A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 263 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva The Performance of the Brazilian Financial Intelligence Unit in the Prevention of Money Laundering in View of the Theory of Responsive Regulation Submetido(submitted): 09/12/2017 Vânia Lúcia Ribeiro Vieira* Parecer(revised): 07/01/2018 Aceito(accepted): 11/01/2018 Resumo Propósito – O propósito deste trabalho é avaliar a prática institucional do Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF na supervisão dos sujeitos regulados pela Lei nº 9.613, de 1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, com o intuito de verificar se o órgão se vale, em sua atuação, de mecanismos responsivos de regulação. Metodologia/abordagem/design – A pesquisa se utilizou da Teoria da Regulação Responsiva de AYRES e BRAITHWAITE (1992) como parâmetro para a análise crítica da atuação do COAF. Valendo-se da referida teoria, foram avaliadas as informações oficiais divulgadas pelo órgão regulador, em especial os números e dados constantes do Relatório de Atividades de 2016 e o Ementário das Decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012. Resultados – A pesquisa demonstrou que, embora tenha sido estabelecido desenho regulatório que privilegia primeiro o diálogo, a persuasão e a educação como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a aplicação progressiva de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. Implicações práticas – A análise presente neste trabalho pode contribuir para debates acerca do aprimoramento da atuação regulatória do COAF. Originalidade/relevância do texto – O presente artigo preenche uma lacuna no estudo da regulação exercida pelo COAF, evidenciando que o órgão vem buscando implantar estratégias de regulação responsiva em sua atuação. Palavras-chave: Conselho de Controle das Atividades Financeiras (COAF), Lavagem de Dinheiro, Deveres de Compliance, Sanções, Regulação Responsiva. *Procuradora Federal. Consultora Jurídica do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Graduada em Direito pela UFMG e em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro. Ex-Secretária de Estado de Transparência do Distrito Federal e ex-Diretora de Prevenção à Corrupção da Controladoria-Geral da União. E- mail: vieira.vania@gmail.com. mailto:vieira.vania@gmail.com 264 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. Abstract Purpose - The purpose of this paper is to evaluate the institutional practice of the Brazilian Financial Intelligence Unit (COAF) in the supervision of the subjects regulated by Law nº 9,613 of 1998, the Money Laundering Law, to verify if the body is making use, in its operation, of responsive mechanisms of regulation. Methodology /approach /design – The research was based on the Theory of Responsive Regulation of AYRES and BRAITHWAITE (1992) as a parameter for the critical analysis of COAF's performance. Based on this theory, the official information released by the regulatory body was evaluated, especially the numbers and data contained in the 2016 Activities Report and in the Decisions Syllabi of its punitive administrative processes, adopted since 2012. Results - The research has shown that, although a regulatory design that privileges dialogue, persuasion and education has been established, as a way of stimulating regulators to implement compliance duties, there has not been an appropriate stepping- up of the regulatory pyramid with progressive application of sanctions which are sufficiently dissuasive to make compliance with the rules economically rational. Practical implications - The analysis presented in this paper may contribute to discussions about the improvement of COAF's regulatory performance. Originality / relevance of the text - This article fills a gap in the study of the regulation exercised by COAF, evidencing that the body has been struggling to use strategies of responsive regulation in its performance. Keywords: Brazilian Financial Intelligence Unit (COAF), Money Laundering Law, Compliance Duties, Sanctions, Responsive Regulation. Introdução No estágio atual de desenvolvimento da sociedade capitalista contemporânea, não há como pensar o desenvolvimento da atividade empresarial desacompanhado do gerenciamento dos riscos que lhe são inerentes, tampouco ignorar o movimento de expansão do Direito Penal (SILVA SÁNCHEZ, 2013)1, que, diante da crescente incapacidade do Estado de controlar a criminalidade econômica, impõe cada vez mais às corporações o dever de atuar ex ante a fim de prevenir ilícitos praticados por meio ou no âmbito das empresas. 1O movimento do Direito Penal de se aproximar do que antes era tido como o escopo e o modus operandi do Direito administrativo (intervir antes do dano e proibir condutas, independentemente dos resultados concretos, a fim de tutelar de forma antecipada determinados riscos abstratos decorrentes inerentes à modernização) é denominado por Silva-Sánchez de “administrativização do direito penal”. Trata-se, segundo o autor, de um dos principais problemas da política criminal contemporânea: além de assumir a forma de raciocínio do direito administrativo, o direito penal transformou-se em um direito de gestão ordinária de problemas sociais (SILVA-SÁNCHEZ, 2001). A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 265 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. Assim, o compliance deve ser compreendido como expressão da sociedade de risco (BECK, 2011) e como fruto desse processo de alargamento do direito sancionatório que, orientado agora pela função preventiva e de precaução, exige que as empresas assumam, de forma compartilhada com o Estado, a sua parcela de responsabilidade no combate à prática de ilícitos e na implantação de um novo padrão de comportamento empresarial. A política de prevenção e combate à lavagem de dinheiro constitui uma das manifestações mais paradigmáticas da expansão do Direito Penal, com o consequente fortalecimento do Direito Administrativo sancionador. Do ponto de vista penal, as normas relacionadas à repressão à lavagem de dinheiro passaram, nos últimos anos, em todo o mundo, por significativa evolução, com vistas à tutela, cada vez maior, dos perigos abstratos2 de ocorrência do crime. Além disso, o ilícito de lavagem, que antes era reprimido apenas pelo Direito Penal, passa a ser regulado, também, por diversas, detalhadas e severas normas administrativas: o Direito Administrativo sancionador assume importante protagonismo no disciplinamento da matéria para tornar efetivos os propósitos da Lei, especialmente aqueles advindos das recomendações internacionais estabelecidas pelo Grupo de Ação Financeira – GAFI (em inglês, FATF – Financial Action Task Force)3, vinculado ao Grupo dos Sete (G7)4, responsável por estabelecer os padrões internacionais contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. Em outras palavras, a expansão do Direito Penal na esfera do combate à lavagem de dinheiro foi acompanhada pela expansão do Direito Administrativo 2A principal alteração no marco legal brasileiro de repressão à lavagem de dinheiro se deu em 2012, com o advento da Lei nº 12.683, que alterou a Lei nº 9.613/1998. Uma das principais novidades, introduzidas pela nova Lei, foi a exclusão do rol taxativo de infrações penais antecedentes a condicionar a tipificação do crime de lavagem de dinheiro. A saber: antes da novel legislação, o referido crime estava vinculado à prova da prática de determinados outros crimes. Com a Lei n. 12.683, a restrição quanto ao rol de crimes antecedentes foi excluída, ampliando-se por completo o escopo de reconhecimento da lavagem de dinheiro, que poderá restar-se configurada diante de qualquer infração penal. Nesse sentido, a Lei brasileira passou a ser considerada uma Lei de terceira geração: antes considerada uma lei de segunda geração, por condicionar a lavagem de dinheiro a um rol de crimes antecedentes (leis de primeira geração são aquelas em que a tipificação do crime de lavagem fica restrita apenas ao tráfico ilícito de drogas e afins como delito antecedente). 