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Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  79 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

 
Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação 

de contratos de concessão de longo prazo 
Deliberative Regulation: Searching the Public Interest on the Regulation of 

Long-Term Concession Contracts 

Submetido(submitted): 10/12/2017 

Milton Carvalho Gomes* Parecer(revised): 06/01/2018 
Aceito(accepted): 23/01/2018 

 

Resumo 

Propósito – O objetivo do artigo é propor uma modelagem regulatória que permita a 

manutenção do interesse público em situações regidas por contratos públicos de longo 

prazo, por meio de ferramentas de democracia deliberativa, cabendo às Agências 

Reguladoras o papel de mediação do processo deliberativo. 

Metodologia/abordagem/design – A abordagem parte da análise das teorias 

justificadoras da regulação pelo interesse público, das teorias que refutam essa 

possibilidade (public choice), e das teorias que se voltam ao desenho regulatório como 

forma de evitar o desvirtuamento das finalidades da regulação, para avaliar os caminhos 

possíveis de uma regulação deliberativa dos contratos públicos de longo prazo, bem 

como qual seria o papel das agências nesse contexto. 

Resultados – Concluiu-se que, por meio de procedimentos deliberativos, a regulação 

pode ser construída de forma a assegurar o atendimento ao interesse público, bem como 

mantê-lo ao longo do tempo, cabendo às Agências reguladoras independentes o papel de 

mediação do processo deliberativo entre os atores sociais, públicos e privados, 

interessados. Constatou-se ainda que a regulação deliberativa amplia a legitimidade dos 

atos dos entes reguladores e reforça sua independência perante outras esferas do governo, 

com resultados positivos em termos de governança regulatória. 

Implicações práticas – As conclusões propõem novas reflexões sobre o processo 

regulatório, sua forma, seus participantes, sua legitimidade democrática, bem como sobre 

o papel das Agências reguladoras independentes nesse processo, podendo ter aplicação 

imediata na modelagem do processo de tomada de decisão na regulação de contratos de 

concessão de longo prazo. 

Originalidade/relevância do texto – O texto é original, na medida em que propõe um 

debate novo no Brasil, acerca de uma dificuldade real que é a regulação de contratos 

públicos de longo prazo e sua adequação constante à dinâmica de interesses públicos 

variáveis ao longo do tempo, propondo caminhos a serem seguidos para solução da 

questão.  

 

Palavras-chave: regulação, agências reguladoras, desenho regulatório, contratos de 

concessão, regulação deliberativa. 

 

 

                                                 
*Mestre em Direito. Procurador Federal. E-mail: miltongomes@me.com. 

mailto:miltongomes@me.com


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prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Abstract 

Purpose –  The purpose of this article is to propose a regulatory model that allows the 

maintenance of the public interest in situations governed by long-term public contracts, 

through deliberative democracy tools, and the regulatory agencies have the role of 

mediation of the deliberative process. 

Methodology/approach/design – This articles approach is based on the analysis of 

justifying theories of regulation by the public interest, of theories that refute this 

possibility (public choice), and of theories that turn to the regulatory design as a way of 

avoiding the distortion of the purposes of regulation, to assess the possible ways of 

deliberative regulation of long-term public procurement, as well as the role of agencies 

in this context. 

Findings – It was concluded that by means of deliberative procedures, regulation can 

be constructed to assure the service to the public interest, as well as to maintain it over 

time, and independent regulatory agencies have the role of mediating the deliberative 

process between the social actors, public and private, interested. It was also found that 

deliberative regulation broadens the legitimacy of regulatory acts and reinforces its 

independence from other spheres of government, with positive results in terms of 

regulatory governance. 

Practical implications – The conclusions propose new developments on the regulatory 

process, form, participants, democratic legitimacy, as well as on the role of independent 

regulatory Agencies in this process, being able to have immediate application in the 

modeling of the decision-making process in the regulation of long-term concession 

contracts. 

Originality/value – The text is original, as it proposes a new debate in Brazil, about a 

real difficulty that is the regulation of long-term public contracts and their constant 

adaptation to the dynamic of variable public interests throughout the time, proposing 

ways to be followed to solve the issue. 

 

Keywords: regulation, regulatory agencies, regulatory design, concession contracts, 

deliberative regulation. 

 

Introdução 

A atividade regulatória do Estado tem sido objeto de inúmeros estudos 

em todo o mundo, atraindo a atenção de teóricos das mais diversas áreas como 

Direito, Economia, Ciência Política e Sociologia. Observa-se uma expansão e 

um aprofundamento das teorias que buscam explicar, justificar, criticar e propor 

modelos regulatórios mais adequados, diante da crescente solidificação da 

regulação como ferramenta do Estado na realização do interesse público. 

A intervenção do Estado na atividade econômica, por meio da regulação, 

é justificada a partir do reconhecimento de que o mercado apresenta falhas, cuja 

correção demanda a atuação estatal (LODGE e WEGRICH, 2012). Nessa linha, 

a intervenção regulatória constitui uma forma de assegurar o atendimento de 

interesses reconhecidos como públicos, por meio da criação de uma estrutura 



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normativa que, em síntese, restringe liberdades individuais em favor da 

prevalência de interesses coletivos. 

Essa justificação da regulação, porém, não ficou imune a críticas, 

levantadas especialmente a partir da observação das relações estabelecidas entre 

indústrias reguladas, legisladores e agências reguladoras. Tais críticas partiram, 

inicialmente, de observações empíricas, nas quais verificou-se que o resultado 

da atividade regulatória era uma prevalência dos interesses particulares em 

detrimento dos interesses públicos. Grupos organizados de interesses (interest 

groups), em regra, influenciariam a regulação a seu favor, utilizando como 

instrumento de barganha o suporte financeiro fornecido para as campanhas 

eleitorais de agentes políticos, e da influência destes na definição da política 

regulatória1. Diversas linhas de estudos derivadas da denominada ‘teoria da 

captura’ (AYRES e BRAITHWAITE, 1992) apontaram fragilidades que 

facilitariam a ação de influências indevidas do mercado regulado (ou mesmo do 

governo – Legislativo e Executivo) sobre o ente regulador, desviando o curso 

da regulação do atendimento ao interesse público para o atendimento de 

interesses de grupos específicos2. 

Confrontando os argumentos dos teóricos da captura, críticos da 

regulação, as teorias de interesse público foram renovadas, reconhecendo a 

necessidade de reforma do modelo regulatório e direcionando esforços para o 

desenvolvimento de modelagens institucionais que permitissem o atingimento 

de interesses públicos por meio da regulação, buscando proteger a atividade 

regulatória de influências indevidas3. Tais discussões são atuais e podem ser 

verificadas nas denominadas teorias de desenho regulatório, teorias processuais 

                                                 
1Richard Posner sintetiza as visões rivais sobre a regulação nos seguintes termos: “Two 
main theories of economic regulation have been proposed. One is the ‘public interest’ 
theory, bequeathed by a previous generation of economists to the presente generation of 
lawyers. This theory holds that regulation is supplied in response to the demand of the 
public for the correction of inefficient or inequitable market practices. (...) The second 
theory is the ‘capture’ theory (...) this theory holds that regulation is supplied in response 
to the demands of interest groups struggling among themselves to maximize the income 
of their members” (Posner, 1974, p. 1). 
2O conceito de captura regulatória aqui utilizado é aquele formulado por Dal Bó: 
“regulatory capture is the process through which special interests affect state 
intervention in any of its forms, which can include areas as diverse as the setting of taxes, 
the choice of foreign or monetary policy, or the legislation affecting R&D” (Bó, 2006, p. 
203). 
3Nesse sentido: “Such institutional design perspective offer ‘hope’ that we can establish 
institutional arrangements that avoid the risk of ‘capture, of politicians intervening in 
regulatory arrangements to please particular constituencies, or of regulatory 
bureaucracies pursuing their own favorite activities rather than those intended by their 
statutory basis” (Lodge & Wegrich, 2012, p. 42). 

 



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ou teorias institucionais da regulação4. Diversas ferramentas foram propostas 

por teóricos institucionalistas como forma de blindar a regulação dos riscos da 

captura, de modo a direcionar a atuação dos reguladores à realização do 

interesse público. 

O grande avanço das discussões sobre desenho regulatório resultou, em 

certa medida, no esvaziamento dos debates mais aprofundados sobre o conteúdo 

do interesse público5. As teorias institucionais concentram-se mais nas 

estruturas dos entes regulatórios e em seus processos de tomada de decisão, 

acreditando que tais elementos, se bem desenhados, podem assegurar um 

resultado final que represente o interesse público6, sem que precise a substância 

desse interesse ser discutido a priori. Desnecessária seria a definição do 

interesse público a ser atingido, pois a própria construção desse conceito 

ocorreria ao longo do processo regulatório, modelado com essa finalidade por 

entes reguladores com as estruturas e poderes adequados, e seria, ao mesmo 

tempo, resultado desse mesmo processo. 

Ainda na literatura institucional, surgiram teorias propondo modelos de 

regulação em rede, destacando ser o regime regulatório composto por diversas 

forças, internas e externas, mutuamente atuantes e que impactam tanto as 

                                                 
4Como crítica à denominação dessas teorias como institucionalistas, Baldwin, et al, 
afirma: “Institutionalism has become such a broad church that it is hard to find anyone 
who would not claim to be an institutionalist. (...) Institutionalists, therefore, do not 
necessarily agree on where preferences come from, but they do agree on the notion that 
institutional structure and arrangements, as well as social processes, significantly shape 
regulation” (Baldwin, Cave, & Lodge, 2012, p. 53).  
No mesmo sentido: “One of the difficulties in applying an ‘institutionalist’ approach to 
anything is that new institutionalism is itself disparate and diverse, its central elements 
often vague and ambiguous. Although it crosses the normally divergent social science 
disciplines of economics, political science and sociology, there are still significant 
differences between the forms that new institutionalism takes in each of these areas, 
differences which make qualification of the label ‘institutionalism’ difficult to avoid. 
Nevertheless, all are united by the common idea that ‘institutions matter’ to individual 
and social action and interaction because they provide the structure in which that action 
and interaction occurs. Institutions comprise cognitive and moral structures, rules or 
norms which are regarded as socially or legally binding, but which are not self-
enforcing. They have a behavioral dimension, providing norms or rules of behavior 
which relieve the need for individuals to ‘reinvent the wheel’ every time they are faced 
with a situation, thus constraining and enabling action and interaction” (Black, 1997, p. 
54).  
5Pode-se apontar como exceções os trabalhos de Prosser (1999) e Feintuck (2010). 
6Segundo Baldwin et al., “this literature represents the response to the argument that all 
regulation was about capture – instead, this literature asks how institutions can be 
designed to provide for benevolent outcomes and avoid widely diagnosed pathologies of 
regulation” (Baldwin, Cave, & Lodge, 2012, p. 54). 

