O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 169 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno The Judiciary as Regulatory Actor of the Internet: Its Role in the Framework of Forces of the Modern State Submetido(submitted): 07/12/2017 Amanda Nunes Lopes Espiñeira Lemos* Parecer(revised): 18/12/2017 Aceito(accepted): 04/01/2018 Resumo Propósito – Compreender o papel do Judiciário na regulação da Internet, a partir dos casos de bloqueio do WhatsApp entre 2015 e 2016, que levaram ao questionamento sobre a interpretação do Judiciário sobre o tema e o papel de uma Agência de Proteção de Dados Pessoais na resolução de conflitos. Metodologia/abordagem/design – Análise qualitativa das questões de regulação da internet frente à teoria que compreende o posicionamento do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno. Apresenta-se também diálogo entre as teorias regulatórias e argumentativas pertinentes para os argumentos da decisão pública de bloqueio do WhatsApp. Por fim, uma breve análise do discurso da audiência pública do PL de dados pessoais e comparativa da experiência internacional sobre DPAs. Resultados – O Marco Civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico, o que requer o aprimoramento da interpretação dos marcos regulatórios na arquitetura da rede. As DPAs são facilitadoras na resolução de conflitos que envolvem Internet e inclusive para redução da judicialização de demandas como a do bloqueio do WhatsApp. Palavras-chave: Judiciário, regulação, internet, Agência de Proteção de Dados Pessoais, bloqueio do WhatsApp. Abstract Purpose – To understand the role of Judiciary Power in regulating the Internet from the perspective of the WhatsApp blocking cases between 2015 and 2016 that led to the questioning of Judiciary's interpretation of the issue and the role of a Data Protection Authority in conflict resolution. Methodology/approach/design – Qualitative analysis from issues of internet regulation in relation to the theory that includes the positioning of Judiciary in scheme of forces of the modern State. It also presents a dialogue between the regulatory and argumentative theories pertinent to the arguments of the public decision to block WhatsApp. Finally, a brief analysis of the public audience discourse of the Bill of personal data and comparative international experience on DPAs. *Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro dos grupos de pesquisa Observatório de Políticas Públicas (GEOPP) e Laboratório de Políticas Públicas e Internet (LAPIN). E-mail: amandaespineira@gmail.com. mailto:amandaespineira@gmail.com 170 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. Findings – The Civil Internet Framework has been used as an isolated regulation to an entire legal system and the peculiarities of cyberspace that do not reproduce in the physical world, which requires the improvement of the interpretation of regulatory milestones in the network architecture. DPAs are facilitators in resolving conflicts that involve Internet and even to reduce prosecution of demands such as Wh atsApp block. Keywords: Judiciary, regulation, Internet, data protection independent agency, whatsapp injunction. Introdução O estudo sobre a regulação da Internet despontou como esforço necessário frente aos desafios que os avanços tecnológicos propõem, sobretudo dada a pluralidade de interesses relacionados à Internet e a natureza inovadora desse meio. O Brasil assumiu um papel de destaque em relação à regulação da Internet com a aprovação do Marco Civil da Internet – MCI, Lei nº 12.965, de 2014 (BRASIL. 2014), e, posteriormente, com a publicação do Decreto Regulamentador nº 8.771, de 2016 (BRASIL, 2016). O protagonismo brasileiro na aprovação do Marco Civil e o processo participativo de construção dessa lei impulsionaram o debate entre as diversas partes afetadas pela regulação da rede no país. O potencial de coleta, processamento e utilização dos dados pessoais é aumentado consideravelmente diante do avanço da tecnologia da informação. Os dados coletados indicam as localizações por onde a pessoa passa, os gostos, os padrões de consumo, informações essas que cruzadas traçam perfis refinados que possibilitam o desenvolvimento de novas tecnologias. Diante desses novos fenômenos, sobre os interesses múltiplos na coleta e na proteção desses dados, em contrapartida começam a ser desenhadas regulações de comportamentos e direitos. Assim, as repercussões dos modelos regulatórios de proteção dos dados pessoais afetam diretamente no processo econômico e nas relações comerciais contemporâneas. Hoje, tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de lei sobre o tema, destacando-se o de iniciativa de um Deputado, Projeto de Lei nº 4060/2012, apensado ao PL 5276/2016 que teve origem no Executivo, no âmbito do qual vem ocorrendo discussões e audiências públicas sobre o tema. A proteção de dados pessoais adentra na discussão da regulação da Internet e da proteção à privacidade e, portanto, dialoga com o Marco Civil da Internet. Ademais, os casos de bloqueio do WhatsApp pelo Poder Judiciário entre 2015 e 2016 foram fatos que levaram ao questionamento sobre o papel da interferência e da interpretação do Judiciário sobre questões regulatórias da Internet. Em fevereiro de 2015, decisão da Central de Inquérito da comarca de Teresina, Piauí, foi revertida pelo Tribunal de Justiça do Estado antes mesmo O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 171 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. de se concretizar a interrupção do serviço. Ainda em 2015, em dezembro, o juiz da 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo, São Paulo, determinou novamente o bloqueio do WhatsApp por 48h, cuja decisão foi derrubada 12 horas depois, por meio de um mandado de segurança feito pela empresa Facebook, proprietária do aplicativo. Já em maio de 2016, o juiz Marcel Montalvão de Lagarto, em Sergipe, decidiu tal bloqueio, suspendido por decisão do Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Edson Fachin. Por fim, de forma distinta das demais decisões sigilosas, a juíza da Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro proferiu uma decisão pública em separado, preservando o restante do processo em sigilo, bloqueando novamente o aplicativo, agora em julho de 2016, sendo tal medida derrubada pelo Presidente do STF, Min. Lewandowski. A judicialização dessa temática chegou ao STF por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5527, ajuizada pelo Partido da República, que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade das sanções previstas no MCI e pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403, ajuizada pelo Partido Popular Socialista, no