3O GAFI, embora não se constitua como organismo internacional, é o responsável pela elaboração do padrão global (40 Recomendações do GAFI) de prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo, o qual é adotado pelo sistema financeiro de mais de 180 países do mundo. 4O Grupo dos Sete (G7) congrega as sete economias mais avançadas do mundo, de acordo com o Fundo Monetário Internacional (FMI), que representam mais de 64% da riqueza líquida global: Alemanha, Canadá, Estados Unidos, França, Itália, Japão e Reino Unido, além de contar, também, com a representação da União Europeia. 266 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. sancionador por meio da imposição, a particulares, de deveres de compliance que previnam a prática da lavagem de dinheiro (OLIVEIRA, 2012). Nesse contexto, no cenário brasileiro, foi exatamente na seara da lavagem de dinheiro que a exigência de que empresas implantem medidas de compliance foi prevista, pela primeira vez, no ordenamento jurídico. A Lei nº 9.613, de 1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, submete o setor financeiro e outras atividades e profissões não-financeiras a deveres referentes à identificação dos clientes e manutenção de cadastros, ao registro das transações e à comunicação de operações suspeitas ao COAF, sob pena de responsabilidade. Em 2012, a citada Lei foi alterada para, entre outras medidas, se ampliar as obrigações de compliance impostas e o rol de sujeitos obrigados. O Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF é a unidade de inteligência financeira brasileira, órgão competente para regular, fiscalizar e punir os setores econômicos abrangidos pela Lei nº 9.613, de 1998, para os quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador. O COAF afirma, em seus documentos, que a atividade que desenvolve de supervisão das pessoas obrigadas está apoiada, entre outros, nos princípios da “abordagem baseada em risco” e das “medidas pedagógicas escalonáveis”, os quais pressupõem a “adoção de uma série de ações colaborativas e orientativas antes de uma eventual punição do agente econômico por descumprimento do dever de compliance”5. Assim, tendo em vista a importância e impacto da atuação do COAF na regulação de determinados setores econômicos, faz-se necessário analisar a prática institucional do órgão, com o intuito de verificar sua aderência aos princípios da Teoria da Regulação Responsiva, de AYRES e BRAITHWAITE (1992), cujo modelo, baseado na pirâmide regulatória, recomenda a utilização de políticas menos intervencionistas e mais baseadas na interação entre regulador e regulados, oferecendo flexibilidade ao regulador para lidar com as diferenças de motivação dos regulados e para submetê-los a um rigor variado e a incentivos que combinam técnicas de punição e persuasão. Para enfrentar a questão posta sob exame, o artigo analisará as informações oficiais divulgadas pelo COAF, em especial os números e informações constantes do seu Relatório de Atividades de 2016 e o Ementário das Decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012, ano em que a Lei de Lavagem foi alterada. A hipótese é que, embora tenha sido estabelecido desenho regulatório que privilegia mecanismos persuasivos como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a 5http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final- para-site.pdf. http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 267 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. aplicação de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. Inicialmente, serão firmados os pressupostos teóricos que fundamentarão a pesquisa, especialmente quanto à Teoria da Regulação Responsiva de AYRES e BRAITHWAITE. Posteriormente, analisar-se-á o marco regulatório da Lei de Lavagem de Dinheiro e o seu modelo de regulação, fiscalização e sanção dos setores econômicos obrigados. Após isso, será avaliada a prática institucional do COAF quanto à supervisão dos setores por ele regulados com o intuito de verificar sua aderência aos princípios regulatórios responsivos. A Teoria da Regulação Responsiva Publicada há mais de duas décadas, a Teoria da Regulação Responsiva de AYRES e BRAITHWAITE (1992) e sua pirâmide regulatória tornaram-se basilares no estudo e na prática da regulação contemporânea e, ainda hoje, exercem enorme influência entre organismos internacionais, acadêmicos e reguladores. Diante da incapacidade do Estado de regular eficazmente as condutas apenas com a ameaça punitiva e considerando a pluralidade de fatores determinantes da obediência às regras, AYRES e BRAITHWAITE (1992) conceberam um modelo regulatório, que oferece flexibilidade ao regulador para lidar com as diferenças de motivação dos regulados, submetendo-os a um rigor variado e a incentivos que combinam técnicas de punição e persuasão. Tal modelo, aplicável a múltiplos contextos regulatórios, preconiza a necessidade de se compreender a estrutura do mercado regulado e as motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento e recomenda a utilização, pelo menos em um primeiro momento e para determinados sujeitos, de políticas menos intervencionistas e mais baseadas na interação entre regulador e regulados. A Teoria da Regulação Responsiva opõe-se, portanto, ao clássico modelo de regras de comando e controle, de natureza repressiva, no qual a resposta regulatória é, em geral, fixada ex ante, por meio do estabelecimento de previsões normativas que pautam a conduta dos regulados e que oferecem pouca margem de flexibilidade à atuação dos reguladores. Nesse modelo tradicional, a resposta regulatória se dá pela mera subsunção dos fatos à norma regulatória da conduta: se o agente regulado cumpriu as determinações normativas, não será punido; se as violou, deverá ser sancionado com as penas previstas na legislação. Embora essa característica, por um lado, contemple vantagens, como a subsunção mais fácil e objetiva dos fatos à norma, já que são estabelecidos padrões claros de conduta e sanções a serem aplicadas na hipótese de violação, 268 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. por outro lado, tal estrutura de regras mostra-se insuficiente para lidar com complexos e multifacetados fenômenos regulatórios. Nesse sentido, a teoria da regulação responsiva, formulada por AYRES e BRAITHWAITE (1992), surge como nova forma de se conceber a atuação estatal na regulação da atividade econômica, apresentando-se como alternativa à tradicional estratégia de indução de comportamentos somente por meio da ameaça de sanção. Ao invés de se restringir a regras de comando e controle, impostas