 



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instituições quanto os mercados regulados de formas variadas7. A regulação, 

nesse sentido, é vista como atividade amplamente compartilhada entre diversos 

atores, públicos e privados, que ocupam o espaço regulatório atuando seus 

diversos papéis. Assim compreendida a regulação, a discussão sobre captura faz 

menos sentido, voltando-se o foco para a definição das formas de 

compartilhamento da autoridade regulatória e para o processo criativo/decisório 

da regulação em si. 

Percebe-se que as preocupações acerca da prevalência do interesse 

público sobre interesses de indivíduos ou grupos menores têm guiado o 

desenvolvimento das teorias regulatórias desde suas origens remotas. Não 

apenas no campo teórico, onde disputam espaço explicações e justificativas 

sobre a melhor forma de regular, mas principalmente no campo prático, no dia 

a dia da regulação, na formulação de normas regulatórias setoriais e no 

desenvolvimento de políticas regulatórias pelas Agências, essas mesmas 

preocupações ocupam lugar de destaque.  

No Brasil, Agências reguladoras foram criadas com independência, 

como forma de conferir maior segurança jurídica aos agentes regulados e 

impedir intervenções indevidas dos demais poderes na atividade regulatória. 

Seguiu-se o modelo americano, sob o pressuposto de que a melhor regulação é 

aquela promovida por Agências independentes dotadas de expertise técnica, 

com a finalidade de corrigir falhas de mercado e garantir a prevalência do 

interesse público em áreas como energia, telefonia e transportes, entre outras. 

Essa mesma legislação, que forneceu uma modelagem básica de 

composição e competências das Agências reguladoras, conferiu ampla 

discricionariedade a esses entes no desempenho da atividade regulatória, 

atribuindo-lhes funções normativas, fiscalizatórias e punitivas. A legislação 

vigente garante largo espaço para a modelagem discricionária do processo 

decisório, transferindo às Agências importante espaço para a definição da 

política regulatória ao tempo em que estabelece seus parâmetros de atuação8. 

As Agências são, portanto, o locus adequado para a discussão e definição da 

melhor forma de garantir interesse público por meio da regulação, observando 

os parâmetros legais e levando em conta as diretrizes de política setorial 

estabelecidas pelo Poder Executivo. 

Sobreleva a importância desse tema nas hipóteses específicas em que as 

Agências precisam assegurar o interesse público no longo prazo, em sistemas 

                                                 
7Assim, “Rather than the exchange relationships implied by the market approach, 
networks are defined much as individual organizations would be, through their patterns 
of interaction. Networks offer many advantages as a means of producing coordination, 
and to some extent depend upon natural patterns of interaction among organizations and 
individuals concerned with the same policy issues” (Peters, 1998, p. 20).  
8Sobre o espaço da política na atuação das agências reguladoras independentes no Brasil, 
conferir Gomes (2017).  



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regulatórios que têm por base um contrato público, como é o caso dos contratos 

de concessão. Nessas circunstâncias, percebidas especialmente em setores onde 

há necessidade de grandes investimentos privados, verifica-se com maior 

frequência a formação de ambientes propensos ao exercício de pressões 

características daquelas denunciadas pelas teorias da captura. 

Isso porque a regulação por meio de contratos de longo prazo constitui 

forma de regulação mais rígida que a regulação típica, dispondo essa última de 

ferramentas de atualização e alteração mais flexíveis. Enquanto na regulação 

típica se criam regras gerais aplicadas a mercados compostos por diversos 

agentes regulados, a regulação contratual traz maiores limitações, seja por 

colocar em relação direta o agente regulador com um único agente regulado, 

seja pela necessidade de produção de atos concretos, condicionados pelas 

próprias cláusulas do contrato. 

Observando-se sob o ponto de vista do interesse público, as diferenças 

entre os dois sistemas são ainda mais relevantes. Enquanto na regulação típica 

a agência busca o interesse público e se adapta às suas mudanças ao longo do 

tempo, por meio da simples atualização das normas regulatórias, na regulação 

contratual essa atualização sofre limitações do próprio contrato, cujas condições 

iniciais devem ser preservadas de forma definitiva. Nesse contexto, a questão 

que se coloca é: como alterar/atualizar um contrato público de longo prazo 

diante de mudanças na configuração do interesse público no longo prazo? Ou, 

colocada a mesma questão de outra forma: que modelagem regulatória de 

processo decisório é adequada para que os contratos públicos de longo prazo 

possam ser atualizados de acordo com a dinâmica do interesse público durante 

sua vigência?  

Com a finalidade de responder a essa pergunta, o presente texto abordará, 

em sua primeira parte, o papel do interesse público na regulação, como elemento 

que legitima a própria atividade regulatória do Estado, expondo as principais 

ideias e desenvolvimentos teóricos acerca do tema. A segunda parte tratará 

especialmente de duas concepções de modelagem regulatória, cujas ideias se 

complementam em certa medida: a primeira introduzindo a noção de tripartismo 

na regulação, propondo o empoderamento de grupos de interesse público e sua 

inserção no sistema regulatório, e a segunda trazendo uma concepção de 

regulação fundada em preceitos de uma democracia deliberativa, na visão de 

Habermas. Em seguida, será analisada a configuração atual dos contratos 

públicos de longo prazo no Brasil, em especial os contratos de concessão de 

infraestrutura, para avaliar a modelagem do processo de tomada de decisão nas 

alterações contratuais decorrentes de adequação ao interesse público no tempo. 

Por fim, será proposta uma modelagem processual de regulação deliberativa, 

democrática, inclusiva e multi-participativa, que possa ser utilizada pelas 

Agências reguladoras como forma de legitimar alterações nos contratos 



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públicos de longo prazo, como forma de mantê-los atualizados e conectados à 

dinâmica do interesse público. 

Desenvolvimentos teóricos acerca do interesse público na regulação: 

validade e legitimidade da regulação estatal 

A noção de interesse público encontra-se no cerne das mais importantes 

discussões sobre o papel e as funções do Estado, como elemento mesmo 

justificador de qualquer intervenção, seja na vida social ou econômica dos 

cidadãos. No campo da regulação, espécie que é de intervenção estatal na 

atividade econômica – aqui compreendida amplamente como abrangendo 

processos de produção, comercialização e consumo de bens e serviços – debates 

em torno do interesse público dirigiram e ainda dirigem o desenvolvimento das 

teorias regulatórias.  

As primeiras justificativas para a regulação estatal foram a preservação 

e promoção, pelo Estado, do interesse público. Observando-se o processo de 

desenvolvimento da regulação nos Estados Unidos, tal constatação fica ainda 

mais clara, como explicou Kahn: 

“For some 67 years, roughly in the period 1877-1934, the United States 
Supreme Court took the position that there were certain more or less readily 
identifiable industries, peculiarly and sufficiently ‘clothed’ or ‘affected with 
a public interest’ to justify legislatures subjecting them to reglation despite 
the Fourtheenth Amendment’s injunction that ‘No State shall...deprive any 
person of life, liberty, or property, without due process of law’. In a series od 
landmark decisions in the field of constitutional law, it drew tight boundaries 
around thatgroup of industries, holdnig that outside those boundaries the 
Fourtheenth Amendment prohibited any such drastic interferences with the 
freedom of contracts9” (KAHN, 1988, p. 3/I). 

A proteção à liberdade individual, princípio de maior importância no 

ordenamento constitucional norte americano, teve sua interpretação 

flexibilizada para permitir que o Estado pudesse impor limites a atividades 

econômicas desenvolvidas em certas áreas, consideradas de interesse público. 

Tal posicionamento da Suprema Corte dos Estados Unidos significou relevante 

marco na história econômica daquele país, evoluindo, posteriormente, para 

                                                 
9Em tradução livre: “Por cerca de 67 anos, aproximadamente no período 1877-1934, o 
Supremo Tribunal dos Estados Unidos adotou a posição de que havia certas indústrias, 
mais ou menos facilmente identificáveis, peculiar e suficientemente ‘vestidas’ ou 
‘afetadas com interesse público’ para justificar os legisladores as sujeitarem a regração, 
apesar da injunção da Quarta Décima emenda no sentido de que ‘nenhum Estado deve ... 
privar qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal’. 
Em uma série de decisões importantes no campo do direito constitucional, ele estabeleceu 
rigorosos limites em torno desse grupo de indústrias, defendendo que, fora desses limites, 
a Quarta Emenda proíbe interferências drásticas sobre a liberdade de contratos”. 



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passar a permitir a intervenção estatal na economia em qualquer área, desde que 

justificada pelo interesse público: 

“One view, which convinced the Court majority in Munn v. Illinois, in 1877, 
was that regulation might properly beintroduced to protect customers from 
exploitation by private monopolists. (...) 

In any event, it was over 36 years ago that the Supreme Court abandoned this 
historic distinction. In Nebbia v. New York it held, in effect, that there was 
no longer any constitucional barrier to legislatures imposing any type of 
economic regulation on any industries within their jurisdictions, where in 
their judgment it would serve the public interest, provided only that they did 
not do so in an utterly capricious or discriminatory manner: 

‘It is clear that there is no closed class or category of business 
affected with a public interest, and the function of courts in the 
application of the Fifth and Fourtheenth Amendments is to 
determine in each case whether the circumstances vindicate the 
challenged regulation as a reasonable exertion of governmental 
authority or condemn it as arbitrary or discriminatory...a state is 
free to adopt whatever economic policy may reasonably be 
deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by 
legislation adapted to its purpose’.” (KAHN, 1988, p. 7/I)10. 