bojo da decisão de Lagarto (o juiz dessa comarca é o intimado da arguição), em que se pleiteia um parecer vinculante do STF acerca da constitucionalidade das medidas de bloqueio, previstas no MCI. A ação direta supracitada se vale exatamente dos três primeiros casos do bloqueio de WhatsApp para justificar o pedido de declaração de inconstitucionalidade de alguns artigos do Marco Civil da Internet, preceitos normativos utilizados para fundamentar as decisões judiciais que determinaram a suspensão temporária dos serviços de troca de mensagens como sanção pelo descumprimento de disponibilização do conteúdo das mensagens pela empresa prestadora do serviço. A finalidade desses dispositivos, entretanto, é assegurar o sigilo das comunicações, a proteção dos dados e a privacidade dos usuários da internet. Assim, a pergunta motivadora desta investigação é: qual o papel do Judiciário na regulação da Internet a partir dos os casos de bloqueio do WhatsApp entre 2015 e 2016 e o possível papel de uma Agência de Proteção de Dados Pessoais na resolução desses conflitos? Este trabalho se dividirá em três partes. Inicialmente, são firmados os pressupostos teóricos que fundamentarão a pesquisa, a partir da teoria que apresenta a relação entre o Estado Administrativo e a supremacia da lei e compreende melhor o ambiente regulatório e o posicionamento do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno, em antagonismo ao modelo bilateral de regulação e à teoria do public choice. A proposta apresentada também se revela contrária à ideia de determinismo tecnológico. Na segunda seção são analisados os argumentos da decisão pública de bloqueio do WhatsApp no Brasil, realizando um diálogo entre as teorias 172 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. argumentativas e as teorias regulatórias pertinentes. Em terceiro momento se trata da Autoridade de Proteção de Dados Pessoais, ainda inexistente no Brasil, mas que adentra a discussão da regulação da Internet e cuja criação está prevista no Projeto de Lei nº 5276/2016 em tramitação no Congresso Nacional para positivar a proteção dos dados pessoais. Esse tema dialoga bastante com a decisão de bloqueio do WhatsApp e o papel do Judiciário, uma vez que esse órgão nacional administrativo de supervisão e controle de atividades envolvendo a proteção de dados tem fundamental importância na resolução de conflitos envolvendo o ciberespaço. A hipótese apresentada é que as decisões de bloqueio são fruto de reações judiciais à regulação da internet, em um contexto em que geralmente o Judiciário é visto como um veto player que age frente a uma judicialização reativa de questões regulatórias. O Supremo Tribunal Federal, em muitas das suas decisões, age também se inserindo na ideia de judicialização reativa. Contudo, a ADI e ADPF, decorrentes das demais ações de bloqueio do WhatsApp no Brasil, decidirão sobre a constitucionalidade de dispositivos do Marco Civil da Internet, que é o marco regulatório brasileiro sobre o tema. A decisão do STF que analisará o MCI à luz da Constituição, no sistema de controle de constitucionalidade, possui a competência de alterar a vigência, validade e eficácia de parte da lei, uma vez declarados dispositivos inconstitucionais, ou mesmo de ratificar esses elementos da norma, o que indiretamente, portanto, interfere na questão regulatória. Apontamentos Teóricos para a Regulação da Internet: o papel do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno A regulação, para ser compreendida, necessita da ampliação de horizontes sobre a questão da imprevisão, da esfera pública, das instituições, e do próprio papel dos atores que a constroem. Além disso, a noção de Globalização passa a ser ressignificada com o fenômeno da Mundialização Informacional, a partir do advento e da importância das novas tecnologias. As próprias relações sociais, os aspectos socioculturais e a expansão dos elementos que integram a economia são elementos que se alteram nesse novo contexto. (BENIGER, 1986) Tais pressupostos conceituais moldam o discurso vigente sobre o chamado Estado Regulador e inserem diversas opções e teorias jurídico- políticas de atuação regulatória estatal, bem como de interação regulatória dos atores, inclusive novos, advindos do ambiente globalizado, dos diversos setores regulados, com a respectiva proeminência de algum deles. A identidade valorativa do fenômeno regulatório compreende o diálogo entre regulação e o interesse público, a partir da compreensão do interesse O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 173 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. público como norte orientador da regulação frente ao discurso tradicional de finalidade da regulação restrita à estabilização do mercado. Assim, para essa corrente teórica, nenhuma das teorias tradicionais é capaz de explicar as complexidades da atividade regulatória. (FEINTUCK, 2010) A regulamentação, durante um tempo, foi vista como uma forma temporária de proteger os clientes dos monopólios e, portanto, que deveria se manter até que os mercados a substituíssem pelo livre jogo da concorrência. Isto é, seria utilizada idealmente pela aplicação do raciocínio econômico, projetada para alcançar o único objetivo de maximizar a eficiência econômica, principalmente a eficiência alocativa. Prosser (1999) completa a visão de Feintuck (2010) ao compreender que a regulação tem um papel importante na criação de mercado e não é meramente temporária, pois estas regras e outras normas pró-competitivas precisam de policiamento contínuo. O crescimento da regulamentação para a concorrência não contradiz a visão da regulamentação que insiste na sua lógica econômica na promoção da eficiência alocativa. Nesta visão, a regulamentação para a concorrência serve para promover e policiar os mercados livres, que são a melhor maneira de garantir essa eficiência. No entanto, em toda a regulação da utilidade, tornou-se impossível separar as abordagens econômicas da regulamentação do quadro político e social mais amplo. A regulação, então, deve ser compreendida como um fenômeno complexo: há questões políticas e sociais indissociáveis das questões econômicas. Regulação possui uma dimensão social e é impossível evitá-la. Em vez de ganhar legitimidade através de conhecimentos econômicos, o regulador faria isso através de uma ampla participação na tomada de decisões (PROSSER, 1999). Nesse sentido, encaixa-se a teoria dos grupos de interesses, que estaria legitimada em setores que lidam com bens/serviços essenciais. (POSNER, 2004). Alguns críticos a ela apresentam a dificuldade de se definir grupos e conciliar interesses, o que poderia levar a prevalência de interesses econômicos e até inviabilizar a atividade