43/2013. E- mail: anacarol.285@gmail.com. mailto:anacarol.285@gmail.com 20 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. Methodology/approach/design – Committees are observed under the lens of Croley's administrative process theory of regulation. They are objects of analysis the rules that insert them into the water management system and provide on their internal dynamics of functioning, as well as institutional reports and academic productions on the practice of participation in these bodies. Findings – It is verified that the participation through the Committees favors public interested regulation, since it allows the consideration of users a nd civil society’s interests in the decision-making process, hindering the regulatory capture. Practical implications – The results of this paper indicate measures to improve the Committees’ work, such as capacity building, clarity of attributions, guarantees of decisions’ implementation, strengthening control over representatives. They also indicate the need for complementary instruments of participation. Originality/value – The paper fills a gap in the study of the rules and context of the Committees’ functioning, from a view of the administrative process of regulation. Keywords: Hydrographic Basin Committees, water resources management, particip ative management, public interest regulation, administrative process theory of regulation. Introdução Um dos fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH), instituída pela Lei nº 9.433/1998, consiste na gestão descentralizada e com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades (artigo 1º, inciso VI). Como forma de institucionalizar a participação descentralizada, a lei prevê a constituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica (CBH), organismos colegiados, com área de atuação delimitada de acordo com a configuração natural das bacias hidrográficas, de suas sub-bacias ou de grupos destas (artigo 37, incisos I a III, da Lei nº 9.433/1997). Tais órgãos contam com a participação de entes estatais, usuários das águas e entidades civis de recursos hídricos (artigo 39, incisos I a V, da Lei nº 9.433/1997). Contudo, cabe questionar se o desenho institucional dos CBHs favorece a participação na gestão hídrica e promove sua orientação no sentido do interesse público. Os CBHs integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (SINGREH) (artigo 33, inciso III, da Lei nº 9.433/1997) e possuem atribuição para, entre outras, promover debates sobre questões relacionadas a recursos hídricos, articular a atuação das entidades participantes, aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia e arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos (artigo 38, incisos I a IX, da Lei nº 9.433/1997). A quantidade e o nível de institucionalização dos CBHs vêm aumentando desde a criação da PNRH, em 1997. Atualmente, existem 9 (nove) Comitês no âmbito federal e 223 (duzentos e vinte e três), no âmbito estadual (ANA, 2017). Neste cenário, releva investigar o papel que se tem atribuído aos Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 21 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. CBHs e como tem sido articulada a participação dos usuários de água nessas instituições. Como aporte teórico para essa análise, utiliza-se aqui a teoria processual administrativa da regulação de Steven P. Croley, que defende a possibilidade de uma regulação direcionada ao interesse público a partir da transparência, participação e controle democráticos no processo de tomada decisória no âmbito regulatório. Como regulação, compreendem-se aqui as regras e a atuação administrativa pautadas no pressuposto da constante reconfiguração das normas de conduta e dos atos administrativos no sentido do direcionamento das atividades envolvidas aos parâmetros normativos e administrativos garantidores de direitos fundamentais (ARANHA, 2014), aqui relacionados ao acesso à água. Como regulação de interesse público ou “publicamente interessada” (public interested regulation) entende-se aquela que resulta em benefícios amplos e que atende a interesses difusos, promovendo o bem-estar social; em oposição àquela que entrega benefícios para os poderosos grupos de interesse, em prejuízo da sociedade (special-interest regulation) (CROLEY, 2000; CROLEY, 2008). A partir disso, examina-se neste trabalho a participação nas decisões que envolvem a gestão de recursos hídricos, via CBHs. Com esse intuito, utiliza-se a teoria processual administrativa da regulação para responder ao seguinte problema de pesquisa: o desenho institucional dos CBHs, previstos na Lei nº 9.433/1998, favorece a implementação de uma regulação dos recursos hídricos no sentido do interesse público? A hipótese testada é: o desenho institucional dos CBHs favorece uma regulação de interesse público, pois permite a consideração dos interesses de usuários e da sociedade civil organizada no processo decisório, dificultando a captura por grupos de interesses especiais. Propõe-se, então, desvendar o processo de tomada de decisão na regulação dos recursos hídricos, especialmente no que diz respeito à presença dos CBHs como espaços institucionais de participação descentralizada e como meios para a prevenção da captura regulatória. Serão analisadas as normas pertinentes ao tema, com ênfase na regulação de abrangência nacional, além de relatórios institucionais e produções acadêmicas sobre o assunto. Quanto à estrutura do trabalho, este artigo trata, primeiramente, (1) das regras que situam os CBHs no processo decisório sobre recursos hídricos e que disciplinam o seu funcionamento interno; e, após, examina (2) o contexto dessa participação, notadamente quanto ao seu poder de influência de acordo com a “escada da participação cidadã” de Sherry Arnstein (ARNSTEIN, 1969), a qualidade da representação, o grau de informação dos participantes e a implementação das decisões. 