unilateralmente e concebidas sem levar em consideração mecanismos de incentivos e desincentivos, o modelo responsivo de regulação se dedica à compreensão das motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento e recomenda a utilização de mecanismos autorregulatórios e políticas menos intervencionistas e contundentes e mais baseadas na interação entre regulador e regulados. O fundamento da teoria da regulação responsiva é o de que os reguladores devem ser responsivos à conduta daqueles que procuram regular, adotando respostas regulatórias adequadas ao comportamento dos regulados. Ao enfrentar o dilema vivido por muitos reguladores, sobre quando punir e quando persuadir, o modelo responsivo sugere como estratégia mais efetiva a adoção de uma postura regulatória flexível e dinâmica, ou seja, os reguladores e os instrumentos regulatórios por eles utilizados devem se adaptar às ações dos agentes que pretendem regular. Isso porque o processo de regulação responsiva parte da presunção inicial de que o agente regulado é um "ator virtuoso", que irá cumprir espontaneamente as regras que lhe são impostas, bastando para tanto que seja conscientizado de sua obrigação e que tenha capacidade de cumpri-la. Somente em caso de falha da educação e da persuasão e de outros esforços colaborativos é que se deve supor que o agente regulado é um ator racional, que apenas cumprirá a obrigação se lhe for economicamente racional fazê-lo. Caso os métodos de regulação coercitivos e sancionatórios também não sejam capazes de obter a conformidade, a suposição do regulador sobre o regulado se alterará, pois se passará a questionar a própria racionalidade do agente (BRAITHWAITE, 2011). Observa-se, portanto, que é a conduta do regulado que determinará se uma resposta regulatória mais ou menos intervencionista se faz necessária. Por outro lado, o regulador também deve estar disposto e ser capaz de escalar sua abordagem regulatória, valendo-se de técnicas mais firmes e dissuasórias de regulação quando não obtiver o comportamento esperado por parte do regulado. Nesse sentido, para a Teoria da Regulação Responsiva, não há respostas ideais, universalmente aplicáveis, assim como não há nenhum método regulatório – nem a auto regulação, nem a co-regulação, tampouco a regulação de comando e controle – que se afigure método ótimo, mas é a interação de A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 269 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. diferentes técnicas reguladoras que contribui para a efetividade da regulação em determinado contexto ou momento histórico. Por isso, o dinamismo constitui elemento vital do modelo e é um reflexo do que BRAITHWAITE (2011) concebe como sendo o objetivo final da regulação: promover a melhoria contínua do comportamento dos regulados. Para representar didaticamente o que entende ser o modelo ideal de uma regulação responsiva, BRAITHWAITE (2006) concebeu duas pirâmides: uma de estímulos e uma de sanções, que devem ser aplicadas de forma complementar, de modo a privilegiar primeiro a camada do autocontrole, do diálogo, da educação e do cumprimento espontâneo, sendo certo que, caso o regulado se afaste do comportamento padrão, a autoridade lançará mão da rigidez das regras coercitivas de comando e controle, aplicando progressivamente ações sancionatórias. Ou seja, para garantir a efetividade da regulação responsiva, não obstante o regulador sinalize, inicialmente, que prefere obter a conformidade do comportamento do agente regulado de forma espontânea e colaborativa, ele deve deixar claro quais são as penas que podem ser aplicadas em caso de descumprimento e que a escalada da pirâmide sancionatória é inexorável. (BRAITHWAITE, 2011). Essa é a grande arma do modelo responsivo, a qual AYRES e BRAITHWAITE (1992) denominaram de “big gun”: a gradação sancionatória progressiva deve ser vista pelos regulados como inevitável, semelhante à estratégia de “queimar os navios”, para que saibam que não haverá recuos na escalada regulatória em caso de violações da norma.6 Nesse aspecto, vale ressaltar que a Teoria Responsiva oferece uma abordagem que, diferentemente das teorias clássicas de regulação, se preocupa também com a adequação das penalidades disponíveis: é preciso aplicar sanções que sejam proporcionais às diferentes condutas que se quer reprimir, bem como se mostrem aptas a efetivamente dissuadir comportamentos indesejados, impondo custos reais ao descumprimento das regras estabelecidas. 6GUNNINGHAM E SINCLAIR (1999) denominam essa gradação progressiva de sequenciamento dos instrumentos regulatórios na estrutural piramidal. O sequenciamento é entendido como o modelo adotado para evidenciar ao regulado quais medidas regulatórias punitivas serão adotadas de forma sequencial e escalonada, caso ele não haja de modo cooperativo. O sequenciamento, na visão dos autores, evita o uso, não planejado e ineficiente, de diversos instrumentos regulatórios de forma concomitante. Para tanto, defendem a redução da discricionariedade do regulador na escolha das medidas a serem adotadas: o sequenciamento de instrumentos precisa ser observado para garantir o enforcement regulatório; os regulados precisam acreditar que uma medida mais drástica e intervencionista do regulador será fatalmente adotada como resposta ao comportamento desconforme, para que concluam que a cooperação é o melhor caminho. Ou seja, certos instrumentos seriam mantidos em reserva, apenas para serem aplicados se e quando outros instrumentos comprovadamente falharem. 270 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. É de se notar, nesse contexto, que a abordagem punitiva do modelo responsivo propugna pelo balanceamento da atuação estatal, a qual deve levar em consideração o fato de que a punição é cara e a persuasão é barata, ou seja, que a utilização de estratégias majoritariamente punitivas enseja o desperdício de recursos que poderiam ser mais bens aplicados em estratégias de educação e persuasão. Desse modo, levando-se em conta o custo da supervisão do comportamento dos agentes regulados e a dificuldade, muitas vezes, de operacionalizá-la, a Teoria Responsiva propõe a constituição de um sistema regulatório em rede, no qual sejam inseridos diversos parceiros, movidos pelo interesse comum de fazer cumprir a regulação (BRAITHWAITE, 2006). Esses atores compartilhariam com o Estado a fiscalização e a “punição” das ações desconformes: quanto mais alto o nível em que estiver situado o regulado nas camadas da pirâmide regulatória, maior importância essa governança em rede assumirá, pois mais suscetível o regulado será a pressões, críticas e demandas advindas desses parceiros regulatórios (BRAITHWAITE, 2011). Por fim, é importante registrar, que, não obstante a Teoria de AYRES e BRAITHWAITE (1992) tenha sido amplamente disseminada e utilizada nos últimos anos para explicar e estruturar o fenômeno regulatório, ela não é imune a críticas, sendo objeto de propostas de revisão e releitura de autores que buscam responder a questões que não teriam sido devidamente enfrentadas pelo modelo de regulação responsiva.7 O compliance na Lei de Lavagem de Dinheiro O crime de lavagem de dinheiro corresponde à prática de ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Em outras palavras, trata-se de manobra delitiva de introdução no sistema econômico e financeiro oficial de recursos auferidos mediante condutas criminosas, de modo a “lavar” ou “branquear” o dinheiro “sujo” obtido ilicitamente, conferindo-lhe aparência ou status de regular. Considerando-se que essa modalidade delitiva se opera sempre de forma encoberta ou camuflada e está, em regra, associada a outras práticas ilícitas, a sua inibição esbarra nas dificuldades de detecção e investigação próprias de ilícitos dessa natureza. 