regulatória. Prosser (1999) ao abordar a teoria dos grupos de interesse de forma crítica, apresenta uma possível solução para a teoria da captura (em que determinado grupo de interesse domina um setor regulado): ao invés de ver a regulamentação como uma relação bilateral entre regulador e empresa, a regulamentação abrange uma rede de relações envolvendo a empresa dominante, seus concorrentes, seus consumidores e outros, como funcionários e fornecedores. O governo também deve desempenhar um papel por meio da definição de amplas políticas setoriais nas declarações de missão acordadas com os reguladores. Essas teorias do interesse público, prescritivas, acima dialogadas, partem do pressuposto de que a regulação é uma forma de intervenção do Estado que objetiva atingir fins públicos, de interesse coletivo, em antagonismo a teoria do 174 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. bem-estar econômico, cuja regulação visa a corrigir as falhas de mercado, como setores de monopólio natural, corrigir externalidades, corrigir as assimetrias de informação. Já as teorias institucionais criticam a ideia de regulação pelo interesse públicos, por considerá-la limitada, e trabalharão melhor a ideia do ambiente regulatório, compreendido como um espaço composto porque grandes corporações desenvolvem atividades complexas, e que só é possível pela estruturação burocrática dessas empresas. Essas corporações, sem a existência do ente regulatório, não poderiam desempenhar suas atividades de mercado satisfatoriamente. O interesse privado, assim, não se opõe ao interesse público. As entidades públicas reguladas são produzidas em regime de mercado. No ambiente regulatório, os agentes aumentarão sua eficiência pela melhoria da qualidade e redução dos preços, pois é uma atitude racional e a entidade reguladora deve visar esse objetivo (CROLEY, 2008). Dentre as teorias institucionais, destaca-se a teoria processual administrativa, que revela a identidade jurídica do fenômeno regulatório (CROLEY, 2008). A proposta de uma análise institucional jurídica da regulação parte do pressuposto de que a estrutura institucional jurídica que rege as agências reguladoras, sejam elas subordinadas ao Executivo ou independentes, lhes dá suficiente autonomia institucional para afastarem os resultados da teoria do public choice e implementarem uma regulação de interesse público, sintetizada no seguinte trecho: A teoria da escolha pública baseia-se numa compreensão seriamente incompleta e sub-teorizada do governo regulatório e, além disso, as previsões empíricas não são suportadas por uma análise cuidadosa das evidências sobre como as agências reguladoras operam e o que fazem. [...] falar sobre a visão do governo regulatório enfatiza os mecanismos legais-procedimentos pelos quais os órgãos administrativos realmente regulam1. (CROLEY, 2008, p.3) (Tradução nossa) Percebe-se nesse debate a proeminência do papel do Estado como Administração Pública em antagonismo ou complementariedade ao ator privado na construção de modelos regulatórios de setores mais tradicionais, a depender da teoria adotada. A partir das teorias acima se compreende que o fenômeno regulatório deve ser composto por múltiplos atores, e nesse sentido, o próprio Judiciário tem um papel relevante. Ademais, a regulação não tem a função apenas de estabilizadora da economia, mas também apresenta desdobramentos 1 Public choice theory rests on a seriously incomplete and undertheorized understanding of regulatory government and furthermore that is empirical predictions are not supported by careful consideration of the evidence about how regulatory agencies operate an d what they do. […] talk about vision of regulatory government the emphasizes the legal - procedure mechanisms by which administrative bodies actually regulate . O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 175 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. sociais, políticos e jurídicos. Acrescenta-se nessa análise teórica a Internet como ambiente a ser regulado, apresenta-se, então, outras teorias que tratam da compreensão e regulação do ciberespaço de forma mais específica e serão complementares na análise proposta no próximo tópico deste trabalho. Como pressuposto à compreensão da Regulação da Internet adota-se uma análise crítica às análises deterministas tecnológicas ou tecnodeterministas, que defendem que a origem das transformações sociais inaugurada com a sociedade da informação seria tecnológica ao invés de institucional e política. Segundo o determinismo tecnológico e o pensamento desenvolvimentista, a infraestrutura resultaria em uma sociedade melhor e os imperativos do desenvolvimento tecnológico seriam determinantes para as transformações sociais. Critica-se a abordagem que coloca a tecnologia em primeiro lugar, como se só a tecnologia tivesse protagonismo. A Revolução não é somente tecnológica, mas institucional e política. A ideia de que a revolução da informação irá trazer a melhoria para o mundo sem pensar em uma revolução social que acompanhe é um pouco utópica. (WILSON, 2006) O que não significa dizer que os aspectos técnicos e da infraestrutura devem estar dissociados das leituras e decisões tomadas nesse ambiente, ao contrário. Existem teorias várias que abordam modelos distintos de regulação da Internet. Dentre eles destaca-se o conceito de “Governance by Design” apresentada por Laura Denardis em sua obra organizada junto à Francesca Musiani (2016), em que se compreende os elementos da estrutura da rede a partir dos componentes da sua infraestrutura. Assim, a proposta apresentada pelas autoras é a compreensão dos temas e contextos da governança da internet por meio do design técnico que suporta o ciberespaço. Adota-se as diretrizes dessa ideia de que as pesquisas sobre Internet devem ultrapassar o exame de instituições por si só que tratam a internet apenas como uma questão de policy, alheia às questões técnicas. Antes deve-se perceber a interrelação e a influências dos aspectos da infraestrutura nas relações sociais. A regulação da Internet, então, será vista como uma questão político-técnica. (DENARDIS, 2013). Denardis (2014) ainda apresenta a governança da internet como um oximoro, cujas descontinuidades significativas entre os elementos políticos debatidos dentro do contexto da regulação da internet e o ecossistema de governança tecnicamente escondido e institucionalmente complexo necessitam compreendidas. Tal referencial é relevante diante do objeto a ser analisado, qual seja a decisão pública de bloqueio do WhatsApp no Brasil, proferida pela da juíza do Rio de Janeiro, a ser melhor desenvolvido no próximo tópico deste trabalho a partir dessas compreensões teóricas aqui trabalhadas. Compreende-se