22 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 1. Regras jurídicas que orientam a participação pela via dos Comitês de Bacia Hidrográfica Para Croley, há um descompasso entre a forma como a retórica política e a academia têm retratado a regulação estatal e a realidade (CROLEY, 2008). Em especial, repudia a visão simplista promovida pela teoria da escolha pública de que a regulação estatal sempre culmina na captura do regulador pelo regulado, passando aquele a atuar em prol de interesses privados de setores política e economicamente influentes, em sucessivas trocas de favores (CROLEY, 2008). O autor argumenta, com base no estudo de alguns casos concretos, que essa suposição não pode ser tomada como regra, pois muitas vezes o Estado Regulador atua no sentido de aumentar o bem-estar social, indo até mesmo contra os interesses de setores poderosos, ensejando o que ele denomina uma regulação do interesse público ou “publicamente interessada” (CROLEY, 2008)1. Nesse sentido, os CBHs, como forma de participação dos usuários de recursos hídricos e da sociedade civil organizada na gestão, podem servir justamente para evitar a prevalência dos interesses privados de grupos organizados capazes de influenciar as decisões do Estado Regulador com seus poderes econômico e/ou político, em detrimento de interesses difusos e coletivos não tão organizados ou poderosos2. Dessa maneira, podem contribuir para direcionar a regulação para o interesse público. Com o intuito de investigar a pertinência dessa hipótese, neste primeiro momento, analisam-se as normas jurídicas que regem a participação dos CBHs na gestão hídrica, com ênfase nas regras aplicáveis aos Comitês em geral, somadas a algumas normas de Comitês específicos. Inicia-se, então, a partir da (1.1) abordagem das normas que inserem os CBHs no cenário de atores envolvidos na gestão da água e, após, passa-se ao exame das (1.2) regras que disciplinam o funcionamento interno desses órgãos. 1 Para o autor, há uma tendência de que se tenha esse resultado quando os administradores estão motivados a tomar uma decisão que incrementa o bem -estar, quando os procedimentos de tomada de decisão não são facilmente influenciáveis por grupos poderosos e quando há apoios político e jurídico de outra área do governo (CROLEY, 2008). 2 A crítica deste trabalho não é de que o interesse político organizado seja necessariamente nocivo. O que se entende como prejudicial é a captura regulatória por parte de grupos econômica e politicamente poderosos, como forma de direcionar a atuação regulatória do Estado para a defesa de interesses privados, em prejuízo da busca por satisfazer o interesse público. Nesse sentido, a democratização da participação política é essencial para uma regulação garantidora de direitos difusos e coletivos. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 23 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 1.1. A inserção dos Comitês de Bacia Hidrográfica no processo decisório da regulação de recursos hídricos Ao argumentar a possibilidade de uma regulação voltada para o interesse público, sem que se incorra na captura do Estado Regulador, Croley sugere uma observação da tomada de decisão regulatória a partir de uma lente que contempla o processo administrativo conforme o qual ela se realiza. Em uma metáfora, propõe que se abra a “caixa preta” da tomada de decisão administrativa, normalmente inobservada em análises que apenas olham para as influências sobre o Poder Legislativo e para o próprio resultado do processo decisório (CROLEY, 1998). Deve-se, então, focalizar as regras que norteiam o processo de tomada de decisão, bem como o contexto jurídico-institucional em que os órgãos reguladores se inserem (CROLEY, 1998; CROLEY, 2000; CROLEY 2008). Para uma regulação “publicamente interessada”, é importante que haja, na “caixa preta” da tomada de decisão, participação social e autonomia das entidades reguladoras. É justamente o que se pretende analisar aqui: o processo de tomada de decisão na regulação de recursos hídricos, considerando-se a atuação dos CBHs, com enfoque nas regras e no contexto jurídico-institucional pertinentes. Assim, inicialmente, a compreensão do papel dos CBHs na gestão de hídrica demanda a observação das normas gerais que indicam quais os atores envolvidos nessa tarefa e seus respectivos papeis. Para tanto, são observadas, a seguir, (i) as disposições da Constituição Federal (CF) acerca da dominialidade das águas; (ii) a Lei nº 9.433/1997, no que diz respeito aos órgãos que compõem o SINGREH e às atribuições específicas dos CBHs; (iii) a regulamentação principal do Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) sobre a matéria. A CF, ao dispor sobre os bens pertencentes aos entes federados, estipulou para as águas o que se usou chamar de “dupla dominialidade”. Isso porque alguns dos corpos d’água situados no país incluem-se como bens da União3, outros como bens dos Estados4. Consequentemente, a gestão dos recursos hídricos envolve a esfera federal ou estadual, conforme o domínio das águas reguladas. Este ponto é importante para a compreensão de quais os atores envolvidos e também para que se vislumbre um primeiro problema na regulação dos recursos: os conflitos de competências e atribuições entre atores da União e dos Estados. Soma-se a isso o fato de que a unidade de gestão hídrica é a bacia hidrográfica, ou seja, o sistema é organizado levando em conta fatores naturais de configuração dos fluxos de 3 “Art. 20: São bens da União: [...] III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;” (artigo 20, inciso III, da CF). 4 “Art. 26: Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;” (artigo 26, inciso I, da CF). 24 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. água, e não o território político do país, potencializando a ocorrência de conflitos (AMORIM e RIBEIRO et al., 2016). Além dos órgãos do próprio governo, tradicionalmente inseridos na regulação dos diversos setores, a PNRH estabelece um sistema específico para a gestão hídrica, o SINGREH, do qual fazem parte os CBHs. Além destes, também compõem o Sistema o CNRH; a Agência Nacional de Águas (ANA); os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; os órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos; as Agências de Água (art. 33, incisos I a V, da Lei nº 9.433/1997). Nesse sentido, a conformação dos órgãos e entidades envolvidos pode ser visualizada no esquema abaixo (ANA, 2017) (Figura 1 e Figura 2). Os órgãos de governo e gestores são responsáveis, de forma geral, pela administração e implementação dos instrumentos. Destaca-se, no âmbito nacional, o papel da ANA, com natureza de agência reguladora e executiva. A agência foi criada para implementar, na esfera federal, a PNRH (art. 3º da Lei nº 9.984/2000). Entre suas