7Para se conhecer os principais pontos controversos e revisitados da Teoria de AYRES E BRAITHWAITE (1992), ver MELLO DA SILVA (2017) e KOLIEB (2015). A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 271 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. Nesse sentido, a imposição às empresas do dever de prevenir e detectar tentativas de lavagem de dinheiro, implantando medidas de gestão de riscos e de controle, assume fundamental importância na repressão do crime em análise. Não sem razão, a implantação de deveres de compliance é vinculante para o sistema financeiro em todos os países que integram o GAFI. No Brasil, a Lei nº 9.613, de 1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, foi o pimeiro diploma legal a disciplinar o assunto,8 submetendo o setor financeiro e outras atividades e profissões não-financeiras, previstas em seu art. 9º, a uma série de deveres de compliance referentes à identificação dos clientes e manutenção de cadastros, ao registro das transações e à comunicação de operações suspeitas ao COAF, cujo descumprimento enseja a aplicação de sanções de natureza administrativa. Em 2012, a citada Lei foi alterada para, entre outras medidas, ampliar sobremaneira o rol dos sujeitos obrigados a cumprir as obrigações de prevenção à lavagem de dinheiro e impor novo dever aos agentes regulados, referente à implantação de políticas, procedimentos e controles internos que atendam aos objetivos da Lei e possibilitem a vigilância e fiscalização dos órgãos reguladores. Atualmente, estão submetidos à supervisão do COAF os segmentos de: administradoras de cartões de crédito ou de credenciamento; bens de luxo ou de alto valor; bolsas de mercadorias; fomento comercial (factoring) e securitização de ativos; joias, pedras e metais preciosos; promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de jogadores e artistas; remessas alternativas de recursos; serviços de assessoria, consultoria, auditoria, aconselhamento ou assistência. Sujeitam-se a tais obrigações as pessoas que desenvolvem, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, as atividades financeiras e não financeiras elencadas. Por sua vez, os arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98, também com a redação dada pela Lei 12.683/12, impõem uma série de deveres de compliance aos referidos sujeitos obrigados, entre eles, o dever de identificar seus clientes e manter cadastro atualizado; manter registro de toda transação financeira que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente; adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações; cadastrar e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador; e tender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas. 8No plano infralegal, a Resolução nº 2.554/98 do Banco Central já obrigava os bancos e demais instituições financeiras que operam em território nacional a implantar medidas de compliance de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. 272 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. A fim de disciplinar a implementação dos deveres de compliance estabelecidos, diversas normas infralegais foram emitidas pelos órgãos reguladores desde a edição da Lei de Lavagem de Dinheiro9. Na esfera de competência do COAF, foram editadas Resoluções específicas para cada setor regulado10, as quais disciplinam a Política de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento ao Terrorismo, que, em consonância com as diretrizes fixadas pelo GAFI, detalham os procedimentos e controles mínimos a ser adotados pelos agentes regulados, de modo compatível com seu volume de operações e, no caso das pessoas jurídicas, com seu porte. Por fim, quanto às consequências jurídicas decorrentes da inobservância dos deveres de compliance, o art. 12 da Lei 9.613, de 1998 prevê que, aos sujeitos obrigados, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixarem de cumprir as obrigações estabelecidas, serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções: I – advertência; II - multa pecuniária variável não superior: a) ao dobro do valor da operação; b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. § 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10. 9Normas do Banco Central do Brasil – BACEN; Comissão de Valores Mobiliários – CVM; Superintendência de Seguros Privados – SUSEP; Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF; Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC; Conselho Federal de Contabilidade – CFC; Conselho Federal de Corretores Imobiliários – COFECI, entre outros, detalham os deveres de compliance impostos e definem os controles e procedimentos a serem adotados pelas instituições financeiras e demais instituições sujeitas à fiscalização. 10No âmbito do COAF, regulam a matéria as seguintes Resoluções: Resolução nº 21, de 20 de Dezembro de 2012, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas empresas de fomento comercial; Resolução nº 23, de 20 de Dezembro de 2012, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas que comercializam joias, pedras e metais preciosos; Resolução nº 24, de 16 de Janeiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência; e Resolução nº 25, de 16 de Janeiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou intermedeiem a sua comercialização. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 273 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. § 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9o, por culpa ou dolo: I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente; II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10; III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 10; IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11. Note-se que a Lei estabelece uma progressão na gravidade das sanções, que vão da advertência à cassação da autorização. Entre as sanções previstas, a advertência é a mais branda, aplicável no caso de descumprimento das obrigações de identificar os clientes, manter o cadastro atualizado das atividades financeiras e registrar as transações em moeda nacional ou estrangeira, envolvendo títulos e valores mobiliários que ultrapassem o limite fixado pela autoridade. A segunda modalidade de sanção é a multa, aplicável quando os agentes regulados agirem com culpa ou dolo em relação às infrações previstas. O valor da multa a ser aplicada é variável, não podendo ser superior ao dobro do valor da operação, ao dobro do lucro real obtido, ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou ao valor de vinte milhões de reais (CARDOSO, 2015). Denota-se, portanto, que a Lei de Lavagem de Dinheiro estabelece dois tipos básicos de regulação: centralizada, com a criação do COAF como órgão técnico e especializado, que concentra as políticas de prevenção à lavagem de dinheiro; e descentralizada, que impõe aos particulares, atuantes em setores de risco, o dever de colaborar com o fornecimento de informações e implementação de compliance para evitar que empresas ou outras entidades sejam instrumentalizadas para a lavagem de dinheiro (OLIVEIRA, 2014). Nesse contexto, constata-se que a imposição legal de deveres de compliance não constitui novidade no sistema jurídico brasileiro. Ao contrário, a experiência de se atribuir a agentes econômicos a corresponsabilidade pela implementação de medidas de controle e prevenção de ilícitos advém de anos e foi expandida para obrigar uma diversidade de pessoas físicas e jurídicas a adotarem medidas cada vez mais robustas. Apresentado o marco legal brasileiro de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro, passa-se, no tópico seguinte, à análise do desenho regulatório adotado pelo COAF com vistas a garantir o cumprimento dos deveres de compliance. 