As primeiras teorias regulatórias, portanto, fundaram-se no interesse 

público como justificação para a intervenção estatal. Inicialmente para controlar 

atos de concentração empresarial, ampliando-se, em seguida, para abranger 

áreas denominadas public utilities, e atualmente atingindo qualquer campo 

econômico, desde que com a finalidade de promover o interesse público. Assim, 

como descrito por Baldwin: 

“Public interest theories centre on the idea that those seeking to institute or 
develop regulation do so in pursuit of public interest-related objectives (rather 
than group, sector, ou individual self-interests). Proponents of regulation are 
thus seen as acting as benevolent agents for the public interest. Regulation’s 

                                                 
10Em tradução livre: “Um ponto de vista, que convenceu a maioria do Tribunal no caso 
Munn v. Illinois, em 1877, era que esse regulamento poderia ser introduzido 
corretamente para proteger os clientes da exploração por monopolistas privados. (...) Em 
qualquer caso, há mais de 36 anos que o Supremo Tribunal abandonou essa distinção 
histórica. Em Nebbia v. New York, considerou, de fato, que não havia mais nenhuma 
barreira constitucional às legislaturas que imponham qualquer tipo de regulamentação 
econômica em qualquer setor dentro de suas jurisdições, onde, em seu julgamento, possa 
servir ao interesse público, desde que não o faça de forma caprichosa ou discriminatória: 
‘É claro que não há classe ou categoria fechada de negócios afetados com interesse 
público, e a função dos tribunais na aplicação das Quinta e Décima Quarta Emendas é 
determinar, em cada caso, se as circunstâncias justificam o regulamento impugnado 
como razoável exercício de autoridade governamental ou condená-lo como arbitrário ou 
discriminatório ... qualquer estado é livre para adotar qualquer política econômica que 
possa razoavelmente ser considerada como promotora do bem-estar público, e para fazer 
cumprir essa política por meio de uma legislação adaptada à sua finalidade’”. 

 



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purpose is to achieve certain publicly desired results in circumstances where, 
for instance, the market would fail to yield these”. (BALDWIN, CAVE e 
LODGE, 2012, p. 40-41)11. 

A intervenção regulatória, sob a ótica das teorias de interesse público, 

pressupõe uma atuação estatal fundada em expertise técnica, destinada à 

correção de falhas do mercado – consideradas violadoras do interesse coletivo 

– em favor de interesses privados. Tais teorias apresentavam, inicialmente, uma 

visão benevolente do processo político regulatório, abrindo espaço para fortes 

críticas. 

Partindo de premissas econômicas que compreendem o comportamento 

social como o resultado da soma de comportamentos individuais, sendo cada 

indivíduo orientado por escolhas racionais em benefício próprio, as teorias 

regulatórias de interesse público sofreram críticas em variados aspectos. Uma 

delas, por desconsiderar a regulação como processo político, no qual relações 

de poder e interesses individuais estão presentes – e burocracias governamentais 

buscam ampliar seus recursos e influências – e onde agentes públicos procuram 

progredir em suas carreiras e garantir sucesso eleitoral12. Outra, por não dedicar 

atenção às relações entre agente regulador, mercado e poderes constituídos 

(Legislativo e Executivo), deixando de levar em conta pressões e demandas por 

regulação, que conduziriam à produção de normas nem sempre direcionadas ao 

interesse público.  

Em tal contexto regulatório, segundo os críticos das teorias do interesse 

público, verifica-se uma tendência de captura do ente regulador, que passaria a 

favorecer grupos de interesse em prejuízo do interesse coletivo. Como destaca 

Lodge: 

“The most prominent explanation for regulatory failure is capture. Broadly 
defined, capture suggests that regulators have failed to do their job because 
they have come too close to the interests of those they are supposed to 
regulate. Regulation therefore does not represent a ‘universal’ public interest 

                                                 
11Em tradução livre: “As teorias de interesse público centram-se na ideia de que aqueles 
que procuram instituir ou desenvolver uma regulamentação o fazem em busca de 
objetivos relacionados ao interesse público (em vez de grupos, setores ou interesses 
individuais). Os defensores da regulamentação são, portanto, vistos como atuando como 
agentes benevolentes para o interesse público. O objetivo do regulamento é alcançar 
certos resultados desejados publicamente em circunstâncias em que, por exemplo, o 
mercado não os produziria”. 
12 “The economic theory of regulation builds on the assumption that actors are inherently 
self-regarding and orientated at maximizing their own (material) interest. It assumes that 
all parties involved in regulation seek to maximize their utility (self-interest) (politicians, 
for instance, seeking votes to maximize their cash incomes); it assumes that all parties 
are as well informed as possible and learn from experience; and it also assumes that 
regulation is costless (hence overall efficiency will not be affected by levels of 
regulation)” (Baldwin, Cave, & Lodge, 2012, p. 43). 

 



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prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

but the immediate and special interests of a selected industry (LODGE e 
WEGRICH, 2012, p. 29-30)13. 

Stigler (1971), ao formular sua teoria sobre regulação econômica, 

observou que a demanda por regulação é originada dos próprios agentes 

econômicos regulados, que buscam mover a força do Estado a seu favor. Sob 

essa ótica o Estado, dotado de poder coercitivo inexistente em outros entes 

privados, toma decisões que beneficiam uns em detrimento de outros, sendo 

papel da teoria econômica da regulação identificar quais os beneficiados e quais 

os prejudicados nesse sistema, bem como avaliar os efeitos da regulação sobre 

a realocação de recursos econômicos (STIGLER, 1971, p. 3). Stigler analisa de 

forma detalhada a forma pela qual grupos de interesses obtém do Estado 

benefícios regulatórios, revelando um mecanismo de trocas e influências 

indevidas, com prejuízo para o interesse público.  

Peltzman (1976), debruçando-se sobre a teoria de regulação econômica 

de Stigler, corrobora e expande suas conclusões, demonstrando que grupos 

pequenos com interesses concentrados detém maior influência sobre a regulação 

quando comparados com grupos grandes, de interesses difusos. Assim, agentes 

regulados de um setor, objetivando obter benefícios regulatórios do Estado, 

organizam-se de forma mais efetiva na busca por esses favores estatais, 

enquanto grupos difusos, com interesses variados (como cidadãos e 

consumidores), possuem menor poder de coalizão e organização, sendo 

prejudicados nesse mercado da regulação: 

“Compact, organized interests (say solicitors) will usually win at the expense 
of a diffused group (say, users of legal services). The commodity of 
regulation will go to those who value it most, and producers will thus tend to 
be better served by regulation than the (more diffused, less organized) masses 
of consumers”… “Diffuse interests (such as ‘citizens at large’) will rarely 
manage to mobilize”… “according to Peltzman, the regulatory process will 
to some extent reflect wider social interests – but will still be dominated by 
the regulated interest”. (BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012, p. 44)14. 

                                                 
13Em tradução livre: “A explicação mais proeminente para a falha regulatória é a captura. 
Largamente definida, a captura sugere que os reguladores não conseguiram fazer seu 
trabalho porque se aproximaram demais dos interesses daqueles que deveriam regular. 
Por conseguinte, o regulamento não representa um interesse público "universal", mas os 
interesses imediatos e especiais de uma indústria selecionada.” 
14Em tradução livre: “Os interesses compactos e organizados (por exemplo, advogados) 
geralmente ganham à custa de um grupo difuso (digamos, usuários de serviços jurídicos). 
A mercadoria da regulamentação irá para aqueles que mais o valorizam, e os produtores 
tendem a ser melhor atendidos pela regulamentação do que as massas de consumidores 
(mais difundidas, menos organizadas) (...) Interesses difusos (como “cidadãos em geral”) 
raramente conseguirão se mobilizar (...) de acordo com Peltzman, o processo de 
regulamentação refletirá em certa medida interesses sociais mais amplos - mas ainda será 
dominado pelo interesses dos regulados”. 

 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Propostas surgiram de reforma do modelo regulatório, fundadas na ideia 

de que é possível impedir a captura do ente regulador por meio do 

estabelecimento de procedimentos adequados, que assegurem legitimidade e 

independência ao regulador e preponderância do interesse público. Assim: 

“Administrative agencies can advance social welfare in cases where lead 
administrators are motivated to do so in the first place, where agencies 
employ decision making procedures not easily susceptible to undue influence 
by ‘powerful and concentrated’ interests, and where agencies find political 
and legal support from another branch of government” (CROLEY, 2008, p. 
304)15. 

O foco no processo regulatório, como instrumento para a definição e 

execução de estratégias regulatórias, tem permeado os debates atuais sobre 

regulação, produzindo inúmeras contribuições. O desenho institucional e, em 

especial, o procedimento regulatório, nessa concepção, são a forma de conferir 

governança, legitimidade e independência ao ente regulador, permitindo que se 

atinja o interesse público de forma eficiente e menos custosa. 

“…the call for proceduralisation is a call for regulation to shift from 
imposition of laws that command substantive ends to be achieved to indirect 
strategies in which those ends are induced, rather than commanded. 
Substantive ends do not disappear, but the means for achieving them 
changes”. 

“At one level proceduralisation is simply a technique of regulation, and as 
such is an example, albeit a sophisticated one, of the technical nature of much 
regulatory literature: its concern with how best to design and implement 
policy rather than with normative concerns (discounting the welfare 
economics literature) of what that policy should be.” (BLACK, 2000, p. 2)16.  

Os próximos capítulos aprofundam-se na noção de proceduralização, 

estabelecendo alguns parâmetros para que o processo regulatório possa garantir 

a legitimidade das decisões tomadas pelo Estado na regulação. 