que as decisões de bloqueio são fruto de reações judiciais à regulação da internet, em um contexto em que geralmente o Judiciário é visto como um veto player que 176 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. age frente à uma judicialização reativa de questões regulatórias (VERONESE, 2011). Ademais, o fenômeno regulatório não pode ser visto de maneira isolada apenas emanando do Estado, mas deve depender de múltiplas interações ocorridas nas muitas arenas de discussão. Regulação é também um processo social, comunicacional e semântico, não apenas uma questão de geografia ou de estrutura, mas de comunicação e discurso (MURRAY, 2007). Entretanto, os processos políticos devem ser vistos no ciberespaço sempre associados às questões técnicas que compõem a infraestrutura da rede. A compreensão de Denardis (2013) da regulação vista como uma questão político-técnica pode ser complementada pela regulação de Andrew Murray (2007) que constrói o modelo do “comunitarismo de rede” baseando-se no modelo de Lessig (2006) e rompendo com visão deste autor em que a regulação é compreendida apenas pela interação entre quatro componentes/atores: o mercado, as normas sociais ou valores, a lei ou o Direito e a arquitetura da rede. A partir de uma forma sistemática de raciocínio, observa a regulação por uma visão multiestrutural, buscando entender em que grau, em que medida e qual a interferência desses reguladores. Ademais, o autor não entra no debate de legitimidade jurídica e social, entretanto esse é um elemento necessário ao se falar de eficácia para que a regra do modelo regulatório possa ser aplicável. Assim, a sua teoria de regulação da Internet é bastante estrutural, mas pouco estruturada em relação a casos específicos. Supera-se a ideia simplista de regulação a partir da compreensão da existência múltiplos atores reguladores. Agrega-se a esse debate a concepção da teoria do ator-rede (LATOUR, 2011) que trata das relações sociais, incluindo poder e organização, como efeitos de redes. Os novos paradigmas da comunicação passam a existir com a cultura contemporânea. Todos atores (agentes, textos, dispositivos, arquiteturas são gerados nas redes da sociedade) são partes delas e são essenciais a elas. Examina-se, portanto, como as mudanças na arquitetura da Internet (ou seja, sua estrutura técnica subjacente) afetam o ambiente econômico para a inovação e avaliam o impacto dessas mudanças na perspectiva das políticas públicas. O crescimento do tamanho da Internet e da transição de uma rede de pesquisa operada por entidades públicas para uma rede comercial pressiona as bases técnicas da Internet. Algumas mudanças, nesse contexto, violam os princípios de design em que a Internet originalmente se baseou. Esse debate também alcança arena política: argumentando que essas mudanças destruirão a Internet como plataforma de inovação, liberdade de expressão e crescimento econômico. Para os reguladores, a situação leva aos seguintes questionamentos: não deve haver uma questão técnica, como a melhor estruturação da arquitetura da Internet, para os engenheiros de rede? E se certas arquiteturas promovem a O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 177 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. inovação mais do que outras, por que o mercado não as criou? (VAN SCHEIWICK, 2010) Assim, destaca-se que as novas tecnologias levaram ao surgimento de novos modos de regulação, uma vez que permitem processos mais descentralizados para a elaboração e implementação de normas. Existe, portanto, a necessidade de entender como as normas técnicas, políticas, econômicas e sociais são articuladas, bem como para entender quem são os principais atores desse processo de transformação e como eles interagem. (BROUSEEAU; MARZOUKI; MÉADEL, 2012). Dentre os elementos e implicações da regulação da “raiz”, considerada como o ponto de centralização na arquitetura descentralizada da Internet, destaca-se a importância das variações de legitimação de cada grupo de interesse no processo de alcance de um pleito em fóruns de deliberação política (MUELLER, 2004). Sunstein (1990) propõe, ainda, complementando as ideias apresentadas acima, que haja uma interpretação das regras regulatórias que seja guiada por princípios, os quais devem ser utilizados para uma leitura geral das regras. Eles não devem ser considerados como elementos negativos para a discricionariedade das decisões administrativas, tão pouco mitigadores da legitimidade dos gestores. Nesse sentido, objetiva-se compreender, frente a todo esse arcabouço regulatório da Internet acima delineado, partindo-se das teorias mais tradicionais da regulação, a relação entre o Estado Administrativo e a supremacia da lei, evidenciando a posição relativa do Judiciário frente à regulação. A teoria apresentada por Vermeule (2016), em sua obra “Law Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State”, será adotada para a análise da decisão pública de bloqueio do WhatsApp por apresentar e compreender o posicionamento do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno e sua relação com as agências reguladoras. O autor parte da crítica à teoria de Dworkin do papel do juiz Hercules e da supremacia judicial, ao criar um modelo que dificulta a revisão judicial de atos administrativos, e no qual os juízes até para os casos difíceis encontram uma única resposta correta. Questiona-se: a interpretação do tribunal é legalmente correta? Um tribunal, por exemplo, pode decidir de forma distinta do primeiro juiz, com elementos factuais e jurídicos igualmente plausíveis. O papel do Judiciário, assim, seria o de suprir lacunas e ambiguidades das decisões regulatórias e administrativas a partir da sua interpretação. Os administradores, dessa forma, deveriam ter ampla margem de manobra para estabelecer políticas para determinar fatos, interpretar estátuas ambíguas e até mesmo determinar os limites da própria jurisdição dos administradores, atuando como "juízes em sua própria causa". 