atribuições incluem-se: supervisionar, controlar e avaliar ações e atividades; disciplinar a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da PNRH; outorgar o direito e fiscalizar o uso dos recursos hídricos; estimular e apoiar as iniciativas voltadas para a criação de CBHs; implementar, em articulação com os CBHs, a cobrança pelo uso de Figura 1 - Matriz Institucional dos Integrantes do SINGREH (ANA, 2017) Figura 2 - Legenda de Figura 1 (ANA, 2017) Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 25 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. recursos hídricos; participar da elaboração do Plano Nacional de Recursos Hídricos (PNRH) e supervisionar a sua implementação (art. 4º da Lei nº 9.984/2000). Os Estados possuem órgãos gestores similares a nível estadual. Como instâncias decisórias finais do sistema em relação a várias matérias estão o CNRH e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. Funcionam, portanto, como instâncias superiores em relação a várias atribuições dos CBHs. Em âmbito nacional, o Conselho é composto por representantes dos Ministérios e Secretarias da Presidência da República, dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, dos usuários e das organizações civis de recursos hídricos (artigo 34 da Lei nº 9.433/1997). O órgão possui competência para, por exemplo: promover a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regional, estaduais e dos setores usuários; arbitrar, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos; deliberar sobre as questões que lhe tenham sido encaminhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ou pelos CBHs; aprovar propostas de instituição dos CBHs e estabelecer critérios gerais para a elaboração de seus regimentos; acompanhar a execução e aprovar o PNRH, bem como determinar as providências necessárias ao cumprimento de suas metas (artigo 35 da Lei nº 9.433/1997). No interior do SINGREH, destinaram-se aos CBHs atribuições de debates, consultas e deliberações. Segundo a Lei nº 9.433/1997, possuem como atribuições promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes; arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos; aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia; acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e sugerir as providências necessárias ao cumprimento de suas metas; propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos parâmetros para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos; estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados; estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo (artigo 38, incisos I a IX). Ainda quanto ao aspecto normativo, também importam as resoluções instituídas pelo CNRH. Aqui, será estudada em detalhe apenas a Resolução nº 5/2000. Atribui aos CBHs o papel de órgãos colegiados com atribuições normativas, deliberativas e consultivas no âmbito da respectiva bacia hidrográfica (artigo 1º, §1º, Resolução nº 5/2000). Sobre as competências dos Comitês, adiciona a aprovação das propostas das Agências de Águas que lhes forem submetidas; a submissão obrigatória dos planos de recursos hídricos da bacia em audiências públicas; o desenvolvimento e apoio a iniciativas em educação ambiental (artigo 7º da Resolução nº 5/2000). No exercício de suas atribuições, os 26 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. CBHs contam com as Agências de Águas como uma espécie de “braço” para a execução de suas tarefas. Elas atuam, por exemplo, na realização de uma das mais importantes atribuições dos CBHs, que é a aprovação dos Planos de Recursos Hídricos das Bacias. Ainda quanto aos planos elaborados pelos CBHs, vale um olhar crítico sobre a pretensão da norma. A realidade indica que os planos de âmbito nacional, em razão de sua amplitude, encontram dificuldades para estabelecer prioridades específicas e de se compatibilizar com uma estratégia de desenvolvimento mais ampla (OCDE, 2015). No espectro estadual, há dificuldades de implementação pela falta de convencimento dos demais atores interessados e dos tomadores de decisão, com competência para implementar as medidas previstas (OCDE, 2015). Outro ponto que interfere no poder de influência dos CBHs diz respeito à possibilidade de intervenção do CNRH. Conforme resolução do próprio Conselho, este pode intervir apenas quando houver transgressão à Lei nº 9.433/1997 ou à sua resolução (artigo 4º da Resolução nº 5/2000). Nesses casos, deve-se assegurar ampla defesa ao CBH objeto de intervenção (artigo 4º, parágrafo único, da Resolução nº 5/2000). Além disso, das decisões dos CBHs caberá recurso ao Conselhos da área correspondente (artigo 7º, parágrafo único, da Resolução nº 5/2000). Ocorre que, na prática, decisões do CNRH em desacordo com os anseios dos CBHs enfraquecem a imagem destes como espaços de participação influente. É o caso, por exemplo, da aprovação da transposição do Rio São Francisco pelo CNRH e demais órgãos integrantes do SINGREH, contrariando posicionamento do CBH local embasado nos estudos para o Plano de Recursos Hídricos da bacia (MASCARENHAS, 2008). Ainda, o distanciamento do CNRH em relação aos Conselhos Estaduais e aos CBHs dificulta a transmissão de informações (OCDE, 2015). Nem todos estes são representados no CNRH, pois há a necessidade de preservação de maioria dos assentos para o poder federal (OCDE, 2015). A abrangência do espaço também prejudica a realização de discussões em profundidade antes da tomada de decisão. Outro ponto relevante diz respeito à atribuição dos CBHs de arbitrar conflitos de uso dos recursos hídricos. Ocorre que falta caráter vinculante às decisões sobre os conflitos, de modo que os CBHs não dispõem de meios para impor suas decisões aos órgãos envolvidos. Apesar desse entrave, desempenham o papel de instância participativa que auxilia no encaminhamento de soluções pactuadas entre as partes (ANDREOZZI, 2015). Alguns CBHs possuem deliberações estabelecendo procedimentos formais para esse arbitramento, como os dos rios Parnaíba e São Francisco. Contudo, é comum que os CBHs arbitrem os conflitos sem a formalização do procedimento, por caminhos alternativos de resolução (ANDREOZZI, 2015). Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 27 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. As disposições acima elucidam, de forma geral, o papel dos CBHs no cenário de atores envolvidos na gestão hídrica. Possuem atribuições importantes e representam um significativo avanço como institucionalização da participação na regulação. Além das regras gerais mencionadas, parte significativa das normas que regem os Comitês são estabelecidas internamente, por cada um deles. Isso pode ser positivo para que se adequem às peculiaridades locais e representa autonomia para os fóruns. Porém, deve-se atentar para o risco de que se tenha a descentralização e a previsão da participação, sem a garantia de procedimentos e, portanto, permitindo possível cooptação, conforme será analisado abaixo. 1.2. A dinâmica interna da participação nos Comitês de Bacia Hidrográfica Após esse panorama geral das regras que inserem os CBHs no processo decisório da regulação dos recursos hídricos, passa-se agora à análise da disciplina de funcionamento interno desses órgãos de participação. Nesse sentido, importa observar as regras sobre a eleição de seus membros, sua composição e funcionamento. A Lei nº 9.433/1997 não chega a dispor sobre tais detalhes, de forma que o regramento ocorre principalmente por meio de resoluções dos Conselhos de Recursos Hídricos, nacional e estaduais, além dos estatutos e das deliberações dos próprios CBHs. A estrutura interna dos CBHs normalmente é constituída a partir do plenário, composto pela reunião de todos os membros e representando a instância máxima do órgão; da diretoria, composta, no mínimo, por um presidente e um secretário; de câmaras técnicas, criadas pelo plenário para desenvolver e aprofundar discussões sobre temas que serão submetidos ao plenário; de grupos de trabalho, normalmente temporários, que podem ser instituídos para análise ou execução de temas específicos; de secretarias executivas, responsáveis pelo apoio administrativo, técnico, logístico e operacional (ANA, 2011). Quanto às regras estabelecidas pelo CNRH, destaca-se, para o objeto de estudo deste artigo, a Resolução nº 5, de 10 de abril de 2000. Estabelece, por exemplo, o conteúdo obrigatório dos regimentos internos dos CBHs, devendo dispor sobre o mandato dos representantes e os critérios de renovação e substituição (artigo 8º, inciso IV). Quanto a alterações nos regimentos, a Resolução estipula que devem ser votadas em reunião extraordinária, convocada especialmente para esse fim (artigo 8º, §3º). Além disso, é previsto um quórum mínimo de dois terços dos membros do Comitês para aprovação dessas alterações (artigo 8º, §3º). A Resolução também dispõe sobre as reuniões e votações dos Comitês, devendo ser sempre públicas, com a convocação amplamente divulgada e encaminhando-se aos representantes, simultaneamente, a documentação completa acerca dos assuntos que serão objeto de deliberação (artigo 8º, §2º). Trata-se de disposições importantes para garantir maior publicidade, 28 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. transparência e controle das atividades de tais órgãos, corroborando uma regulação voltada para o interesse público. Notável disposição diz respeito à limitação do percentual de votos de cada um dos segmentos representados, sendo de até 40% (quarenta por cento) do total de votos para os representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; até 40% (quarenta por cento) do total de votos para representantes dos usuários de recursos hídricos; no mínimo 20% (vinte por cento) do total de votos para representantes de entidades civis, em número proporcional à população residente no território de cada Estado e do Distrito Federal, situados nas áreas de atuação (artigo 8º, incisos I a III, da Resolução nº 5/2000). Nota-se, portanto, que parcela significativa dessa instância participativa é ocupada por representantes do Poder Público. Além disso, quando se considera a distribuição do percentual destinado a representantes de usuários de água, vale observar que o valor ainda será redistribuído entre integrantes de variados grupos de interesse. É importante que se cuide para que não haja concentração em setores específicos, especialmente os de maior poder econômico e/ou político, sob pena de favorecimento de cooptação no âmbito dos próprios Comitês. Além disso, releva assegurar que um desses poucos espaços para a população na regulação hídrica conte com representantes de segmentos normalmente excluídos, como comunidades tradicionais e populações de áreas mais pobres. Por seu turno, as resoluções do CNRH tentaram minimizar as chances de ocorrência desse problema. Especialmente no que se refere à representação dos usuários, o Conselho estabelece que será escolhida tendo como critérios: vazão outorgada; critério de cobrança pelo direito de usos das águas que vier a ser estabelecido e os encargos decorrentes aos setores e a cada usuário; participação de, no mínimo, três dos setores usuários previstos na Resolução. São estes os setores de abastecimento urbano; indústria, captação e diluição de efluentes industriais; irrigação e uso agropecuário; hidroeletricidade; hidroviário; pesca, turismo, lazer e outros usos não consuntivos. Outros critérios podem ser acordados entre os próprios usuários, devidamente documentados e justificados ao CNRH (artigo 14, inciso II, Resolução nº 5/2000). Também são estabelecidos limites à quantidade de votos de usuários de um determinado setor, o que pode ser interessante para evitar justamente a prevalência de interesses de alguns segmentos. O somatório de votos dos usuários pertencentes a um determinado setor relevante não poderá ser inferior a 4% (quatro por cento) e superior a 20% (vinte por cento) do total (artigo 14, parágrafo único, Resolução nº 5/2000) Contudo, cabe ressalvar que a definição da quantidade de participantes, embora represente uma iniciativa importante no sentido de estabelecer igualdade entre os representados, não garante por si só essa isonomia. Isso porque a Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 29 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. participação informada, o acesso a argumentos técnicos e outros fatores de ordem prática podem pesar em favor da influência dos participantes sobre o processo decisório. É o que será abordado de forma mais detalhada na segunda parte deste artigo. É importante refletir também sobre quais são os setores mais representados nas parcelas destinadas à sociedade civil. Há setores que ainda não são organizados e há