 

                                                 
15 Em tradução livre: “As agências administrativas podem promover o bem-estar social 
nos casos em que os administradores principais são motivados a fazê-lo em primeiro 
lugar, onde as agências empregam procedimentos de tomada de decisão não facilmente 
suscetíveis a influência indevida de interesses "poderosos e concentrados" e onde as 
agências encontrem apoio político e jurídico de outro braço do governo”. 
16 Em tradução livre: “o apelo à proceduralização é um apelo para que a regulamentação 
mude de um modelo de imposição de leis que estabeleçam objetivos substantivos a serem 
alcançados, para estratégias indiretas nas quais esses objetivos são induzidos, em vez de 
serem ordenados. Os objetivos substantivos não desaparecem, mas os meios para 
alcançá-los mudam”. “Em um nível, a proceduralização é simplesmente uma técnica de 
regulação e, como tal, é um exemplo, embora sofisticado, da natureza técnica de grande 
parte da literatura sobre regulação: sua preocupação com a melhor forma de conceber e 
implementar políticas e não com preocupações normativas (excepcionando a literatura 
sobre economia do bem-estar) do que essa política deveria ser”. 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Tripartismo e a possibilidade de um processo regulatório deliberativo 

As relações entre Estado regulador e agentes regulados são apontadas 

pelos teóricos da captura como propícias ao favorecimento de grupos de 

interesse, em detrimento do interesse público. Os reguladores sofreriam 

pressões indevidas dos Poderes estatais (Executivo e Legislativo) para o 

atendimento de demandas regulatórias do mercado regulado, com 

comprometimento de sua autonomia decisória. Grupos organizados e de 

interesses concentrados, nesse contexto, teriam mais facilidade de fazer 

preponderar seus interesses em comparação com grupos maiores, com interesses 

difusos. 

Essas objeções levantadas pelos teóricos da captura foram e são 

consideradas seriamente nos trabalhos sobre desenho regulatório, que se 

concentram na elaboração de modelos que impeçam, ou ao menos dificultem, 

essa captura, ao mesmo tempo em que permitam uma regulação cooperativa 

entre os agentes envolvidos, evitando-se o modelo tradicional de comando e 

controle – considerado caro e ineficiente. 

Surge, entretanto, um dilema: modelos mais focados em regulação 

cooperativa podem gerar ambientes ainda mais expostos à captura do ente 

regulador, dada a maior proximidade estabelecida nesse tipo de relação. Nesse 

sentido, Ayres & Braithwaite propõem a adoção do tripartismo na regulação, 

defendendo que o empoderamento de grupos de interesse público e sua inserção 

no processo regulatório pode solucionar a questão: 

“Features of regulatory encounters that foster the evolution of cooperation 
also encourage the evolution of capture and corruption. Solutions to the 
problems of capture and corruption – limiting discretion, multiple-industry 
rather than single-industry agency jurisdiction, and rotating personnel – 
inhibit the evolution of cooperation. Tripartism – empowering public interest 
groups – is advanced as a way to solve this policy dilemma” (AYRES e 
BRAITHWAITE, 1992, p. 54)17. 

O tripartismo pode ser definido como uma política regulatória que 

estimula a participação de terceiros, denominados grupos de interesse público 

(public interest groups – PIGs), no processo regulatório, complementando a 

relação estabelecida entre mercado regulado e ente regulador. A integração 

desses PIGs no sistema regulatório ocorre de diversas formas, sendo as 

principais: garantindo a eles o acesso a todas as informações disponíveis para o 

                                                 
17Em tradução livre: “As características dos encontros regulatórios que promovem a 
evolução da cooperação também incentivam a evolução da captura e da corrupção. 
Soluções para os problemas de captura e corrupção - limitando o poder discricionário, 
jurisdição de múltiplos regulados em vez um único regulado e rotatividade de pessoal - 
inibem a evolução da cooperação. Tripartismo - capacitando grupos de interesse público 
- é considerado uma maneira de resolver esse dilema político”. 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
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regulador, assegurando-lhes lugar à mesa de negociações entre regulador e 

regulado e garantindo a esses terceiros as mesmas prerrogativas do ente 

regulador para o ajuizamento de ações.  

Nesse sentido, definem Ayres e Braithwaite: 

“Tripartism is defined as a regulatory policy that fosters the participation of 
PIGs in the regulatory process in three ways. First, it grants the PIG and all 
its members access to all the information that is available to the regulator. 
Second, it gives the PIG a seat at the negotiating table with the firm and the 
agency when deals are done. Third, the policy grants the PIG the same 
standing to sue or prosecute under the regulatory statute as the regulator” 
(AYRES e BRAITHWAITE, 1992, p. 57-58)18. 

A inserção de um terceiro na relação entre regulador e regulado amplia 

a legitimidade democrática do processo de tomada de decisão, ao mesmo tempo 

em que aumenta o controle público e assegura maior equilíbrio de forças entre 

interesses públicos e privados incidindo sobre a atuação estatal. Um ambiente 

regulatório formado por diversos atores representando interesses diversos é 

mais propenso à transparência e ao controle das decisões regulatórias, 

ampliando as chances de prevalência do interesse público. 

A proposta do tripartismo tem o objetivo específico de modelar a 

regulação de forma a bloquear na maior medida possível os riscos da captura, 

assegurando a presença de grupos de interesse público na mesa de negociações. 

Tal proposta, como assumido por Ayres e Braithwaite (1992), funda-se em uma 

visão da regulação como um processo negocial entre regulador e regulado, 

sendo adequada na fase de implementação de determinada norma regulatória – 

os autores não estavam propondo o tripartismo como forma de construção da 

solução regulatória, mas para a implementação de soluções já construídas. Essa 

ideia, entretanto, pode ser expandida para abarcar a modelagem de um processo 

regulatório decisório multi-participativo e democrático, composto por variados 

atores e interesses.  

O entendimento de procedimento regulatório aqui exposto parte de uma 

visão da regulação como processo essencialmente político, ou seja, como 

processo de tomada de decisões sobre a melhor forma de realização do interesse 

público, afastando-se de um entendimento da regulação enquanto atividade 

meramente técnica. Tal compreensão é fundada na observação empírica da 

atuação regulatória.  

                                                 
18 Em tradução livre: “O tripartismo é definido como uma política regulatória que 
promove a participação dos PIG no processo regulatório de três maneiras. Primeiro, ele 
concede ao PIG e a todos os seus membros acesso a todas as informações disponíveis 
para o regulador. Em segundo lugar, dá ao PIG um assento na mesa de negociação com 
a empresa e a agência quando as negociações são realizadas. Em terceiro lugar, a política 
concede ao PIG a mesma posição para processar sob o mesmo estatuto que o regulador”. 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Quando uma Agência reguladora estabelece requisitos, por exemplo, 

condicionando a entrada de empresas no mercado da aviação civil, ou para 

serviços de internet, tais exigências podem ser maiores ou menores, a depender 

das finalidades buscadas pelo regulador – ampliar a competitividade, reduzir os 

custos de operação, aumentar a qualidade dos serviços, etc. A decisão sobre 

essas condicionantes é essencialmente política, devendo necessariamente estar 

vinculada a uma leitura do interesse público, para que possa direcionar-se à 

realização desse interesse. Decisões regulatórias enfrentam trade-offs que 

precisam ser resolvidos à luz de uma compreensão ampla das demandas e 

valores sociais, considerando que seus resultados podem impactar diretamente 

em custos e na qualidade dos serviços regulados19. 

Decisões regulatórias, assim observadas, são em muitos casos opções 

exercidas de forma discricionária pelas Agências reguladoras. A questão que se 

coloca é sobre a legitimidade democrática dessas escolhas políticas, tomadas 

por órgãos essencialmente técnicos e independentes dos demais Poderes 

estatais. Nesse contexto, a legitimidade das decisões regulatórias decorrerá dos 

procedimentos adotados, ou seja, da modelagem do processo decisório com a 

internalização de mecanismos que assegurem a observância do interesse 

público. 

Entre os teóricos da regulação processual, o argumento dominante 

defende a criação de procedimentos e estruturas institucionais que ampliem a 

deliberação e permitam a participação, associada a uma mudança das estratégias 

regulatórias, passando do método de comando e controle para métodos por 

incentivos, movendo o regulador de uma posição de normatizador para uma de 

supervisor da atividade econômica. Essas estruturas e procedimentos, 

entretanto, não podem estar completamente despidos de conteúdo valorativo. 

Em outras palavras, a modelagem procedimental centrada na ampliação 

participativa deve estar fundada em valores democráticos, sendo necessário 

identificar, nesse ponto, qual o conceito de democracia mais adequado para que 

o modelo possa gerar ações regulatórias legítimas e realizadoras do interesse 

público. 

Seguindo nessa linha, duas principais concepções de regulação 

processual – ou proceduralismo – podem ser apontadas, de acordo com a teoria 

sobre democracia em que se baseiam: liberal ou deliberativa (BLACK, 2000).  

                                                 
19Como exemplos recentes podem ser citadas decisões da ANATEL sobre a limitação de 
volume no tráfego da banda larga fixa 
(http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-larga-
fixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/), e da ANAC ao permitir a cobrança de 
bagagens despachadas (https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-de-
bagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml). 
 

http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-larga-fixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/)
http://idgnow.com.br/internet/2016/04/18/operadoras-nao-podem-cortar-banda-larga-fixa-apos-termino-da-franquia-determina-anatel/)
https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-de-bagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml)
https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/nova-regra-de-bagagem-da-latam-comeca-a-valer-nesta-quinta-feira.ghtml)


Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  93 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Na visão liberal, a democracia é um mecanismo para a expressão e 

agregação de preferências de todos os indivíduos, objetivando chegar a 

decisões que serão aceitas pela maioria, estabelecendo um esquema de escolha 

coletiva (HABERMAS, 1996). Tal visão compreende cada indivíduo como o 

melhor juiz para decidir sobre o que mais satisfaz seus interesses. Nenhuma 

interação social é necessária. Uma decisão por maioria é a que melhor realiza o 

interesse do máximo número de cidadãos, legitimando-se dessa forma.  

Em contraposição, a ideia de democracia deliberativa considera que a 

formação de uma vontade pública não decorre da soma das manifestações 

individuais de preferências, mas sim da conformação de ambientes deliberativos 

nos quais esses indivíduos, por meio de debates sobre valores, possam chegar a 

conclusões sobre quais desses valores os representam como coletividade. 

Enquanto a concepção liberal é orientada pelo paradigma de mercado (escolhas 

determinadas por preferências individuais), a concepção deliberativa funda-se 

na comunicação argumentativa como forma de construção dos valores sociais.  