274 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. A atuação do COAF na regulação dos sujeitos obrigados pela Lei de Lavagem de Dinheiro Criado pela Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, o COAF, conforme já destacado, é a unidade brasileira de inteligência financeira, que atua, nos termos das recomendações do GAFI, de forma centralizada e especializada, no recebimento ou requisição de informações que permitam a identificação de eventuais ocorrências suspeitas de atividades ilícitas, comunicando às autoridades competentes as situações em que o Conselho concluir pela existência de crimes de lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores, de fundados indícios de sua prática ou de qualquer outro ilícito. Além de desenvolver a função típica de uma unidade de inteligência financeira, o COAF possui competência, também, para regular os setores econômicos, elencados pela Lei nº 9.613/1998, para os quais não haja órgão regulador ou fiscalizador próprio, tais como: empresas de fomento mercantil (factoring); comércio de bens de luxo de alto valor e de joias e metais preciosos; cartões de crédito não bancários, e consultorias. Cabe ao COAF prevenir que determinados setores econômicos sejam utilizados para a lavagem de dinheiro. Desse modo, o principal desafio do órgão é incentivar o comportamento cooperativo das pessoas obrigadas para que detectem e reportem situação suspeitas. Para tanto, o COAF atua permanentemente na identificação das pessoas físicas e jurídicas que se enquadram em seu universo fiscalizável11 e na definição dos procedimentos de cumprimento dos deveres de compliance. No âmbito de sua atuação de supervisão dos setores regulados, o COAF se pauta pela gestão de riscos e investe em tecnologias que possibilitem o gerenciamento do cadastro de seu universo fiscalizável, a orientação das pessoas obrigadas quanto à interpretação das normas, o monitoramento de operações suspeitas e a fiscalização da conformidade das condutas de milhares de pessoas físicas e jurídicas que estão sob sua regulação. Segundo o Relatório de Gestão do COAF de 2016,12 o órgão vem atuando na educação e orientação de seus supervisionados a respeito das exigências normativas a que estão sujeitos, por meio de eventos presenciais, no 11Como o COAF não possui competência específica para autorizar o funcionamento de qualquer tipo de atividade econômica, torna-se praticamente inviável precisar o número de pessoas obrigadas, cujo cadastramento junto ao órgão é obrigatório, que compõe potencialmente cada setor regulado. Assim, para estimar o tamanho de seu universo fiscalizável, o COAF considera a relação de empresas que integram a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, em cada atividade sob sua regulação. 12http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final- para-site.pdf. http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/1-relatorio-de-atividades-2016-final-para-site.pdf A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 275 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. formato de treinamentos, reuniões e participações em seminários, e eventos à distância. A ênfase tem sido posta nos deveres de compliance relacionados à obrigatoriedade de cadastramento das pessoas obrigadas no sistema de monitoramento do COAF; à identificação e registro de clientes; ao registro das transações exigidas pela Lei; à adoção de procedimentos, políticas e controles internos; e à comunicação positiva de operações financeiras ou negativa de sua inocorrência. Além disso, desde 2012, o órgão dispõe de Sistema de Avaliação da Qualidade de Comunicações, por meio do qual indica os conteúdos de maior relevância para sua atuação e dá feedback aos sujeitos obrigados acerca das comunicações recebidas: se funcionam, ou não, como insumo à atividade de inteligência desenvolvida. As atividades de supervisão do COAF, nos termos de seus documentos oficiais, são desenvolvidas em observância a cinco princípios basilares: Figura 1: Princípios de Supervisão Fonte: COAF Segundo expõe o órgão, o mais importante princípio, cuja implantação deve preceder a todos os demais, é o “Conheça Seu Supervisionado”. Sem o amplo conhecimento do setor, inclusive das características específicas que o identificam, o órgão supervisor não será capaz de fornecer respostas regulatórias adequadas e responsivas. Assim, impõe-se como requisito básico o cadastro, junto ao COAF, dos sujeitos obrigados, com a qualificação completa e atualizada da empresa. Após o cadastramento, é estabelecido canal direto, por meio eletrônico, do sujeito obrigado com o COAF. Por meio de sistema próprio, são registradas as comunicações de operações e demais informações resultantes do cumprimento dos deveres de compliance. O segundo princípio em destaque é a “Abordagem Baseada no Risco”, fundamentada, segundo o COAF, na Recomendação 1 do GAFI13, a qual estabelece a orientação de que a regulação dos setores econômicos obrigados seja pautada por um conjunto flexível de medidas que permitam ao regulador, 13http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/As%20Recomendacoes%20GAFI.pdf http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/As%20Recomendacoes%20GAFI.pdf 276 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. após a análise da possibilidade de descumprimento das obrigações e do provável impacto que esse causará para o sistema de prevenção à lavagem de dinheiro, responder de forma adequada e proporcional aos riscos identificados. Essa abordagem oferece ao COAF a possibilidade de adotar o tipo de instrumento - se de persuasão e dissuasão – necessário ao enfrentamento do risco representado pela pessoa obrigada. Para que os ditames do “Conheça Seu Supervisionado” e da “Abordagem Baseada em Risco” sejam implementados, mostra-se indispensável, todavia, a aplicação do princípio referente ao “Uso Massivo de Tecnologia”. Tal comando assume especial relevância no campo em estudo, considerando o significativo número de agentes regulados e a impossibilidade de se definir esse universo, melhorando a relação custo-benefício do processo de fiscalização. Além disso, o uso massivo da tecnologia, segundo o COAF, permite o tratamento sistêmico das informações obtidas e facilita a adoção de medidas mais céleres e abrangentes para a adequada supervisão das pessoas obrigadas. Por fim, o órgão adota, em consonância com o princípio da abordagem baseada em risco, o princípio das “Medidas Pedagógicas Escalonáveis”, a fim de oferecer a adequada e proporcional