178 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. A partir dessa compreensão do papel do Judiciário frente a questões regulatórias e seu diálogo com as agências e a Administração Pública, passamos a analisar a única decisão pública de bloqueio do WhatsApp no Brasil em um universo de quatro, tendo em vista que as demais estão em segredo de justiça, pela natureza do processo. Busca-se compreender como o Judiciário interpretou questões que envolvem o Marco Civil da Internet, isto é, temas dentro do contexto de Regulação da Internet. Nesse sentido, no tópico três deste trabalho se tratará das Autoridades de Proteção de Dados Pessoais, como órgãos importantes e alternativas administrativas para a solução de conflitos, questionando, ainda, o papel do Judiciário em questões regulatórias. Diálogo entre regulação e argumentação: análise da decisão pública de bloqueio do WhatsApp no Brasil Pretende-se analisar a quarta principal decisão de bloqueio do aplicativo WhatsApp, à luz das teorias regulatórias acima explicitadas, sobretudo a que trata do posicionamento do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno, de maneira a dialogar com teorias argumentativas Standart (ATIENZA, 2013; MACCORMICK, 2006; TOULMIN, 2001). Almeja-se compreender qual a argumentação utilizada na decisão pública, e acessível por esse motivo, sobre o tema dentro do contexto da implementação do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965, de 2014) e da regulação do ciberespaço. Toma-se como referencial teórico o modelo de análise das decisões judiciais de Manuel Atienza (2013), considerada parte da teoria Standart. O autor propõe uma complementação à tipologia de MacCormick (2006) para casos difíceis, e questões controvertidas, tal qual se configura a decisão objeto desta pesquisa. MacCormick (2006) elaborou, no final dos anos 70, uma tipologia de casos difíceis que tem sido muito influente, em que se analisa a argumentação jurídica em um esquema básico da justificação judicial tem uma forma silogística com duas premissas: uma normativa e uma fática, surgindo problemas a partir delas. Diante das questões normativas apresentam-se dois problemas principais: (1) de interpretação, nos casos em que há acordos sobre qual norma, ou disposição, é aplicável; (2) de relevância, quando existe dúvida em relação a existência de uma norma para aplicação. Do mesmo modo em relação às premissas fáticas, existem problemas: (3) de prova, quando há dúvidas se determinado evento ocorreu; e (4) de qualificação ou de “fatos secundários”, nos quais a dúvida surge sobre determinado fato. Atienza (2013), contudo, critica o fato de a tipologia de MacCormick (2006) ignorar questões processuais, e crê que há lacuna em relação a validade da norma nessa tipologia. Outrossim, o esquema de classificação da subsunção, O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 179 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. parte (como premissa maior) de uma regra de ação, e não considera os casos em que o juiz tem que aplicar uma regra de fim ou um princípio. Dessa maneira, o autor espanhol cria seu próprio modelo de análise das decisões judiciais baseados nas oito questões seguintes: (i) processuais, antes de considerar como o problema deve ser decidido e o mérito da questão de fundo, o juiz se questiona se é competente para fazê-lo e se quem ajuizou a ação seguiu o procedimento correto. Assim, esse processo consiste em observar as normas processuais, o que poderá suscitar as questões de interpretação, de relevância, de prova e de qualificação, relacionadas aos enunciados normativos e fáticos; (ii) de prova, a partir da qual o raciocínio probatório pode ser concebido como uma indução, cujas premissas expressam a afirmação de certos fatos comprovados e de uma generalização, para chegar como conclusão ao fato provado, a dificuldade desse processo reside na confiabilidade dos possíveis meios de prova. (iii) de qualificação: são os problemas de definição da retórica que se diferenciam das questões de prova por essas serem conjecturais. Em problemas de qualificação argumenta-se a partir de definições, nos de interpretação os argumentos vão dirigidos a norma em si, ou seja, em um caso as definições operam como premissas, em outro como conclusão. (iv) de aplicabilidade, que consistem em estabelecer se existe ou não uma norma aplicável ao caso e de definir qual é essa norma. Essas questões representam o conflito de leis, e surgem diante do pluralismo jurídico atual. MacCormick (2006) chamou-as em seu esquema de problemas de relevância. (v) de validade, em que se questiona se uma determinada norma, em princípio aplicável a uma situação, respeita os critérios estabelecidos em um sistema jurídico de referência para que possa ser considerada válida. Uma questão de validade pode e recorrentemente está relacionada a uma questão de aplicabilidade. (vi) de interpretação: aqui compreende-se o termo em sentido estrito, ou seja, o que surge do texto de uma norma, já que em sentido amplo qualquer problema (relativos a fatos e provas) poderia ser uma questão de interpretação. Os problemas de interpretação são gerados por dúvidas relativas aos seguintes fatores, ou com a combinação deles: o autor do texto empregou alguma expressão imprecisa; problemas de lacuna ou de contradição; não é clara a intenção do autor; é problemática a relação existente entre o texto e as finalidades e propósitos do mesmo; e não é claro como deve ser entendido o texto de maneira que seja compatível com o ordenamento. Com o intuito de resolver esses problemas existem regras de interpretação, que se veiculam por meio dos “argumentos interpretativos”, sendo esses fundamentados pela “regra 180 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. de inferência material” (que funciona como “garantia” na teoria de Toulmin (2001). (vii) de discricionariedade: são aquelas que relacionam com uma norma fim, isto é, regras ou princípios que visam alcançar um estado de coisas, por meios não pré-determinados. O comportamento discricionário é o que realiza quem deve seguir essas normas de fim, o que supõe escolher os meios adequados e, em cada caso, ponderar adequadamente os fins. (viii) de ponderação, quando há necessidade de sopesamento de princípios no sentido estrito, necessidade essa que deriva da existência de alguma lacuna normativa ou de uma lacuna axiológica. Essa ponderação aqui considerada não é discricionária, no que Atienza chama de “ponderação entre princípios”, as diretrizes exercem um papel, na medida em que contribuem com a atribuição de peso para cada um dos elementos de equilíbrio. A Juíza do caso apresenta brevemente questões processuais, sem se ater muito à competência, apresenta qual ação se trata e quais as partes envolvidas: Trata-se de representação da d. autoridade policial da 62ª DP, ratificada pelo Ministério Público, dando conta de que a determinação deste Juízo para a interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo WhatsApp, pertencente ao Facebook Serviços Online do Brasil, não foi cumprida, requerendo, assim, as medidas legais cabíveis para o efetivo cumprimento da ordem (BRASIL, 2016, p.1). Explica também que, não obstante ser sigiloso o processo, ela decidiu proferir a decisão em apartado da investigação que tem o sigilo preservado. Explica, por fim, o contexto fático que levou à decisão: Esta magistrada, no bojo dos autos da investigação criminal em epígrafe, determinou