Assim: 

In the liberal view, the political process of opinion and will-formation in the 
public sphere and in parliament is determined by the competition of 
strategically acting collectivities trying to maintain or acquire positions of 
power. Success is measured by the citizens’ approval, quantified as votes, of 
persons and programs. In their choices at the polls, voters give expression to 
their preferences. Their voting decisions have the same structure as the acts 
of choice made by participants in a market. They license access to the 
positions of power that political parties fight over in the same success-
oriented attitude. According to the republican view, the political opinion and 
will-formation occurring in the public sphere and in parliament obeys not the 
structures of market processes but the obstinate structures of a public 
communication oriented to mutual understanding. For politics, in the sense 
of a praxis of civic self-legislation, the paradigm is not the market but 
dialogue. This dialogic conception imagines politics as contestation over 
questions of value and not simply questions of preference (HABERMAS, 
1996, p. 3)20. 

                                                 
20Na visão liberal, o processo político de opinião e formação de vontade na esfera pública 
e no parlamento é determinado pela competição de coletividades agindo 
estrategicamente, tentando manter ou adquirir posições de poder. O sucesso é medido 
pela aprovação dos cidadãos – quantificados como votos – de pessoas e programas. Em 
suas escolhas nas eleições, os eleitores expressam suas preferências. Suas decisões por 
votação têm a mesma estrutura que os atos de escolha feitos pelos participantes em um 
mercado. Elas permitem o acesso aos cargos de poder que os partidos políticos disputam 
na mesma atitude orientada para o sucesso. De acordo com a visão republicana, a opinião 
política e a vontade que ocorrem na esfera pública e no parlamento não obedecem às 
estruturas dos processos de mercado, mas às estruturas obstinadas de uma comunicação 
pública orientada para o entendimento mútuo. Para a política, no sentido de uma práxis 
de autolegislação cívica, o paradigma não é o mercado, mas o diálogo. Essa concepção 
dialógica imagina a política como uma contestação sobre questões de valor e não 
simplesmente questões de preferência”. 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Partindo dessa diferenciação, dois tipos de processos participativos são 

possíveis: um no qual os valores coletivos sejam identificados por meio de 

votos, onde cada indivíduo ou grupo declare sua preferência e, ao final, seja 

vencedora a posição que refletir a vontade da maioria; e outro no qual esses 

mesmos valores sejam construídos coletivamente por meio da interação 

comunicativa entre os componentes da coletividade, orientados ao mútuo 

entendimento. Sobre essa distinção Black (2000) constrói dois conceitos de 

proceduralismo, o primeiro denominado “thin proceduralisation” e o segundo 

“thick proceduralisation”, respectivamente: 

“A ‘thin’ conception of proceduralism would thus involve participation, but 
a participation in which preferences remained exogenous, unchanged, and 
which was discourse-less. (...) a “thin” conception of procedural law would 
not be particularly novel.  It is little more than interest group pluralism and 
as such it offers little that is new and raises only issues which have been long 
debated in political theory, public law and regulation. 

In contrast, a ‘thick” conception of proceduralisation would be one based in 
deliberative democracy” (BLACK, 2000, p. 14-15)21.  

A concepção de proceduralismo fundada em valores de uma democracia 

deliberativa é um avanço significativo em relação à mera criação de 

procedimentos participativos formais, por incorporar conceitos de interação 

comunicativa entre os atores envolvidos no processo regulatório com a 

finalidade de chegar a entendimentos comuns, representando a valores 

compartilhados que possam ser refletidos na regulação. Mais do que a soma 

aritmética de vontades, a regulação deliberativa pressupõe a composição do 

interesse público por meio do diálogo, como meio de validação e legitimação 

da própria ação regulatória. A questão deixa de ser sobre o que cada ator social, 

individualmente, entende adequado, passando a ser sobre o que membros de 

uma comunidade real concordam representar o interesse coletivo, como 

resultado de um processo comunicativo e deliberativo. 

Segundo Habermas: 

“According to the republican view, on the other hand, democratic will-
formation takes the form of ethicopolitical self-understanding; here 
deliberation can rely on the substantive support of a culturally established 

                                                 
21Em tradução livre: “Uma concepção ‘rasa’ de proceduralismo implicaria, portanto, 
participação, mas uma participação em que as preferências permanecessem exógenas, 
inalteradas, sem diálogo. (...) uma concepção ‘estreita’ de normas procedimentais não 
seria particularmente nova. É pouco mais do que o pluralismo do grupo de interesse e, 
como tal, oferece poucas novidades, levantando apenas questões que são debatidas há 
muito tempo na teoria política, no direito público e na regulação. Em contraste, uma 
concepção ‘densa’ de proceduralização seria aquela baseada em uma democracia 
deliberativa”. 
 

 



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background consensus shared by the citizenry. This socially integrative pre-
understanding can renew itself in the ritualized recollection of the founding 
of the republic. Discourse theory takes elements from both sides and 
integrates these in the concept of an ideal procedure for deliberation and 
decision making. Democratic procedure, which establishes a network of 
pragmatic considerations, compromises, and discourses of self-
understanding and of justice, grounds the presumption that reasonable or fair 
results are obtained insofar as the flow of relevant information and its proper 
handling have not been obstructed (HABERMAS, 1996, p. 296)22.   

O processo decisório em matéria regulatória, no âmbito de uma Agência 

reguladora, deve buscar sua legitimidade, portanto, por meio da criação de 

espaços deliberativos que permitam a atuação dos diversos atores sociais, 

públicos ou privados, na tomada de decisão, decorrendo a ação estatal do 

resultado do processo comunicativo democrático, que construirá a noção de 

interesse público em cada caso.  

“The conception of justification that provides the core of the ideal of 
deliberative democracy can be captured in an ideal procedure of political 
deliberation. In such a procedure participants regard one another as equals; 
they aim to defend and criticize institutions and programs in terms of 
considerations that others have reason to accept, given the fact of reasonable 
pluralism and the assumption that those others are reasonable; and they are 
prepared to cooperate in accordance with the results of such discussion, 
treating those results as authoritative” (COHEN, 1997, p. 413)23. 

A configuração de um processo regulatório deliberativo pressupõe a 

concorrência de determinadas condições que possam assegurar a efetividade 

comunicativa e a legitimação do resultado. A deliberação requer que a 

participação seja livre e isenta de quaisquer pressões, cada participante 

                                                 
22Em tradução livre: “De acordo com a visão republicana, por outro lado, a formação de 
vontade democrática assume a forma de autocompreensão ético-política; aqui, a 
deliberação pode confiar no apoio substantivo de um background consensual 
culturalmente estabelecido, compartilhado pelos cidadãos. Este pré-entendimento 
socialmente integrador pode renovar a si mesmo rememorando os fundamentos da 
República. A teoria do discurso utiliza elementos de ambos os lados e integra estes no 
conceito de procedimento ideal para deliberação e tomada de decisão. O processo 
democrático, que estabelece uma rede de considerações pragmáticas, compromissos e 
discursos de autocompreensão e de justiça, justifica a presunção de que resultados 
razoáveis ou justos são obtidos na medida em que o fluxo de informações relevantes e 
seu uso adequado não foram obstruídos”. 
23Em tradução livre: “A ideia de justificação que constitui o núcleo do ideal da 
democracia deliberativa pode ser capturada em um procedimento ideal de deliberação 
política. Em tal procedimento, os participantes consideram uns aos outros como iguais; 
eles visam defender e criticar instituições e programas por meio de considerações 
aceitáveis pelos outros, dado o fato de um pluralismo razoável e a suposição de que esses 
outros são razoáveis; e eles estão preparados para cooperar de acordo com os resultados 
dessa discussão, tratando esses resultados como impositivos”. 
 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
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reconhecendo no outro um igual, expondo argumentos que possam ser 

considerados razoáveis e aceitos pelos demais.  

No processo deliberativo, o papel a ser exercido pelos atores públicos 

não é de autoridade, situando-se no mesmo plano comunicativo todos os 

participantes, caracterizando um processo horizontalizado de comprometimento 

recíproco. A Agência reguladora, nesse contexto, não é a destinatária das 

comunicações e manifestações, devendo exercer papel de participante, 

contribuindo com seus conhecimentos técnicos e sua experiência na construção 

das soluções regulatórias e agindo como mediadora na comunicação entre os 

demais participantes. Sobre essas condições, defende Black: 

“However, for deliberation to be cognitively-rational in this sense, it has to 
conform to the conditions of the ideal speech situation. These conditions 
require the equal and uncoerced participation of all in a deliberation in which 
each recognizes the other and puts forward arguments that the other is likely 
to accept. All issues have to be open to question; all opinions voiced in 
conditions of equality and free from domination(…) The only influence thus 
exercised is the force of the better argument. (BLACK, 2001) 

(...) 

The “thick” conception of proceduralisation will thus require regulators to 
adopt a particular role.  That they will have to move from a more hierarchical 
relationship to a heterarchical one is clear.  Translation in and out of different 
discourses is itself a horizontal process (BLACK, 2001, p. 2). 

(...) 

Rather we can posit a thick conception of proceduralisation which forms the 
basis for norm formation outside of the classic triumvirate of legislature, 
courts and executive, which involves deliberation in accordance with the 
discourse principle, but which involves a fragmented state: for example 
models of deliberative polyarchy or democratic experimentalism.” (BLACK, 
2001, p. 4)24. 

                                                 
24Em tradução livre: “No entanto, para que a deliberação seja cognitivamente racional 
neste sentido, ela deve se adequar às condições da situação de discurso ideal. Essas 
condições exigem a participação igual e livre de todos em uma deliberação em que cada 
um reconhece o outro e apresenta argumentos que o outro provavelmente aceitará. Todas 
as questões devem ser abertas a questionamentos; todas as opiniões expressas em 
condições de igualdade e livres de coerção (...) A única influência então exercida é a 
força do melhor argumento. (...) A concepção ‘densa’ da proceduralização exigirá que os 
reguladores adotem um papel particular. É claro que eles passarão de um relacionamento 
mais hierárquico para um heterárquico. A tradução para dentro e para fora de diferentes 
discursos é em si um processo horizontal. (...) Em vez disso, podemos postular uma 
concepção densa de proceduralização, que constitui a base para a formação das normas, 
fora do triunvirato clássico da legislatura, tribunais e executivo, o que envolve 
deliberação de acordo com o princípio do discurso, mas que implica um estado 
fragmentado: por exemplo, modelos de poliarquia deliberativa ou experimentalismo 
democrático”. 



Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  97 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Um processo regulatório modelado sob os preceitos de democracia 

deliberativa busca sua legitimação na construção coletiva das escolhas 

regulatórias, por meio do debate argumentativo entre membros componentes de 

variados grupos, representando interesses diversos, e mesmo por indivíduos 

agindo independentemente. Nessa visão, os participantes do processo devem 

compartilhar um compromisso de solução deliberativa das questões postas, por 

meio de manifestações fundadas na razão e no reconhecimento de valores 

comuns. Como afirmou Cohen, 

“The notion of a deliberative democracy is rooted in the intuitive ideal of a 
democratic association in which the justification of the terms and conditions 
of association proceeds through public argument and reasoning among equal 
citizens. Citizens in such an order share a commitment to the resolution of 
problems of collective choice through public reasoning, and regard their basic 
institutions as legitimate in so far as they establish the framework for free 
public deliberation” (…) A theory of deliberative democracy aims to give 
substance to this formal ideal by characterizing the conditions that should 
obtain if the social order is to be manifestly regulated by deliberative forms 
of collective choice” (COHEN, 1997)25. 

A partir do conceito acima delineado de regulação deliberativa, o 

próximo capítulo apresentará um contexto específico no qual a aplicação dessa 

modelagem pode assegurar a realização do interesse público, com o reforço da 

independência das Agências reguladoras e da legitimidade decisória do Estado 

na regulação. 

Os contratos públicos de longo prazo e sua adequação ao dinâmico e 

mutável interesse público no tempo 

Antes de iniciar a análise dos contratos públicos de longo prazo, importa 

estabelecer algumas diferenciações conceituais para melhor compreensão do 

objeto do presente trabalho. Considera-se, para os efeitos do presente artigo, que 

a regulação econômica pode ocorrer em dois “modos” diferentes. No primeiro, 

que pode ser chamado de regulação típica, o Estado regula estabelecendo regras 

que devem ser cumpridas por todo o mercado, sob pena de aplicação de 

punições. Nesses casos, inexiste qualquer garantia, para os agentes regulados, 

de manutenção das regras regulatórias ao longo do tempo, podendo ser elas 

                                                 
25 Em tradução livre: “A noção de uma democracia deliberativa tem raízes no ideal 
intuitivo de uma associação democrática em que a justificativa dos termos e condições 
da associação avança através do raciocínio e argumentação públicos entre os cidadãos 
iguais. Os cidadãos, em tal ordem, compartilham um compromisso com a resolução de 
problemas de escolha coletiva através do raciocínio público e consideram suas 
instituições básicas como legítimas na medida em que estabelecem o quadro para a 
deliberação pública livre. (...) Uma teoria da democracia deliberativa visa dar substância 
a este ideal formal, caracterizando as condições que deve obter se a ordem social for 
manifestamente regulada por formas deliberativas de escolha coletiva”. 



98 Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 

 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

alteradas pelas respectivas Agências de modo a atualizar seu sistema normativo 

para adequá-lo ao interesse público. 

No segundo “modo”, que pode ser aqui denominado regulação 

contratual, a relação jurídica entre regulador e regulado é fundada em um 

instrumento contratual, com regras estabelecidas para valer durante todo o 

período de vigência dessa relação. Nesses casos, o regulador não possui a 

mesma liberdade para alterar as regras regulatórias, encontrando nas cláusulas 

contratuais limites que circunscrevem seu campo de discricionariedade. Ao 

mesmo tempo, essas limitações exigem do ente regulador a utilização de 

mecanismos outros para a adequação desses contratos à variável noção de 

interesse público, com a preservação das regras acordadas entre as partes. Há, 

aqui, uma quebra da autoridade estatal, na medida em que o contrato firmado 

estabelece obrigações a ambas as partes, sendo este ajuste protegido contra 

mudanças unilaterais26. 

À luz dessas duas formas regulatórias, sob a perspectiva do interesse 

público, percebe-se que a primeira possui maior flexibilidade em sua 

operacionalização. Isso porque, identificadas alterações no interesse público, a 

Agência reguladora pode atualizar suas normas, que serão imediatamente 

vinculantes para todo o mercado regulado. Por outro lado, na segunda forma, 

por haver um contrato firmado entre regulador e regulado, as alterações do 

interesse público não podem ser imediatamente absorvidas pela Agência por 

meio da atualização normativa, exigindo a alteração das cláusulas do contrato 

para atendimento de interesses coletivos emergentes. 

Outra premissa do presente trabalho é a mutabilidade como característica 

essencial do interesse público. Tal mutabilidade é perceptível quando se observa 

a mudança das demandas sociais, e mesmo dos valores compartilhados pela 

sociedade ao longo do tempo. As demandas de hoje eram, em sua maioria, de 

difícil ou impossível previsão há 10, 20 ou 30 anos atrás. Sob o aspecto 

regulatório, a observação da realidade social é fundamental para a identificação 

das alterações no interesse público.  

Na regulação contratual, a mutabilidade do interesse público no tempo 

tem impactos mais profundos, dadas as limitações do órgão regulador para a 

atualização dos contratos de concessão. A observação dos contratos de 

concessão firmados no Brasil pode dar uma maior compreensão do problema. 

Nos contratos de concessão firmados pela Agência Nacional do Petróleo, 

Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, por exemplo, a previsão de vigência é 

                                                 
26A proteção contra alterações unilaterais está consolidada na cláusula de manutenção do 
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que implica na obrigação do Estado de 
indenizar o contratado em caso de alteração unilateral que gere qualquer prejuízo não 
inserido nos riscos contratualmente assumidos. 

 



Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  99 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

de 27 anos27 na fase de produção, ou seja, soma-se ainda a esse prazo o período 

exploratório, que vai da assinatura do contrato até a declaração de 

comercialidade. Nos contratos firmados pela Agência Nacional de Aviação 

Civil – ANAC, para a concessão de aeroportos, o prazo de vigência é de 25 

anos28. Os contratos de concessão para transmissão de energia elétrica, firmados 

pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, possuem prazo de 

vigência de 30 anos29. Por sua vez, os contratos firmados pela Agência Nacional 

de Transportes Terrestres – ANTT, para a concessão de rodovias, têm prazos 

que variam de 25 a 30 anos, e para a concessão de ferrovias têm prazos de até 

90 anos30. 

Ao administrar contratos públicos de longo prazo é esperado que as 

circunstâncias contratuais originais sofram o impacto de alterações sociais em 

diversos níveis. Estudos produzidos sobre os fatos que afetam os contratos de 

concessão apontam inúmeras ocorrências nesse sentido. Kopinen e Rosqvist 

(2010), por exemplo, agrupam as mudanças em quatro grupos: mudanças de 

mercado, mudanças tecnológicas, mudanças nas redes (networks) e mudanças 

sociais. Wu et al. (2005)31 aponta um total de 34 mudanças que podem afetar os 

contratos, como mudanças na política e na regulação, mudanças em razão de 

pesquisas geológicas incompletas e mudanças nas relações trabalhistas e 

contratuais com terceiros.  

Tais potencialidades se realizam, inevitavelmente, em maior ou menor 

grau, ao longo do período de vigência de um contrato de concessão. Para ilustrar 

a magnitude do problema, vale citar recente pesquisa realizada pela Corte de 

Contas da Holanda, que avaliou 5 projetos de infraestrutura (três deles 

rodoviários) e constatou que, somados todos eles, ocorreram 157 alterações não 

previstas, resultando em um custo adicional de 61 milhões de euros. Conclusões 

semelhantes foram encontradas pela Corte de Contas do Reino Unido, que 

estimou em 180 milhões de libras os valores pagos pelo Estado em contratos do 

tipo, para promover mudanças em 200632.  

                                                 
27Vide www.anp.gov.br. 
28Vide www.anac.gov.br. 
29Vide www.aneel.gov.br  
30Vide www.antt.gov.br  
31Wu, C.H., Hsieh, T.Y., and Cheng, W.L., 2005. Statistical analysis of causes for design 
change in highway construction on Taiwan. International journal of project management, 
23 (7), 554–563. 
32“The investigation included three major road projects and two utility projects. Between 
the five contracts, a total of 157 uncalculated changes resulted in cost overruns 
amounting to 61 million euros. This example shows that there is considerable room for 
improvement in the management of changes within DBFM contracts. This is in line with 
the findings of the UK National Audit Office (2008): ‘An estimated 180 million pounds 

 

http://www.anp.gov.br/
http://www.anac.gov.br/
http://www.aneel.gov.br/
http://www.antt.gov.br/


100 Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 

 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Anote-se ainda que renegociações em contratos de concessão são 

necessárias e ocorrem em todo o mundo, com grande incidência, não apenas no 

Brasil, como se verifica na tabela abaixo: 

 

 
Região/País Setor % de contratos 

renegociados 

Fonte 

América Latina e 

Caribe  

Total 68% 

Guasch 2004 (2012) 
Eletricidade 41% 

Transporte 78% 

Água 92% 

Estados Unidos da 

América 
Autoestradas 40% 

Engel Fischer e 

Galetovic 2011 

França 
Autoestradas 50% 

Atthias e Saussier 

2007 

Estacionamentos 73% Beuve et al. 2013 

Reino Unido Todos os setores 55% NAO 2001 

Fonte: Antonio Estache e Stéphane Saussier. Public-Private Partnerships and Efficiency: A Short 

Assessment. CESifo DICE Report 12 (3), 2014, 08-13. 

 

Figura 1 – Porcentagem de contratos renegociados por região e setor 

 

A longa extensão do prazo contratual não é elemento que possa ser 

desconsiderado, ou mesmo minimizado, na gestão dos contratos públicos de 

longo prazo. Embora alterações de diversos tipos possam ocorrer no contexto 

contratual após sua celebração, o que se pretende, nesse momento, é avaliar as 

alternativas disponíveis ao agente regulador diante de mudanças ocorridas nas 

demandas sociais, ou seja, na própria configuração do interesse público, que 

exijam modificações nos contratos de concessão. 