resposta regulatória ao comportamento dos agentes regulados. Para tanto, a abordagem dos sujeitos obrigados se dá, em um primeiro momento, via Avaliação Eletrônica de Conformidade (AVEC), a qual se constitui em procedimento eletrônico de supervisão que tem como objetivo principal examinar, à distância e sob o aspecto formal, a aderência dos regulados às normas do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, bem como auxiliá-los no seu cumprimento, por meio de medidas persuasórias e educativas. Destaca-se que os resultados obtidos por meio deste procedimento não ensejam quaisquer consequências de natureza punitiva. Em seguida à Avaliação Eletrônica de Conformidade (AVEC), o COAF adota o procedimento de Averiguação Preliminar, que tem por objetivo apurar prática infracional, gerenciar o Processo Administrativo Punitivo (PAP); zelar pelo cumprimento das decisões do COAF; e consolidar e disseminar a jurisprudência do órgão. A Averiguação Preliminar contempla as modalidades de Averiguação Preliminar Objetiva (APO) e Averiguação Preliminar Ampla (APA). A Averiguação Preliminar Objetiva (APO) é aplicada aos descumprimentos concretos e objetivos de obrigações da Lei nº 9.613/1998. Ou seja, são casos detectados pelo COAF no âmbito das AVECs ou que chegam, por outros meios, ao conhecimento do órgão, em que não se fazem necessárias apurações mais detalhadas para se constatar ou se qualificar o descumprimento: cumpre-se ou não. Essa modalidade de Averiguação se aplica nas constatações A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 277 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. de ausência de cadastro no COAF, não atendimento às requisições do órgão, ausência de comunicação de não ocorrência (declaração negativa) de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas ao COAF: Por sua vez, a Averiguação Preliminar Ampla (APA) é o procedimento de apuração de situações de maior complexidade ou risco, quando a ação fiscalizadora do COAF constata a ocorrência de diversas infrações à legislação em comento. Nesse caso, poderá ser instaurado o devido Processo Administrativo Punitivo (PAP) para apuração da conduta infracional, cujo teor é de acesso restrito às partes interessadas, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. O julgamento do processo punitivo cabe ao Plenário do COAF14. Da decisão do Plenário, cabe recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), unidade do Ministério da Fazenda que atua como segunda e última instância administrativa. A imagem abaixo ilustra bem como está organizado o desenho regulatório escalonado adotado pelo COAF: Figura 2: Medidas Pedagógicas Escalonáveis Fonte: COAF Para se avaliar os resultados produzidos pelo modelo de regulação implementado pelo COAF, vale a pena trazer à colação os números divulgados no Relatório de Gestão de 2016 do órgão, os quais são permanentemente 14O plenário do COAF é composto por representantes dos seguintes órgãos: Agência Brasileira de Inteligência – ABIN; Banco Central do Brasil – BCB; Comissão de Valores Mobiliários – CVM; Controladoria-Geral da União – CGU; Departamento de Polícia Federal – DPF; Ministério da Justiça – MJ; Ministério da Previdência Social – MPS; Ministério das Relações Exteriores – MRE; Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN; Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB; Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, além do próprio Presidente do Conselho PROCESSO ADMINISTRATIVO AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR RECOM. C/ RECOM. S/ ARQUIVO AVALIAÇÃO ELETRÔNICA DE CONFORMIDADE RECOM. C/ RECOM. S/ ARQUIVO CENTRAL DE GERENCIAMENTO DE RISCOS E PRIORIDADES CADASTRO CANAL DE RELACIONAMENTO 278 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. atualizados pelo Sistema de Controle de Atividades Financeiras - SISCOAF e disponibilizados no sítio eletrônico do Conselho na internet15. Segundo dados do sistema, em 30/11/2017, havia 25.065 cadastros ativos no COAF, referentes a pessoas físicas e jurídicas sob sua supervisão16. Desde 2004, o COAF realizou 1.422 ações de fiscalização para verificação de conformidade das obrigações legais decorrentes da Lei nº 9.613/1998, sendo 364 Avaliações Eletrônicas de Conformidades (AVEC) e 1.058 Averiguações Preliminares (AP). Destas, 156 culminaram em Processo Administrativo Punitivo (PAP), apenas no ano de 201617 (212% a mais que os 50 instaurados em 2015), sendo que, em 2017, até 30 de novembro, haviam sido instaurados 54 novos processos punitivos. Observe-se que, dos 156 Processos Administrativos Punitivos instaurados pelo COAF em 2016, 150 decorreram de Averiguação Preliminar Objetiva, relacionada ao não cadastramento do regulado no órgão, sendo que 85% dos sujeitos regularizaram seu cadastro assim que notificados, o que constitui indicador positivo do modelo de supervisão adotado. Por outro lado, embora o número de processos punitivos instaurados venha crescendo de maneira consistente, note-se que esse percentual ainda é pequeno quando comparado aos demais encaminhamentos resultantes das ações de fiscalização do órgão: do total de 1.422 fiscalizações realizadas desde 2004, a maioria, 47,55%, foram concluídas pela conformidade; 21,52%, arquivadas sem recomendação; 16,67% concluídas com recomendação e apenas 14,26% fiscalizações resultaram em abertura de processos punitivos. Até o ano de 2012, as Averiguações Preliminares envolviam predominantemente o segmento de factoring. A partir de 2013, o COAF ampliou os processos de fiscalização também junto ao segmento de joias, pedras e metais preciosos. Nos anos de 2014 a 2016, com a atribuição de competência ao COAF para regular o setor de bens de luxo ou de alto valor, esse também ganhou prioridade entre as ações do órgão e passou a representar importante parcela do montante total de Averiguações Preliminares concluídas. Do total de 156 processos punitivos instaurados em 2016, 66 abrangeram empresas do ramo 15http://coaf.fazenda.gov.br/menu/estatisticas/comunicacoes 16Os sujeitos cadastrados no COAF estão divididos, por segmento, da seguinte forma: Administradoras de Cartões de Crédito ou de Credenciamento: 162; Bens de luxo ou de alto valor: 5.074; Bolsas de mercadorias: 15; Fomento comercial (factoring): 7.059; Joias, pedras e metais preciosos: 4.550; Remessas alternativas de recursos: 20; Serviços de assessoria, consultoria, auditoria, aconselhamento ou assistência: 8.589. 