os interesses difusos, como o ambiental, que não necessariamente terão um segmento de representantes próprios. Se isso não for pensado, a participação via Comitês pode abrir espaço para a captura, também nesses espaços, que deveriam ser de controle e de voz para camadas geralmente excluídas do processo decisório. A partir das discussões e deliberações ocorridas no âmbito dos CBHs, sua atuação é formalizada por meio da edição, após as decisões plenárias, dos instrumentos deliberação ou moção. As deliberações são feitas quando a decisão diz respeito às competências legais dos comitês, e as moções são editadas quando a manifestação do Comitê se refere a temas de outras naturezas, conexas às suas finalidades. Alguns Comitês também formulam portarias e resoluções (ANA, 2011). Diante da apresentação das normas que regem o funcionamento dos CBHs e da sinalização de algumas de suas implicações, tem-se um sucinto panorama das regras formais que situam os Comitês como instituições de participação na regulação no setor dos recursos hídricos. Releva, agora, estudar o ambiente em que esse regramento está inserido. 2. Contexto da participação via Comitês de Bacia Hidrográfica: influência, representação e informação A definição de processo administrativo para Croley não abarca somente as regras jurídicas segundo as quais ocorre a tomada de decisão administrativa, estudadas pelo ramo do Direito Administrativo (CROLEY, 1998). Inclui também normas informais que guiam a atuação regulatória, o comportamento administrativo e a influência mútua entre os diversos atores envolvidos na regulação. Nesse sentido, releva observar, sempre que possível, evidências empíricas sobre quem realmente participa da tomada de decisão e o poder de influência dos participantes (CROLEY, 2008). Assim, vistas as principais regras que institucionalizam os CBHs e algumas possíveis implicações para o atingimento de uma regulação de interesse público, passa-se à análise do contexto institucional e legal em que os órgãos reguladores se inserem e suas repercussões para o alcance de uma regulação voltada para o bem-estar social. Aborda-se o cenário da participação pelos CBHs, 30 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. especialmente quanto às circunstâncias do seu poder de influência, da representação e da informação. Dessa forma, faz-se, primeiramente, (2.1) uma análise da participação social nos CBHs, a partir da inserção na escada de Arnstein sobre os graus de participação cidadã e, após, são trazidos (2.2) alguns aspectos constatados em estudos acadêmicos e relatórios institucionais sobre o tema, com repercussões importantes na caracterização de uma participação informada, do controle público na gestão hídrica, da representação dos diferentes interesses pelos membros que compõem os Comitês e da eficácia de suas decisões. 2.1. Participação cidadã pela via dos Comitês de Bacia Hidrográfica e sua influência no processo decisório conforme a escada de Arnstein No estudo do processo administrativo que norteia a regulação, Croley menciona a relevância de se estudar a influência dos participantes no processo de elaboração das normas, uma vez que participação e poder de influência na decisão regulatória nem sempre caminham juntos (CROLEY, 2008). Para tratar dos aspectos que caracterizam a participação democrática, pode-se valer da teoria de Arnstein, que vislumbra o desenho de uma “escada da participação cidadã”. A ideia foi inicialmente pensada em consideração ao papel do governo na organização das cidades e à multiplicidade de interesses locais no contexto dos Estados Unidos, mas que muito bem pode ser aplicada à gestão hídrica descentralizada. Arnstein pontuava, já em 1969, que a participação cidadã era tratada geralmente a partir de uma “retórica exacerbante” e de “eufemismos enganosos”, considerada como importante pilar da democracia, mas que não era tão aclamada quando se falava na participação dos denominados “grupos dos sem- nada”, os despossuídos e normalmente excluídos do exercício da cidadania (ARNSTEIN, 1969). Para Arnstein, a participação constitui o meio pelo qual os “sem-nada” podem promover reformas sociais significativas que lhes permitam compartilhar dos benefícios da sociedade envolvente; assim, os atualmente excluídos dos processos políticos e econômicos passarão a ser incluídos no futuro (ARNSTEIN, 1969). Trata-se da influência sobre processos de decisão acerca de quais informações são divulgadas, quais os objetivos e quais as políticas públicas aprovadas, o modo de alocação dos recursos públicos, os programas a serem executados e quais os benefícios disponibilizados (ARNSTEIN, 1969). Porém, a integração dos interesses desses atores, representando a redistribuição do poder, é vista, muitas vezes, como um risco. A partir dessas premissas e com o intuito de compreender a real influência das pessoas excluídas, de acordo com as diferentes formas institucionalizadas de participação, Arnstein constrói a metáfora de uma “escada da participação cidadã”. Os degraus indicam gradações das diferentes formas como os cidadãos Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 31 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. podem participar dos processos de tomada de decisão. São oito degraus, agrupados em três categorias de níveis de participação, conforme ilustrado na Figura 3, abaixo: Os dois primeiros degraus da escada correspondem ao que Arnstein denominou níveis de não-participação (ARNSTEIN, 1969). Neles, o objetivo real não é permitir a participação efetiva da população. Na verdade, a intenção dos verdadeiros tomadores de decisão é “educar” ou “curar” os participantes (ARNSTEIN, 1969). No grau da manipulação, há um convite para cidadãos participarem de comitês ou conselhos, mas não há nenhum poder de decisão. O intuito é educá-los ou convencê-los no sentido dos interesses de quem detém maior poder econômico ou social. Trata-se de uma participação ilusória. No degrau da terapia, o que se realiza de fato é uma espécie de “terapia grupal” em espaços de participação popular (ARNSTEIN, 1969). Diz respeito a casos em que administradores equiparam a falta de poder a distúrbios mentais. Assim, são desenvolvidas atividades para curar dessas patologias pessoas que, na verdade, são vítimas da violência ou do racismo, por exemplo (ARNSTEIN, 1969). O foco é o comportamento das