o cumprimento da quebra do sigilo e interceptação telemática das mensagens compartilhadas no aplicativo Whatsapp em relação aos terminais-alvos indicados no ofício encaminhado pela da autoridade policial ao Facebook do Brasil, sob pena de aplicação de multa coercitiva diária no valor de R$50.000,00, além de eventual configuração de crime de obstrução à Justiça e suspensão dos serviços até cumprimento da ordem judicial. (BRASIL, 2016, p.1-2) Em seguida, a magistrada apresenta um argumento que denota que a empresa Facebook possui desdém pelo Judiciário brasileiro, podendo ser interpretado como um argumento “de qualificação” por não ser conjuntural como uma questão de prova: Como se não bastasse, nesta resposta enviada ao Juízo em inglês, solicita a empresa que o próximo ofício seja encaminhado na mesma língua e ainda formula perguntas totalmente improcedentes e impertinentes, vez que se trata de procedimento de cunho sigiloso, O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 181 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. sendo certo que nenhuma destas informações se faz necessária para o cumprimento ou não da ordem judicial. (BRASIL, 2016, p.2) Duas novas questões são levantadas, as quais podem ser qualificadas como “de interpretação”, relativos a fatos e provas: a impossibilidade técnica de cumprimento da ordem expedida pelo Facebook de fornecer o conteúdo das mensagens pela presença do mecanismo de criptografia; e a restrição de territorialidade da empresa para o cumprimento da decisão diante da ausência de ingerência sobre a jurisdição brasileira: alega-se que a representação no país é apenas para fins comerciais. Colaciona-se, então, na decisão (BRASIL, 2016, p.5-7) várias notícias e ementas de outros julgados que ratificam seu argumento de que houve a “aquisição bilionária da empresa WhatsApp Inc. pela empresa Facebook, amplamente noticiada por todos os meios de comunicação” (p.5). Essas, portanto, são “questões de prova”. Quanto a aplicabilidade, faz-se referência ao Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), no que tange à competência da autoridade judiciária brasileira, do art. 21, que prevê que a pessoa jurídica estrangeira que tiver agência, filial ou sucursal em nosso território é considerada domiciliada no Brasil, portanto, estando a empresa instalada no território nacional, deve obediência à legislação pátria, inclusive, comunicar-se através da língua oficial do país. Além do Código Civil (BRASIL, 2002), art. 1.126: “é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no país a sede de sua administração”. O art. 11 do Marco Civil da Internet (BRASIL, 2014) que dispõe sobre o tratamento de dados e a possibilidade de bloqueio no caso de descumprimento do que trata no caput, que é exatamente a proteção à privacidade. Além disso, a juíza utiliza-se dos arts. 7º e 10 do MCI grifando as partes que dizem respeito à possibilidade de o juiz quebrar a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas e do provedor de fornecê-las. Aqui se trata não apenas de uma questão de aplicabilidade, mas também de discricionariedade por se relacionar com regras e princípios, e por escolher os meios adequados no caso para ponderar adequadamente os fins. Apresenta, assim, argumentos de validade das disposições de aplicabilidade antes referidas, mediante o “voto do MS n° 2009.04.00.011335- 1/PR, da C. 7ª Turma do TRF-4ª Região, relatado pela Juíza Federal Salise Monteiro, que examinou com maestria a incidência da lei brasileira em caso semelhante ao examinado” (BRASIL, 2016, p.9-10); voto da Ministra Laurita Vaz do STJ, que diz que “não se pode admitir que uma empresa se estabeleça no país, explore o lucrativo serviço de troca de mensagens por meio da internet - o que lhe é absolutamente lícito, mas se esquive de cumprir as leis locais.” (p.10); outros dois votos de Desembargador do TJSE e outras jurisprudências ratificando seus argumentos (p.11-13), inclusive uma do STF sobre a 182 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. inviolabilidade das comunicações, e a autorização da quebra desse princípio para a investigação criminal. Trata-se aqui também de um argumento de ponderação (p.16). Como parte da conclusão da decisão, apresenta-se uma regra de interpretação: “Cumpre, assim, ratificar veementemente o fato de que a empresa Facebook Serviços do Brasil, proprietária do aplicativo WhatsApp, descumpriu uma ordem emanada de juiz de direito prejudicando o prosseguimento de investigação criminal que apura a prática de crimes gravíssimos nesta Comarca.” (BRASIL, 2016, p.17) Antes de adentrar nos pedidos da decisão, a juíza apresenta outro argumento de ponderação, semelhante ao anterior, que conflita o direito a comunicação diante da “suspensão dos serviços do aplicativo WhatsApp causar transtorno aos seus milhões de usuários” de um lado e a repressão à criminalidade, visando o atendimento ao “segurança pública” e à “sociedade” com a diminuição da impunidade, pelas investigações criminais onde atuam a Polícia Judiciária, o Ministério Público e o Poder Judiciário, do outro lado. Trechos extraídos da decisão objeto deste artigo demonstram que o Marco Civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico: O Juízo requer, apenas, a desabilitação da chave de criptografia, com a interceptação do fluxo de dados, com o desvio em tempo real em uma das formas sugeridas pelo MP, além do encaminhamento das mensagens já recebidas pelo usuário e ainda não criptografadas, ou seja, as mensagens trocadas deverão ser desviadas em tempo real (na forma que se dá com a interceptação de conversações telefônicas), antes de implementada a criptografia. (BRASIL, 2016, p.4). (...) Ora, se assim não fosse, inviável seria a quebra do sigilo de correspondência, ligações telefônicas ou correios eletrônicos (Gmail, Yahoo, Hotmail etc), sempre possível em decorrência de ordem judicial, sendo certo que tais serviços– ou suas empresas – jamais deixaram de ser confiáveis em virtude da possibilidade legal de quebra (BRASIL, 2016, p.12). Há certa confusão entre discussões regulatórias e técnicas relativas ao grau de inviolabilidade do conteúdo das mensagens e das possibilidades cominatórias da decisão que determine a sua flexibilização. Importante perceber até que ponto é tecnicamente viável, juridicamente cabível e politicamente desejável relativizar-se a garantia constitucional da privacidade e violar o direito à comunicação de milhões de usuários do aplicativo. O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 183 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. Data Protection Authorities: importância do órgão para a resolução de conflitos Diante da construção de um panorama teórico e da