17Este aumento no número de processos instaurados pode ser relacionado à adoção, a partir de 2016, do Processo Administrativo Punitivo em meio eletrônico, por força do disposto no Decreto nº 8.539/2015. http://coaf.fazenda.gov.br/menu/estatisticas/comunicacoes A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 279 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. de bens de luxo ou de alto valor; 49 do ramo de factoring e 41 do ramo de joias, pedras ou metais preciosos. Vale destacar que, quanto às infrações comprovadas no âmbito dos processos punitivos julgados, a imensa maioria concentra-se no “não cadastramento do regulado no COAF”: 57% das infrações são dessa natureza, enquanto a segunda maior ocorrência é a “não comunicação de operações passíveis de serem comunicadas”, registrada em 20% dos processos, segundo dados do SISCOAF. A “não adoção de políticas, procedimentos e controles internos” foi identificada em apenas 1% dos casos apreciados. Esse dado é relevante, pois representa indício de que o COAF tem privilegiado, em sua atuação regulatória, a verificação do cumprimento de aspectos formais da legislação, que podem ser verificados de plano, por meio eletrônico e à distância. Trata-se de um cenário sintomático da insuficiente estrutura de que dispõe a unidade de inteligência financeira brasileira, a qual não conta com carreira específica, tendo um quadro bastante diminuto, pouco mais de cinquenta pessoas, cedidas de órgãos e empresas públicas federais. Nessas circunstâncias, as inspeções realizadas por meio de sistema eletrônico são fundamentais para que que o órgão possa cumprir o seu mister. Por fim, quanto às multas aplicadas pelo COAF, desde o início de suas atividades, até novembro de 2017, a atuação do órgão resultou na aplicação de cerca de R$ 7,4 milhões em multas pecuniárias, cujo maior montante, mais de R$ 6 milhões, refere-se ao setor de factoring. Apenas no ano de 2016, o COAF aplicou multas no valor de R$ 366,5 mil a pessoas jurídicas e físicas (administradores). Desse total, 37,1% incidiu sobre o setor de factoring, 29,4 % sobre o setor de bens de luxo ou de alto valor, e 33,5 % sobre o setor de joias, pedras e metais preciosos. O percentual de recolhimento do montante total de multa que o COAF já aplicou desde a sua criação, no entanto, é baixo: até o momento, foram recolhidos apenas cerca de R$ 2,0 milhões. Analisado o modelo regulatório adotado pelo COAF com vistas a garantir o cumprimento dos deveres de compliance, bem como dados sobre os resultados de sua atuação, examinar-se-á, no tópico seguinte, se a prática institucional do órgão guarda aderência aos princípios da Teoria da Regulação Responsiva A aderência da atuação do COAF à Teoria da Regulação Responsiva A Teoria da Regulação Responsiva, como visto, preconiza a adoção de um modelo regulatório baseado em estratégias que incentivem o comportamento cooperativo do agente econômico, mas que, também, o sancionem em caso de descumprimento. Partindo-se do pressuposto de que os 280 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. sujeitos são virtuosos, a Teoria defende que o regulador invista, inicialmente, em mecanismos persuasivos, oferecendo a possibilidade de que o agente regulado exerça a autorregulação vigiada, mas, também, sinalize que, caso a conformidade da conduta não seja obtida de forma espontânea e colaborativa, medidas sancionatórias serão aplicadas. Em outras palavras, a resposta regulatória responsiva ótima requer, principalmente, que ocorra o devido escalonamento progressivo das medidas punitivas e que o regulado confie que a escalada gradativa da pirâmide de sanções ocorrerá inexoravelmente. Ocorre que, para serem responsivas, as respostas regulatórias devem ser, ademais, adequadas às diferentes condutas que se quer conformar, assim como devem ser aptas a efetivamente dissuadir comportamentos indesejados, por meio da imposição de custos que realmente impactem o agente regulado, de modo que o descumprimento das regras não se afigure um comportamento economicamente racional. Nesse contexto, analisando o modelo regulatório do COAF, pode-se apontar, como um primeiro aspecto de sua aderência com a Teoria Responsiva, a adoção do princípio “Conheça Seu Supervisionado”. Com efeito, a referida Teoria preceitua a necessidade de o regulador compreender profundamente a estrutura do mercado regulado e as motivações que levam os sujeitos a adotar um ou outro comportamento, de modo a atuar responsivamente, adotando respostas regulatórias adequadas a cada diferente conduta. O COAF demonstra empenhar-se na aplicação desse princípio ao desenvolver forte atividade com vistas a ampliar o número de sujeitos obrigados cadastrados no órgão. É de ressaltar, também, que o órgão reconhece, conforme registrado em seu Relatório de Gestão de 2016, a importância do diálogo com as entidades representativas dos sujeitos obrigados para a construção conjunta de ações futuras, com vistas ao cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 9.613/1998. Essa cooperação é fundamental para reduzir a assimetria de informação entre regulador e regulado, permitindo que aquele, ao conhecer melhor o setor, ofereça respostas regulatórias mais precisas e adequadas. Outro ponto importante de convergência com os mecanismos responsivos de regulação a ser destacado é a utilização, pelo COAF, de mecanismos de cooperação com os agentes regulados. Embora não haja registro de que tenha havido a participação de representantes dos setores obrigados na construção conjunta dos parâmetros regulatórios implantados pelo órgão18, 18Ressalve-se, no entanto, que o COAF registra, em seu Relatório de Gestão de 2016, a existência de interlocução com entidades representativas das pessoas supervisionadas pelo órgão, a qual é, inclusive, mencionada positivamente por ter contribuído para o incremento do número de sujeitos obrigados cadastrados no COAF. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 281 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. mostra-se evidente o esforço do regulador de priorização de medidas de educação e persuasão dos agentes regulados ao se valer da Avaliação Eletrônica de Conformidade como abordagem inicial, a qual não tem qualquer finalidade punitiva. Ademais, o órgão vem realizando, sistematicamente, reuniões, palestras e seminários com os sujeitos obrigados pela Lei nº 9.613/1998, a fim de conscientizá-los sobre o cumprimento dos deveres de compliance e treiná-los acerca dos procedimentos operacionais de funcionamento da política de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. Ou seja, medidas menos intervencionistas são preferidas e priorizadas pelo COAF como forma de se alcançar os resultados regulatórios. Essa postura de indução de comportamentos virtuosos mostra-se fundamental para prevenir a quebra de confiança entre regulador e regulados - elemento essencial para a boa resposta regulatória - e evitar o jogo de gato e rato, mencionado por AYRES e BRAITHWAITE (1991). Também como característica que aproxima a prática institucional do COAF ao modelo responsivo de regulação, destaca-se o fato de o Plenário do Conselho adotar, na dosimetria das sanções aplicadas, decisões que consideram as especificidades do caso e do setor econômico regulado. Ou seja, o COAF demonstra não se perfilhar ao modelo de regulação “one size fits all”, no qual a mesma norma é indistintamente aplicada a todas as situações e sujeitos. Como exemplo, observa-se decisão proferida no processo 1893.000055/2014-32, Relator: Sérgio Djundi Taniguchi, julgado em 07/10/2015, no qual a responsabilidade administrativa de uma empresa do segmento de bens de luxo ou de alto valor, e de seus dirigentes, foi reconhecida, com a cominação de multa pecuniária à pessoa jurídica no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e às pessoas físicas no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo não atendimento às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas. Na dosimetria da pena, o Plenário do Conselho considerou o comportamento dos interessados ao demonstrarem descaso em atender às exigências da legislação e às solicitações do COAF. Tal decisão foi confirmada por unanimidade pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, que