vítimas da exclusão, na tentativa de modificar seus valores, e não o tratamento das causas sociais que ensejaram seus problemas (ARNSTEIN, 1969). Ainda que a participação cidadã pela via dos CBHs seja imperfeita, a observação das normas que os regem e do contexto em que se inserem na regulação dos recursos hídricos não dá indícios de que suas práticas possam ser classificadas como de não-participação. De fato, pode-se questionar o real poder de influência das manifestações dos cidadãos nos CBHs, mas não seria adequado incluir tais instituições como simples locais de dissimulação de participação, com •Níveis de poder cidadão 8. Controle cidadão 7. Delegação de poder 6. Parceria 5. Pacificação •Níveis de concessão limitada de poder 4. Consulta 3. Informação 2. Terapia •Níveis de não- participação 1. Manipulação Figura 3 - Representação Escada da Participação Cidadã de Arnstein 32 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. o único intuito de convencer os participantes acerca dos interesses de grupos dominantes. Os níveis de concessão limitada de poder correspondem às situações em que os excluídos podem ouvir e ser ouvidos (ARNSTEIN, 1969). Trata-se de um importante passo em prol de maior participação cidadã. Porém, a informação e a manifestação não garantem, por si só, a influência no processo decisório. No nível da informação, os cidadãos são informados sobre seus direitos, responsabilidades e opções (ARNSTEIN, 1969). Um possível problema, porém, é que a transmissão seja feita apenas dos técnicos para os cidadãos, em uma única via (ARNSTEIN, 1969), sem a consideração das percepções dos cidadãos sobre suas realidades. Nesse sentido, voltando-se ao funcionamento dos CBHs, podem- se mencionar como pontos positivos o fornecimento de informações ao público em publicações dos órgãos oficiais a respeito da gestão hídrica e a própria divulgação das informações que circulam nas reuniões dos CBHs, até mesmo em razão da previsão de que todos os órgãos do SINGREH alimentem o Sistema Nacional de Informações de Recursos Hídricos, instrumento da PNRH. Assim, há a tendência de participação mais informada e de que o fluxo dos dados não seja simplesmente unilateral, no sentido do corpo técnico do governo para a população. Uma demanda relevante é de que as informações sejam passadas de forma acessível, completa e que não sejam omissas em relação a dados determinantes para as políticas públicas envolvidas. O próximo degrau diz respeito à participação na forma de consulta, que significa a solicitação de informação dos cidadãos, ou seja, ouvi-los (ARNSTEIN, 1969). Também representa um importante avanço no sentido de uma participação cidadã mais influente. Porém, o desenho institucional deve assegurar que a participação não termine aí, mas que venha acompanhada de mecanismos que garantam a consideração das ideias trazidas pelos cidadãos. Arnstein traz como exemplos pesquisas de opinião, assembleias e audiências públicas (ARNSTEIN, 1969). Conforme observado na primeira parte deste artigo, a oitiva dos cidadãos faz parte da prática dos CBHs, inclusive com a realização de audiências públicas. Pode-se dizer, portanto, que em vários momentos os CBHs atingem este degrau da escada de Arnstein. O degrau da pacificação está um pouco acima dos dois anteriores, mas continua sendo limitado. A diferença é que os excluídos passam a aconselhar aqueles que detêm o poder de decisão, influindo, agora, na tomada decisória (ARNSTEIN, 1969). Como exemplo, menciona justamente a participação de pessoas de confiança da comunidade em comitês, para aconselhamento e planejamento, mas sem poder direto de decisão (ARNSTEIN, 1969). Pode-se inserir aqui o caso da eleição de membros da comunidade nos CBHs, representando importante avanço na participação, inserido no próprio desenho institucional desses órgãos colegiados. Ainda assim, os eleitos devem ser Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 33 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. representativos dos segmentos da população, bem como a participação da comunidade deve ocorrer também durante a execução de programas e projetos. O último grupo da escada de Arnstein diz respeito aos níveis de poder cidadão, nos quais há o maior poder de influência cidadã no processo decisório. O primeiro degrau diz respeito à participação em parceria, que permite a negociação entre os participantes e os detentores do poder, em patamar de igualdade, ocorrendo uma efetiva redistribuição de poder (ARNSTEIN, 1969). Há um compartilhamento do planejamento e das responsabilidades no processo decisório a partir, por exemplo, de conselhos, comitês e órgãos de resolução de conflitos (ARNSTEIN, 1969). Neste ponto, Arnstein também ressalta ser positivo que os representantes da comunidade recebam compensações financeiras por seus trabalhos e que sejam reembolsados quanto a eventuais despesas em razão da participação. Olhando-se novamente para os CBHs, um ponto de contato com a participação por parceria é o fato de que os representantes dos setores de usuários de água e das entidades civis das bacias equiparam-se, formalmente, aos representantes de setores economicamente poderosos e aos membros do Poder Público. Também são previstas formas de compensar gastos necessários à participação em atividades dos comitês. Contudo, numericamente, a quantidade de representantes dos usuários é bem menor, e ainda inferior quando se consideram apenas os que representam segmentos excluídos. Ademais, isso não garante uma participação com a mesma qualidade e o mesmo potencial de influência, que dependerá, por exemplo, do acesso a informações técnicas. No nível da delegação de poder os excluídos detêm maioria nos fóruns de tomada de decisão ou ao menos total poder gerencial (ARNSTEIN, 1969). Os cidadãos passam a ter o poder de deliberar sobre certos planos ou programas para a comunidade, em negociações junto a técnicos do setor público, por exemplo: instâncias deliberativas nas quais cidadãos possuem a maioria dos votos, criação de órgãos distintos para técnicos do governo e cidadãos e atribuição de poder de veto à representação dos cidadãos (ARNSTEIN, 1969). Nos CBHs, conforme mencionado acima, a representação cidadã ocorre em espaço também ocupado por representantes do Estado e não há que se falar em poder de veto. Ademais, os CBHs não são órgãos de cúpula do