análise dos argumentos da decisão pública de bloqueio do WhatsApp, passamos a compreender sobre a Autoridade de Proteção de Dados Pessoais (Data Protection Authorities - DPA). Delineia-se os contornos para um modelo regulatório dessas autoridades para o Brasil, essas como facilitadoras na resolução de conflitos que envolvem Internet, como o caso de bloqueio, sem necessariamente passar pela esfera judiciária, ou mesmo, contribuindo para a melhor e mais eficiente solução do caso. No Brasil, ainda não existe uma legislação sobre a temática da proteção de dados, nem tão pouco algum modelo regulatório definido sobre o assunto, este ainda encontra-se em construção. O PL 4060/2012, que tramita na Câmara dos Deputados apensado ao PL 5276/2016, apresenta desdobramentos sobre o tema e encontra-se passível de discussões e diálogos na Casa Legislativa. Dentre as várias audiências públicas que ocorreram entre o final de 2016 e meio de 2017, contendo especialistas para debater pontos do projeto de lei, ocorreu uma sobre o “modelo regulatório, órgão, agência e autorregulamentação”, que tratou exatamente das DPAs. Estiveram presentes seis entidades: um representante da sociedade civil; um representante da comunidade acadêmica; três representantes do Governo; e um representante do setor privado. Extrai-se da análise dessa arena de discussão e de outros ambientes (congressos, seminários e workshops) em que se discute do tema que em relação as DPAs que existe consenso sobre a existência, mas dissenso quanto às competências. O órgão, presente em vários outros países com modelagens várias, seria a Autoridade nacional administrativa de supervisão e controle de atividades envolvendo a proteção de dados. Almeja-se que o modelo a ser construído no Brasil seja de um órgão competente para tratar da proteção de dados pessoais, específico, independente e exclusivo. Anualmente, as DPAs existentes reúnem-se na “Internacional Conference os Data Protection and Privacy Comissers”, o que demonstra a importância do órgão em um contexto mundial e a possibilidade de deliberação e trocas de experiências que o encontro possibilita, a fim de implementar melhores práticas e maximizar a eficiência da atuação das DPAs diante das suas competências. Segundo informações que constam no site do evento, no qual consta repositório permanente da documentação principal da Conferência e informações sobre as atividades passadas e atuais da Conferência e os planos futuros, a Conferência Internacional dos Comissários de Proteção de Dados e Privacidade se reuniu pela primeira vez em 1979 e é o principal fórum mundial para autoridades de proteção de dados há quase quatro décadas. Procura liderar 184 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. a nível internacional em proteção de dados e privacidade, conectando os esforços de 119 autoridades de privacidade e proteção de dados de todo o mundo. As autoridades nacionais de proteção de dados (DPAs), atores centrais no cenário da proteção de dados, enfrentam uma tarefa difícil ao cumprir suas missões e atuando como responsáveis por esses direitos. Um panorama de modelos internacionais, sobretudo, o europeu pós Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) são apresentados no artigo “Roles and Powers of National Data Protection Authorities” (GIURGIU; LARSEN, 2016), a partir do qual pode-se buscar modelos para o Brasil. Salienta-se também a importância das DPAs na resolução de conflitos, inclusive, judicializados, como o pedido de desindexação de conteúdo nos sites de busca, no paradigmático caso da Corte Europeia de Justiça Mário Costeja González X Google Spain. O direito europeu à proteção de dados pessoais baseia-se em três pilares principais: as obrigações dos controladores de dados, os direitos dos “users”, e o papel das autoridades de proteção de dados. As DPAs como um dos três pilares da proteção de dados, o que demonstra a sua importância na UE, desempenharam o seu papel no âmbito do mandato geral criado pela Directiva 95/46/UE, mas estão sujeitas aos constrangimentos de ter em conta o contexto nacional da legislação dos seus próprios Estados-Membros, a partir da legislação nacional própria vinculada ao princípio da territorialidade. Assim, os poderes das DPAs são definidos apenas de maneira geral. Essas competências são agrupadas em categorias básicas como: poderes de investigação, poderes de intervenção, poderes para se envolver em processos judiciais e ouvir reclamações. Além disso, um DPA tem poderes consultivos e deve ser consultado pelos legisladores nacionais quando elaboram regulamentos ou medidas administrativas relacionadas à proteção de dados. Ademais, diante da importância da circulação transnacional de dados e da relevância econômica dessa troca comercial que expande jurisdições e, portanto, da geração de conflitos transfronteiriços a se resolver, as DPAs se colocam como essenciais na solução desses casos, exatamente pela cooperação internacional existente demonstrada acima. (GIURGIU; LARSEN, 2016) Levanta-se, assim, três principais aspectos e seus questionamentos em relação ao que não é consenso sobre DPA, mas de grande relevância para se pensar a construção do modelo brasileiro: (1) competências: papel de fiscalização legal do uso dos dados: níveis de segurança adequado, uso apenas com o consentimento; imposição de sanções; cooperação internacional; uniformização dos padrões de proteção a nível nacional: aumento da segurança jurídica diante das realidades jurídicas e culturais díspares; incentivo à boas práticas; estudo e conscientização: construção de uma cultura de proteção de dados e privacidade; (2) como garantir que um futuro órgão desempenhe tantas O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 185 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. funções? Questão da estruturação dele: seria uma agência? centralização (nacional/ federal), independente: sem vinculação ao setor público, corpo diretor independente: forma de indicação e de sabatina/ investidura, mandatos fixos, cargo de Privacy Comissioner: requisitos técnicos para preenchimento e não político, notório saber em proteção de dados, experiência na área; (3) autonomia financeira: de onde virão as verbas? Os recursos da aplicação de sanções, é adotado na Espanha, mas pode criar um modelo perverso em que se estimula a criação de novas condutas desviantes para se arrecadar e a fiscalização ostensiva. Já o modelo inglês consiste na caixa com contribuição com uma taxa mensal/ anual dos controladores de dados. Destaca-se a importância do diálogo de várias áreas do conhecimento para se ter decisões judiciais eficientes sobre o tema da Regulação da Internet, em especial dos dados pessoais e da privacidade. Outrossim, a