Sob o aspecto legal, percebe-se que a lei de concessões (lei 8.987/95) já 

admite a possibilidade de alterações do contrato de concessão, ao determinar 

que o edital preveja regras sobre “alterações e expansões a serem realizadas no 

futuro” (art. 18, VII). Com tal previsão, a lei vigente admite-se a possibilidade 

de ampla revisão do contrato de concessão, principalmente quando necessário 

para atender ao interesse público: 

“Efetivamente, fundadas seja na teoria da imprevisão, seja nos princípios da 
boa-fé e da lealdade, que devem inspirar os contratos, a doutrina e a 
jurisprudência reconheceram a necessidade de permitir a revisão dos 
contratos administrativos, de tal modo que seus objetivos pudessem ser 
realizados, mediante o atendimento dos reflexos das novas situações criadas 
e que foram conceituadas, nas várias legislações, como interferências 
imprevistas (sujétions imprévues ou changed conditions), que ocorrem na 
vida dinâmica da operação. Enquanto no direito privado as eventuais 
modificações surgidas podem levar à rescisão do contrato, ou à sua 

                                                 
was paid by public authorities to private finance initiative (PFI) contractors to undertake 
changes in 2006’” (Demirel, Leendertse, Volker, & Hertogh, 2017).  
 



Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  101 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

paralisação, com base na exceptio non adimpleti contractus (art. 1.092 do 
CC), ao contrário, no campo do Direito Administrativo vigora, em tese, o 
princípio da continuidade das obras públicas que leva à manutenção do 
contrato, com a necessária recomposição de preços e eventual dilação de 
prazos. (...) No contrato administrativo, muitas vezes as partes estão, pois, 
participando de um verdadeiro contrato associativo, que se caracteriza pela 
flexibilidade, pela organização comum do trabalho e pela possibilidade de, 
frente a situações econômicas adversas ou imprevisíveis, admitir, 
necessariamente, soluções negociadas ou renegociadas em relação aos 
problemas que surgem na execução do acordo inicialmente feito, 
especialmente tratando-se de contratos de longo prazo. A flexibilidade do 
Direito Administrativo contemporâneo, no setor econômico e, 
particularmente, nos aspectos referentes às relações negociais mantidas pelo 
Estado com os particulares, com vistas à execução de obras vinculadas às 
concessões de serviços públicos, é um dos traços essenciais do Direito 
Administrativo-Econômico hodierno” (WALD, MORAES e WALD, 1996, 
p. 37-39). 

Verifica-se, nesse sentido, que a Lei de Concessões (lei 8.987/95) não 

impõe limites às alterações contratuais, reforçando a interpretação no sentido de 

que as alterações são possíveis, devendo ser condicionadas, entretanto, à devida 

justificação. 

Atualmente, as alterações nos contratos de concessão de longo prazo 

ocorrem, em regra, por decisões das Agências reguladoras setoriais, às quais 

compete a identificação das demandas sociais, a definição das alterações 

contratuais necessárias ao atendimento dessas demandas e a efetivação dessas 

alterações. Tais atos não são inseridos em procedimentos participativos mais 

amplos, sujeitando as decisões regulatórias a questionamentos tanto de outros 

entes públicos quanto de cidadãos e usuários afetados pelos respectivos serviços 

públicos e gerando desconfiança sobre a legitimidade democrática dessas 

decisões.  

Esse contexto oferece condições ideais para a aplicação de um modelo 

de regulação por meio de procedimentos públicos deliberativos, que permitam 

a ampla discussão sobre a adequação das medidas regulatórias em cada caso, as 

consequências de cada escolha e os seus respectivos custos sociais. O próximo 

capítulo formulará proposta de um modelo de regulação deliberativa adequado 

ao contexto de regulação contratual de longo prazo, buscando oferecer uma 

forma de legitimação democrática das decisões das Agências reguladoras na 

promoção de alterações contratuais fundadas no interesse público. 

A Regulação deliberativa na atualização de contratos públicos de 

longo prazo: proposta de modelagem regulatória 

No ordenamento jurídico brasileiro, as Agências reguladoras dispõem de 

poucas ferramentas que lhes permitam identificar, de forma segura, se uma 

demanda regulatória por elas recebida reflete ou não o interesse público. Como 



102 Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110) 

 

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já apontado pelos teóricos da captura, em especial por Stigler (1971), a demanda 

por regulação provém, em regra, dos próprios agentes regulados, que objetivam 

mover as ações do Estado a seu favor, muitas vezes em prejuízo do interesse 

público.  

Pedidos de alteração de contratos de concessão de longo prazo partem, 

em grande parte, dos próprios contratados, mas podem surgir também de 

diversas outras fontes, como de agentes políticos locais, representantes do 

Parlamento, membros do Poder Executivo, ou mesmo de lideranças sociais e 

indivíduos interessados. No contexto da regulação contratual, cabe à Agência 

reguladora garantir que o atendimento dessas demandas ocorra apenas após a 

sua validação democrática, por meio de um procedimento adequado, capaz de 

assegurar a prevalência do interesse público. 

Na linha acima proposta, considera-se que os riscos da captura podem 

ser evitados, e o interesse público preservado, por meio da modelagem de um 

processo decisório inspirado em ideais de democracia deliberativa. Nesse 

modelo, a Agência reguladora tem seu papel transformado, no contexto de um 

processo decisório horizontalizado. As decisões são resultado da deliberação 

dos participantes, sob mediação da Agência reguladora, que se torna 

responsável por traduzir os discursos das partes, mapear suas posições, regular 

e facilitar o processo comunicativo buscando o mútuo entendimento e 

solucionando eventuais impasses. 

Como defendido por Habermas (1996), em um ambiente democrático os 

cidadãos são autores e destinatários das suas próprias normas, havendo uma 

estreita interrelação entre norma e poder político. Um sistema de direitos 

pressupõe regras e poder político, e essas regras e esse poder político serão 

legítimos na medida em que assegurem as condições para a deliberação e 

possam ser, eles mesmos, também o resultado dessa deliberação. 

Para que a deliberação ocorra, o primeiro passo da deve ser a 

disponibilização de informações. Assim, no contexto de demandas por 

alterações em contratos de concessão fundadas no interesse público, deve a 

Agência reguladora franquear amplo acesso tanto à proposta de alteração quanto 

a todos os dados a ela relacionados, para conhecimento público. Conferir 

publicidade aos pedidos formulados, não apenas aos pendentes de decisão, mas 

também aos já decididos, de forma que qualquer cidadão possa deles tomar 

conhecimento de seu teor e compreender seus objetivos e suas consequências.  

O segundo passo é a realização, e consequente disponibilização, de 

manifestação da própria Agência sobre os aspectos técnicos da proposta, assim 

como manifestação da Advocacia-Geral da União sobre sua viabilidade jurídica, 

fornecendo assim a instrução mínima para que o processo de tomada de decisão 

centrada interesse público possa ter início. O ambiente deliberativo pressupõe 

certeza sobre os aspectos jurídicos da proposta, os quais não serão objeto do 



Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  103 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

debate, circunscrito este à identificação do interesse público. Às análises técnica 

e jurídica devem ser conclusivas e ter ampla publicidade.  

Sendo favoráveis as análises técnica e jurídica, deve a Agência 

responsável iniciar o terceiro passo, que é a elaboração de um cronograma, 

fixando os prazos e detalhando as fases do processo decisório a ser iniciado. 

O quarto passo é a definição dos participantes do processo deliberativo. 

Nesse passo é preciso que cada Agência reguladora identifique os atores 

políticos e sociais potencialmente interessados em cada tema, para que sejam 

provocados formalmente e possam se manifestar sobre as demandas a serem 

decididas. Dois aspectos parecem aqui importantes: a definição dos atores 

públicos que participarão do processo (sem a exclusão de outros que 

eventualmente se habilitem voluntariamente), bem como dos seus papeis; e a 

definição dos grupos de interesse público e a ampliação do acesso a quaisquer 

interessados privados. 

Representantes locais, usuários dos serviços e cidadãos, em geral, devem 

ter amplo acesso ao processo deliberativo, podendo participar em igualdade de 

condições com todos os demais. Grupos de interesse público devem ser 

mapeados pela Agência reguladora, em cada caso, conforme o tema, o local e o 

impacto a ser gerado pela proposta de regulação em discussão. O conceito de 

grupos de interesse público a ser utilizado é aberto e deve ser preenchido em 

cada caso, nada impedindo que as Agências mantenham cadastro desses grupos, 

facilitando o fluxo de informações e a comunicação. 

Quanto aos participantes públicos, a composição desse grupo passa pela 

determinação do Ministério setorial competente, no campo de atuação da 

Agência reguladora, o qual representará a posição do governo. As leis de criação 

das Agências reguladoras vincularam cada uma delas a um Ministério, 

facilitando a identificação das competências em cada caso. Assim, em demandas 

de alteração contratual no âmbito da ANTT, ANAC e ANTAQ, deve ser 

inserido no processo deliberativo o Ministério dos Transportes, Portos e 

Aviação – MTPA; nas demandas de competência da ANP e ANEEL, deve 

participar o Ministério de Minas e Energia – MME; e nos processos de 

competência da ANATEL deve ser convidado o Ministério da Ciência, 

Tecnologia, Inovações e Comunicações – MCTIC33.  

                                                 
33Destaca-se aqui que a ANATEL possui um Conselho Consultivo, cuja formatação não 
se confunde nem substitui a proposta aqui formulada de regulação deliberativa. O 
Conselho consultivo da ANATEL serve, inclusive, para destacar as diferenças entre as 
duas propostas. Primeiro, porque referido conselho é composto por número limitado de 
integrantes (12 membros), em contraste com a abertura característica do processo 
deliberativo proposto, e que esse Conselho tem funções de opinar e aconselhar a 
ANATEL em determinados temas, preservando, assim, a configuração hierarquizada do 
processo decisório, que permanece com a Agência. No modelo da ANATEL, a Agência 

 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Destaque-se que a participação dos Ministérios setoriais nos processos 

deliberativos conduzidos pelas Agências deve ocorrer em igualdade de 

condições com os demais participantes, em relação horizontalizada e por meio 

dos mesmos instrumentos disponibilizados aos demais, representando a posição 

governamental. A participação, em qualquer hipótese, é facultativa, porém a 

maior quantidade de participantes, bem como a sua diversidade representativa, 

amplia a legitimidade das decisões tomadas de forma deliberativa, bem como 

qualifica o debate, trazendo considerações e argumentos mais abrangentes sob 

os variados aspectos das propostas submetidas à discussão. 