sistema, então suas decisões sempre estão sujeitas a reanálise pelo menos por parte dos Conselhos Nacional ou Estadual de Recursos Hídricos. No ápice da escada participativa de Arnstein está o controle cidadão. Aqui, os cidadãos também possuem maioria nos fóruns de decisão ou controle total do poder gerencial. Mas, neste caso, a gestão de órgãos ou programas é realizada por eles próprios, podendo negociar eventuais interferências de atores externos à comunidade (ARNSTEIN, 1969). Como principal modelo defendido nesse sentido, a autora traz a ideia de uma “corporação comunitária que tenha acesso 34 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. direto à fonte de financiamento sem precisar de intermediários” (ARNSTEIN, 1969). No contexto da gestão hídrica, a heterogeneidade dos segmentos afetados pela regulação de recursos que, até mesmo por conta de fatores naturais, são integrados, dificulta a atribuição de poder total a determinado grupo para o planejamento e a execução de um programa específico. Tal prática não é a que ocorre nos CBHs. Contudo, não se descarta a possibilidade de que essa forma de participação seja utilizada pontualmente. Diante dessa breve análise, constata-se que o desenho institucional e a atuação dos CBHs em geral alcançam os níveis de concessão limitada de poder da escada de Arnstein, pois há a transmissão de informação aos cidadãos e a oitiva de suas demandas, com potencial de influir sobre decisões de outros órgãos do sistema. Além disso, em relação a algumas das atividades percebem-se pontos de contato com os níveis de poder cidadão, notadamente quando se atribuem maiores poderes de deliberação e de ingerência na execução de projetos e programas específicos a usuários e à sociedade civil organizada. 2.2. Participação informada, representação e implementação das decisões Após a tentativa de elucidar o nível de participação que o desenho institucional dos CBHs é capaz de propiciar, passa-se ao estudo de alguns outros aspectos pertinentes ao contexto em que se insere a atuação de tais órgãos. A intenção é trazer outros elementos que podem ajudar a esclarecer se a participação por meio dos CBHs contribui para uma regulação publicamente interessada. Em especial, são trazidos aspectos pertinentes ao quão informada é essa participação, se há uma identificação entre interesses de representados e representantes e alguns dos desafios à implementação das deliberações dos Comitês e à descentralização da gestão. Conforme a teoria processual administrativa da regulação, uma participação informada, especialmente se construída com base em argumentos técnicos, possui maior poder de influenciar as decisões do Estado Regulador. Ainda que não haja um real direcionamento da decisão regulatória no sentido do argumento do participante, trazer ao conhecimento da Administração um fato relevante propicia o controle, até mesmo pelo Poder Judiciário, em caso de sua inobservância (CROLEY, 2008). Observando-se as próprias normas que regem a constituição dos CBHs, percebe-se uma preocupação em relação à colheita de dados relevantes para o setor hídrico. Nesse sentido, um dos instrumentos da PNRH é justamente o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, com as funções de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações relevantes (artigo 25, caput, da Lei nº 9.433/1997). Todos os membros do SINGREH devem alimentar Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 35 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. o Sistema de Informações e este deverá ser acessível a toda a população. Ademais, no âmbito dos próprios CBHs há a previsão de câmaras técnicas ou outros subsídios técnicos para propiciar a tomada de decisão informada. Porém, para que haja uma participação informada, é necessário que os participantes sejam capazes de compreender e interpretar os dados recebidos. Nesse sentido, é fundamental a capacitação, não só dos representantes dos membros do SINGREH, como da própria população interessada. A própria ANA desenvolve ações com esse objetivo, tendo como público alvo servidores públicos, representantes do SINGREH, formadores de opinião, usuários de água e a sociedade em geral (ANA, 2017)5. O setor é complexo e é recente a estruturação de um sistema mais organizado na gestão hídrica, advindo especialmente a partir da instituição da PNRH em 1997, mas há sinais de avanços no sentido da participação informada. Outra questão determinante em relação à participação nos CBHs é a representatividade dos participantes em relação aos segmentos que representam, isto é, se os cidadãos percebem essas pessoas como defensoras de seus interesses. Em relação aos membros do Poder Público, há uma variação e certa descontinuidade na representação em razão das alternâncias nos mandatos, podendo gerar sensíveis alterações no funcionamento dos Comitês. Quanto à representação dos usuários, a própria distribuição de vagas entre os segmentos é objeto de contestação, não havendo sequer uma uniformidade entre os Estados (ABERS, FORMIGA-JOHNSSON et al., 2009). Ademais, setores política e economicamente mais fortes ou mais organizados têm um maior potencial de se fazerem representar. Soma-se a isso a carência de mecanismos eficientes de incentivo à participação da sociedade civil junto ao sistema, o que pode fortalecer a preponderância excessiva do papel reservado a grandes usuários (COSTA, 2003). Neste ponto, devem-se pensar melhoras nas regras processuais sobre o funcionamento dos CBHs, para que operem como incentivos à participação. Como o detalhamento do funcionamento dos CBHs acaba ficando a cargo deles próprios, não necessariamente haverá um procedimento que garanta a observação desses aspectos. Assim, voltando à ideia de participação cidadã de Arnstein, não necessariamente está assegurada redistribuição de poder em favor de grupos normalmente excluídos, a partir da atuação nos CBHs. Outrossim, em estudo realizado em vários Comitês brasileiros, questionando a representação em tais órgãos, constatou-se não haver muito controle dos representados sobre as atividades dos representantes, com consulta prévia ou poder de influenciar sobre os votos (ABERS, FORMIGA-JOHNSSON 5 Conforme dados da Agência, entre os anos de 2011 e 2015 foram 80.208 pessoas capacitadas, 1.064 turmas de formação e 28.480 horas de curso ofertadas (ANA, 2017). 