importância dos exemplos estrangeiros, diante da globalização informacional que desafia fronteiras, decorrem de modelos que estes podem ser para a construção de uma regulação nacional sobre o tema. A Autoridade de Proteção de Dados Pessoais é um órgão relevante, como se pode notar em outros países, independentemente do modelo adotado, para a resolução de conflitos judicializados ou não, e inclusive para reduzir casos de judicialização de demandas como a do bloqueio do WhtasApp. Conclusão Esta pesquisa objetivou compreender o papel do Judiciário na regulação da Internet, a partir dos casos de bloqueio do WhatsApp pelo Poder Judiciário entre 2015 e 2016, que levaram ao questionamento sobre o papel da interferência e da interpretação do Judiciário sobre o tema e o possível papel de uma Agência de Proteção de Dados Pessoais na resolução de conflitos dessa natureza. A partir de apontamentos teóricos sobre modelos regulatórios diversos e especialmente voltados à regulação da Internet, adotou-se teoria que compreende o posicionamento do Judiciário no esquema de forças do Estado moderno e sua relação com as agências reguladoras para cumprir o objetivo proposto. Conclui-se que o papel do Judiciário, assim, seria o de suprir lacunas e ambiguidades das decisões regulatórias e administrativas a partir da sua interpretação. A hipótese apresentada inicialmente que as decisões da ADI 5527 e ADPF 403, decorrentes das demais ações de bloqueio do WhatsApp no Brasil, indiretamente interferem na questão regulatória, se confirma. Observa-se, após a análise da decisão pública de bloqueio do WhatsApp, que o Marco Civil tem sido utilizado como uma regulamentação isolada a todo um sistema jurídico e 186 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. às peculiaridades do ciberespaço que não se reproduzem no mundo físico, o que requer o aprimoramento da interpretação dos marcos regulatórios na arquitetura da rede. Nesse contexto de regulação da internet e resolução de conflitos, insere- se a figura da Autoridade de Proteção de Dados Pessoais (Data Protection Authorities - DPA), ainda inexistente no Brasil diante da ausência de legislação sobre a temática da proteção de dados. Esse modelo regulatório nacional em discussão no âmbito do PL 4060/2012, que tramita na Câmara dos Deputados apensado ao PL 5276/2016, apresenta desdobramentos sobre o tema das DPAs, dos quais se extrai que existe consenso sobre a necessidade da existência, mas dissenso quanto às competências atribuídas ao órgão e qual seria ele, além da forma de arrecadação para uma autonomia financeira. A Autoridade de Proteção de Dados Pessoais é um órgão relevante, como se pode notar em outros países, independentemente do modelo adotado, como facilitador na resolução de conflitos que envolvem Internet, contribuindo para a melhor e mais eficiente solução do caso, e inclusive para reduzir casos de judicialização de demandas como a do bloqueio do WhatsApp. Referências Bibliográficas ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013. BROUSEEAU; E.; MARZOUKI, M.; MÉADEL, C. Governance, regulations, and powers on the Internet. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. BENIGER, J. The Control Revolution: Technological and Economic Origins of the Information Society. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986 CROLEY, S. P. Regulation and Public Interests. Princeton: Princeton University Press, 2008, p. 1-25; 239-257; 304-306. DENARDIS, L. The global war for the Internet governance. New Haven, CT: Yale University Press, 2014. ______. The emerging field of Internet governance. In.: DUTTON, W. The Oxford handvook of Internet Studies. Oxford: Oxford University Press, 2013, p.555-575. FEINTUCK, M. Regulatory Rationales Beyond the Economic: In Search of the Public Interest. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (org.). The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 39-63. GIURGIU, A.; LARSEN, T. A. Roles and Powers of National Data Protection Authorities. 2 Eur. Data Prot. L. Rev. 342, 352, 2016. O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) 187 LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. LATOUR, B. Networks, Societies, Spheres – Reflections of an Actor- Network Theorist. International Journal of Communication special issue edited by Manuel Castells Vol 5, 2011, pp. 796-810. Disponível em: < http://www.bruno- latour.fr/sites/default/files/121-CASTELLS-GB.pdf >. Acesso em: 29 out. 2017. LESSIG, L. Code: version 2.0. New York: Basic Books, 2006. MACCORMICK, N. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. MUELLER, M. Ruling the root: Internet governance and the taming of cyberspace. Cambridge: MIT Press, 2004. MURRAY, A. The regulation of cyberspace: control in the online environment. New York: Routledge-Cavendish, 2007. MUSIANI, F.; COGNURN, D.; DENARDIS, L; LEVINSON, N. (ed.) The turn to infrastructure in Internet governance. London: Palgrave- Macmillan, 2016. POSNER, R.A. Teoria da Regulação Econômica. In: Paulo Mattoset et. al. (org.). Regulação Econômica e Democracia: o debate norte- americano. São Paulo: Editora 34, 2004, p. 49-80. PROSSER, T. Theorising Utility Regulation. Modern Law Review 62: 196-217, 1999. SUNSTEIN, C. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990. TOULMIN, S. Os usos do argumento. Tradução de Reynaldo Guarani. São Paulo: Martins Fontes, 2001. VAN SCHEIWICK, B. Internet architecture and innovation. Cambridge: MIT Press, 2010. VERMEULE, A. Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2016. VERONESE, A. A judicialização das políticas públicas de telecomunicações e as demandas dos consumidores: o impacto da ação judicial. Tese de doutorado. Rio de Janeiro: Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2011. WILSON, E. J. The Information Revolution and Developing Countries. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2006. Normas e Julgados BRASIL. Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016. Regulamenta a Lei no 12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das 188 O Judiciário como Ator Regulador da Internet... (p. 169-188) LEMOS, A. N. L. E. O Judiciário como Ator Regulador da Internet: seu papel no esquema de forças do Estado moderno. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 169-188, maio 2018. hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações. Disponível em: . Acesso em: 03 jan. 2018. ______. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 02 dez. 2017. ______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 dez. 2017. ______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 01 dez. 2017. ______. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias. IP 062-00164/2016, 2016.