Ainda sobre participantes públicos, merece destaque o Ministério 

Público, que detém atribuição constitucional para a defesa do regime 

democrático e dos interesses sociais, devendo ser chamado a participar, no 

exercício dessas funções. A proximidade do MP com a sociedade 

potencialmente afetada pela decisão qualifica este órgão como fonte de 

importantes informações, destacando, porém, que sua atuação no processo não 

abrange quaisquer aspectos jurídicos da proposta, tendo sido esses aspectos 

analisados e resolvidos pela AGU previamente à abertura do processo 

deliberativo. A participação do MP funda-se em sua função de proteção de 

interesses sociais, importante no contexto nacional especialmente ante a 

carência de órgãos privados representativos do interesse público em diversos 

campos. 

Da mesma forma, o Legislativo deve ser instado a participar, 

comunicado das demandas em curso e incluído no processo deliberativo, seja 

por meio de suas comissões temáticas, em muitos casos criadas para 

acompanhamento de contratos de concessão específicos, seja por meio da 

indicação de representantes em cada caso. Os Legislativos e Executivos locais 

também devem ser inseridos no processo, como representantes dos interesses 

sociais mais diretamente afetados por eventuais decisões regulatórias. 

Por fim, sem prejuízo da inclusão de quaisquer outros interessados, 

identificados em cada caso, deve ser inserido no processo o próprio agente 

regulado, em regra maior possuidor de informações sobre os serviços prestados 

e sobre as demandas sociais relacionadas com a prestação desses serviços. 

A partir das observações acima, pode-se imaginar um procedimento 

regulatório tendo início com o recebimento, pela Agência reguladora, de uma 

                                                 
mantém integralmente seu poder decisório, sendo o destinatário das informações e 
opiniões do Conselho, ao contrário do processo deliberativo aqui proposto, no qual a 
construção da decisão ocorre de forma deliberativa, por meio da comunicação entre os 
atores sociais, públicos e privados, detendo a Agência o papel de mediadora. 

 



Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação... (p. 79-110)  105 

GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
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demanda por alteração no contrato de concessão, fundada no interesse público34. 

Recebida a demanda, seu conteúdo deve ser imediatamente disponibilizado 

pelos veículos de comunicação estabelecidos – preferencialmente para acesso 

no portal da Agência na internet, em espaço próprio. Em seguida, a própria 

Agência deve elaborar um documento contendo análise técnica da proposta, 

podendo demandar complementação de informações de seu proponente quando 

necessária à conclusão da análise. Tal documento deve ser conclusivo acerca da 

admissibilidade da proposta, ou seja, sobre a possibilidade de sua 

implementação e a observância das normas técnicas aplicáveis – sem análise de 

mérito. Caso admitida tecnicamente a proposta, deve ainda sugerir quais os 

participantes, públicos e privados a serem instados a participar do processo, 

propondo ainda o cronograma a ser seguido até a conclusão da análise. 

Em seguida a proposta deve ser encaminhada à AGU – que por meio da 

Procuradoria-Geral Federal – PGF emitirá parecer analisando os aspectos 

jurídicos da proposta, conferindo segurança jurídica necessária ao seu 

prosseguimento. Admitida a proposta, com todas as informações 

disponibilizadas ao público, segue-se o acionamento formal dos participantes, 

públicos e privados, identificados pela Agência como interessados ou potenciais 

colaboradores do processo. A completa e igualitária disponibilização de 

informações a todos os participantes é condição para a instauração da fase 

externa do processo de regulação deliberativa. 

Deve-se buscar uma modelagem dinâmica do processo comunicativo, 

evitando-se o mero envio de manifestações escritas pelos interessados, 

direcionadas à Agência. Por ser o processo deliberativo um processo 

horizontalizado, no qual a Agência não é o destinatário final dessas 

manifestações, a plataforma de comunicação deve ser igualmente aberta, 

permitindo a interação argumentativa dinâmica entre seus participantes. Nesse 

aspecto, embora possível a participação documental estática, sendo esta uma 

forma também importante de agragar informações ao processo, deve haver 

espaço para o exercício argumentativo sobre os valores sociais envolvidos, 

possibilitando que o debate acerca do interesse público não se restrinja a 

manifestações formais estanques. 

Diversas ferramentas podem ser estabelecidas, especialmente com 

auxílio de recursos tecnológicos, para que essa interação entre os participantes 

ocorra de forma dinâmica. Tal modelagem dependerá da realidade de cada 

Agência, sendo recomandável que a deliberação ocorra de forma permanente, 

por determinado período, em ambiente virtual e sem maiores exigências 

                                                 
34A demanda fundada em interesse público é aqui considerada como sendo aquela não 
decorrente de ajustes contratuais vinculados, ou seja, aquela que dependa de decisão 
discricionária para a sua implementação, não estando contemplada diretamente nas 
cláusulas contratuais originais. 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

formais. Ao menos em uma ocasião a comunicação deve ocorrer de forma direta 

e presencial, preferencialmente ao final do procedimento, cabendo à Agência a 

prévia organização dos argumentos sustentados e a condução produtiva dos 

debates, conduzindo os participantes do processo para a solução da questão.  

Nos estudos realizados por Croley (2008), foram identificadas ocasiões 

nas quais Agências reguladoras americanas, ao decidirem questões polêmicas, 

exorbitaram as exigências normativas estabelecidas na legislação, buscando de 

forma mais ampla inserir diversos atores no processo regulatório: 

 “agencies have on important occasions proven themselves adept at using 
APA and non-APA procedures – including, among others, successive rounds 
of rulemaking, aggressive solicitation of public comments, hosting of 
nonrequired public hearings and other public meetings, and reliance on expert 
advisory committees and peer review – in ways that maximize their 
regulatory autonomy” (CROLEY, 2008, p. 304)35. 

O papel da Agência reguladora, no processo deliberativo, deve ser de 

mediação, buscando a intensificação dos debates e o esclarecimento de questões 

de fato, evitando que o processo deliberativo seja contaminado por 

informações/afirmações errôneas e direcionando a comunicação ao mútuo 

entendimento entre as partes. Não se chegando a um consenso, caberá à Agência 

a formulação de proposta de decisão que atenda, na maior medida possível, às 

preocupações e questões levantadas no processo deliberativo, objetivando 

conferir ao processo decisório a devida legitimidade democrática. 

O processo de regulação deliberativa pode resultar no acolhimento ou 

não da proposta de alteração do contrato de concessão, ou mesmo na adoção de 

propostas alternativas, mais ou menos abrangentes que a inicial, representativas 

do interesse público identificado por meio do procedimento participativo. A 

decisão tomada de forma deliberativa é concreta e deve ser confirmada pela 

Diretoria da Agência, limitando-se à validação do processo, conferindo 

legitimidade democrática à alteração contratual a ser promovida.  

Questões outras sobre o papel da agência e sua função de mediação, ou 

sobre as formas de participação dos atores envolvidos no processo devem ser 

objeto de estudos específicos e não são objeto do presente trabalho. 

                                                 
35Em tradução livre: “as agências, em ocasiões importantes, demonstraram-se adeptas do 
uso de procedimentos APA e não-APA - incluindo, entre outros, rodadas sucessivas de 
elaboração de regras, solicitação incisiva de comentários públicos, realização de 
audiências públicas não requeridas e outras reuniões públicas, e confiança em comitês 
consultivos especializados e revisão pelos pares - de forma a maximizar sua autonomia 
regulatória”. 
 



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GOMES, M. C. Regulação deliberativa: em busca do interesse público na regulação de contratos de concessão de longo 
prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

Conclusão 

O argumento no sentido de que a atividade regulatória do Estado se 

justifica na necessidade de proteção do interesse público vem sendo questionado 

sob diversos aspectos, desde as primeiras objeções levantadas pelas teorias da 

captura. As teorias do interesse público, em seu estágio atual, têm buscado 

superar o debate dicotômico sobre regulação/desregulação, propondo desenhos 

institucionais e procedimentais específicos (modelagens concretas) que 

possibilitem a mobilização dos mercados regulados por meio de incentivos, 

promovendo a independência do ente regulador e a legitimidade de suas 

decisões. 

Sob o aspecto democrático, as decisões regulatórias tomadas por 

Agências reguladoras independentes demandam uma validação por meio de 

procedimentos participativos, não apenas sob o aspecto formal, à luz da 

concepção de política liberal, mas participativos no sentido da democracia 

deliberativa defendida por Habermas. Nesse modelo, as decisões regulatórias 

constituem resultado do processo democrático, representando os valores 

compartilhados coletivamente pelos indivíduos de uma determinada sociedade, 

em determinado momento histórico. 

Como reconhecido por Croley (2008), a adoção de processos 

participativos é um meio não apenas de assegurar maior legitimidade às 

decisões da Agência, mas também de garantir sua autonomia perante os demais 

poderes, agentes políticos e mercado regulado. A tomada de decisão por meio 

de um processo deliberativo traz maior transparência e justificação, levando luz 

a todos os argumentos e considerações de valores que fundamentaram a decisão, 

ampliando assim a governança regulatória. A regulação deliberativa é ainda 

reforçada pela estrutura de supervisão regulatória e revisão judicial, sendo este 

um conjunto de fatores que tente a garantir a prevalência do interesse público 

sobre interesses particulares, preservando o espaço regulatório e assegurando à 

Agência o exercício pleno de suas competências. 

No contexto da regulação contratual, especialmente em relação às 

alterações promovidas em contratos públicos de longo prazo, para sua 

adequação às mudanças decorrentes da permanente ressignificação do interesse 

público, a regulação deliberativa parece encontrar amplo espaço de aplicação. 

Isso porque, sendo a relação jurídica regida por um contrato, a margem de 

discricionariedade regulatória da Agência é menor, demandando procedimentos 

mais participativos que possam legitimar suas decisões. Tendo em vista ainda a 

motivação dessas alterações, justificadas como meio de promoção do interesse 

público, a tomada de decisão por meio de um procedimento deliberativo 

envolvendo diversos atores, públicos e privados, sob mediação da Agência, 



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prazo. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 79-110, maio 2018. 

parece uma modelagem apta a garantia da prevalência, acima de quaisquer 

outros, do interesse público. 

 

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