36 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. et al., 2009). Apesar disso, a pesquisa indica haver prestação de contas após a participação (ABERS, FORMIGA-JOHNSSON et al., 2009). Conforme já mencionado, a estrutura do sistema da gestão hídrica dá aos Comitês o papel de proceder ao debate de temas importantes, mas sem meios suficientes para fazer cumprir eventuais pontos de suas deliberações, trazendo à tona mais um desafio. Isso é evidente quando se olha, por exemplo, para os Planos de Bacias Hidrográficas e para o arbitramento dos conflitos de uso da água. Essas circunstâncias também prejudicam o sentimento de representação e desestimulam a participação por essa via. O enfrentamento desses problemas é essencial para que se evite a captura nos CBHs e na administração do setor hídrico como um todo. Para além do estudo das próprias conquistas e limitações da participação pelos CBHs, cabe destacar que tais órgãos são um espaço importante da gestão participativa e consequente orientação para o interesse público, mas que não devem ser vistos como o único meio de alcançar esse intento. Outros arranjos institucionais e instrumentos jurídicos podem atuar de forma complementar, incrementando a participação. É o caso, por exemplo, da realização de parcerias unilaterais com entes estatais. Em estudo que destaca a não-participação nos CBHs como estratégia de influência, esclarece-se que outras alternativas podem suprir as lacunas de representação nos Comitês (EMPINOTTI, 2011). Conclusão A partir dessa análise das regras jurídicas e do contexto da participação cidadã na regulação dos recursos hídricos, à luz dos fatores enfatizados na teoria processual administrativa da regulação de Steven P. Croley, constata-se que o desenho institucional dos CBHs favorece o direcionamento da regulação no sentido do interesse público, ou seja, em prol de interesses amplos ou difusos. Isso porque representam local aberto à consideração dos interesses dos usuários e da sociedade civil organizada, podendo servir de obstáculo à captura do aparato regulatório em favor de grupos econômica e politicamente mais poderosos. Contudo, a pesquisa também demonstrou desafios significativos à participação nos CBHs como garantia de que a gestão hídrica de fato ocorra para o bem-estar social. Em primeiro lugar, a própria posição dos CBHs no sistema de gerenciamento e em relação às esferas de governo não é capaz de assegurar que suas decisões sejam implementadas. Esse problema ocorre porque, a depender da questão, pode haver discordância do CNRH ou de órgãos do governo hierarquicamente superiores e porque os CBHs não têm atribuição ou recursos suficientes para executar ou acompanhar a execução das atividades decorrentes de seu planejamento. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação... (p. 19-40) 37 SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de intere sse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. Outrossim, as regras que definem a composição e o funcionamento dos CBHs limitam a concentração de representantes, mas não garantem por si só que a representação abarque setores excluídos. A participação do Poder Público é bastante significativa e vários atores disputam as parcelas restantes. Certamente, a participação de membros do Estado é importante para fortalecer o diálogo com a comunidade e, em casos de agentes comprometidos e capacitados, pode tornar mais frutíferos os debates e dificultar que grupos de interesse privilegiados se façam prevalecer. Porém, vale o estudo da realidade dos CBHs para avaliar como essa participação está ocorrendo. Além disso, pesquisas acerca do contexto dos debates nos CBHs indicam problemas na representação dos interesses dos setores de usuários e da sociedade civil, havendo que se aprimorar mecanismos de controle. Diante do resultado da pesquisa e fazendo-se uma análise a partir da escada da participação cidadã proposta por Sherry Arnstein, percebe-se que os CBHs representam passos importantes, atingindo os degraus de informação, consulta e pacificação. Porém, é difícil vislumbrar que funcionem nos níveis denominados de poder cidadão, pois os representantes dos excluídos não deliberam de forma paritária em termos de quantidade e, provavelmente, de recursos técnicos e organização, com os demais. Além disso, não possuem poder de veto e não têm controle sobre a execução de programas. Tais aspectos são importantes para se pensar possíveis melhoras no desenho institucional desses órgãos e de seu papel no Sistema de Gerenciamento. No entanto, tais problemas não descaracterizam os CBHs como espaços importantes de abertura à participação, de acesso à informação e de manifestação e controle cidadãos. Dessa maneira, representam mecanismo institucional favorável à regulação de interesse público, além de grande conquista em prol da gestão participativa e descentralizada dos recursos hídricos. Ainda assim, (i) é necessário aperfeiçoar seu funcionamento com medidas como: maior capacitação e fortalecimento da instituição, mais clareza na definição de suas atribuições, garantias legais de implementação de suas decisões e fortalecimento do controle dos representados sobre os representantes. Ademais, (ii) os CBHs não devem ser vistos como única alternativa de participação no setor, devendo existir de forma complementar a outras iniciativas, como parcerias diretas entre o Estado e entidades da sociedade civil para a formulação e execução de projetos específicos. Por fim, diante do estudo realizado, destacam-se como possíveis objetos de pesquisas futuras na área: a representação nos CBHs, examinada a partir de pesquisas empíricas; a dinâmica de trabalho desses órgãos, a partir, por exemplo, do exame da documentação produzida nas reuniões; a argumentação expendida nas reuniões e a respectiva influência sobre os resultados das deliberações; as manifestações do Poder Judiciário acerca de questões que envolvam a participação nos CBHs. 38 Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia... (p. 19-40) SILVA, A. C. M. da. Participação na gestão dos recursos hídricos como estratégia para uma regulação de interesse público: uma análise dos Comitês de Bacia Hidrográfica a partir da teoria processual administrativa da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 2, p. 19-40, outubro 2018. 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