negou conhecimento aos recursos interpostos. Cite-se, também, exemplo de decisão em que o valor da multa imposta foi maior em razão do comportamento não cooperativo do regulado. Trata-se do processo 11893.000050/2010-86, Relator Ricardo Andrade Saadi, julgado em 27/02/2013, no qual uma empresa do segmento de fomento mercantil foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a pessoa jurídica e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao sócio por descumprimento das obrigações de realização da identificação de clientes e 282 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. registro de operações e realização de comunicações de operações suspeitas. Na dosimetria da pena, foi considerado o fato de a empresa não fornecer os cadastros e registros requeridos pelo COAF, mesmo diante de diversas oportunidades para fazê-lo, com o agravante de que, ao não apresentar a documentação requerida, à empresa inviabilizou o processo de averiguação do COAF. Apresentados os aspectos de aderência da atuação regulatória do COAF à Teoria da Regulação Responsiva, analisar-se-á, em seguida, os pontos que parecem afastar a prática institucional do órgão dos princípios de responsividade. O primeiro traço a contrariar dita Teoria diz respeito à ausência de terceiros como participantes ativos do processo regulatório, auxiliando, sob o modelo de regulação em rede, na fiscalização da conformidade do comportamento dos sujeitos obrigados. A atuação de terceiros na regulação mostra-se importante para trazer vozes eventualmente destoantes ao processo regulatório e como mecanismo de pressão social e reputacional sobre o agente regulado e até sobre o regulador. Não há registro, nas informações divulgadas pelo COAF, em seu sítio na internet e em seus documentos oficiais, de que o órgão conte com o auxílio de outros atores no processo de supervisão dos agentes regulados, tampouco que desenvolva alguma ação no sentido de promover essa cooperação de terceiros. Entretanto, a principal dissonância entre a atuação do COAF e o modelo responsivo está no sequenciamento de instrumentos regulatórios. Como visto, a Teoria de AYRES e BRAITHWAITE propõe uma modelagem regulatória que aplique medidas sucessivas de persuasão e dissuasão do comportamento do agente regulado: prioriza-se a educação e cooperação, mas, uma vez identificada a falha do método, o regulador deve, necessariamente, escalar a pirâmide regulatória e adotar medidas cada vez mais intervencionistas a fim de alcançar a conformidade da conduta. Caso não o faça, haverá quebra de confiança na capacidade dissuasória do órgão regulador. De fato, o número de processos punitivos instaurados pelo COAF para apurar possíveis infrações aos deveres de compliance desde a criação do órgão, em 2004, até novembro de 2017, é ínfimo – 390 – quando comparado ao tamanho do universo objetivamente fiscalizável – cerca de 25 mil pessoas físicas e jurídicas considerando apenas as regularmente cadastradas no órgão em novembro de 2017, assim como se mostra reduzido o número de averiguações realizadas durante todo o período de existência do órgão: 1.422 fiscalizações, até dezembro de 2016. Nesse sentido, os dados parecem apontar para uma possível incapacidade institucional da unidade de inteligência financeira brasileira de proceder ao A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 283 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. devido escalonamento das medidas regulatórias, com aplicação gradativa de sanções que promovam a conformidade da conduta dos agentes regulados. É certo que parece haver uma estratégia regulatória adotada deliberadamente pelo Plenário do Conselho de aplicação de advertência para os casos de descumprimento da obrigação de identificação dos clientes e cominação de multa pecuniária apenas para os casos em que se constata, em análise de risco, que a medida se justifica pelo porte da empresa e consequente potencial de que seja utilizada para a lavagem de dinheiro19. Também não se desconsidera o fato de que o COAF vem investindo no uso massivo de tecnologia para aprimorar sua atuação fiscalizatória. Ocorre que os baixos valores de multa, geralmente aplicados pelo Conselho, parecem não se afigurar mecanismo apto a incentivar a implantação de deveres de compliance, na medida em que não funcionam como instrumento suficientemente dissuasório para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. Ora, embora a Lei preveja a possibilidade de que a multa por descumprimento das obrigações de compliance varie do dobro do valor da operação de lavagem de dinheiro até o teto de 20 (vinte) milhões de reais, na prática, os valores cominados pelo COAF têm sido quase insignificantes em muitos casos. A título de exemplo, destaca-se a decisão adotada no processo 11893.000089/2014-27, Relator Ricardo Andrade Saadi, julgado em 19/08/2015, no qual foi aplicada à pessoa jurídica do segmento de bens de luxo ou de alto valor, que não efetuou o cadastro no COAF, a multa pecuniária no valor de R$1.000,00 (mil reais), correspondente a 0,005% de R$20.000.000,00 19 Vide, por exemplo, o processo 11893.000053/2014-43, Relator: Waldir de Jesus Nobre, com Voto Divergente, que predominou, de Gerson D’Agord Schaan, julgado em 23/04/2015. Em seu voto, o Conselheiro Gerson D’Agord Schaan divergiu do voto do Relator quanto à dosimetria da pena por ele aplicada em face do descumprimento do dever de manter cadastro da empresa no COAF, por considerar elevados os valores propostos para a empresa e seus responsáveis, propondo sua redução pela metade. Ao fundamentar essa dosimetria – embora tenha reconhecido como agravante os reiterados apelos formulados pela Secretaria-Executiva do COAF, ainda em fase de averiguação preliminar, para que se procedesse ao devido cadastramento da empresa perante o COAF – o Conselheiro ponderou que seriam atenuantes: (i) a relativa contemporaneidade da Resolução COAF nº 25, de 2013, que introduziu obrigações inéditas em matéria de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo ao setor econômico da empresa interessada; e (ii) o espírito colaborativo demonstrado pelos interessados no curso deste Processo Administrativo Punitivo, em que a empresa: cadastrou-se no COAF tão logo intimada, passou a comunicar operações ao COAF e implementou “Manual de Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo e Procedimentos para Reconhecimento de Pessoas Politicamente Expostas ou Envolvidas com o Terrorismo”. 284 A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. (vinte milhões de reais) e, ao seu dirigente, o valor de R$500,00 (quinhentos reais). Vale, também, citar a decisão referente ao processo nº 11893.000005/2015-36, Relator: Ricardo Andrade Saadi, julgado em 19/08/2015, no qual uma grande empresa montadora e revendedora de veículos do segmento de bens de luxo ou de alto valor, foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), correspondente a 0,1% de valor fixado por Lei de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais) pelo seu não cadastramento no COAF. Note-se que, na dosimetria da pena, foram, inclusive. sopesados o porte da empresa e o consequente potencial para que a mesma seja utilizada para a lavagem de dinheiro caso não adote todas as medidas preventivas necessárias. Também no processo 11893.000043/2014-16, Relatora Marlene Alves de Albuquerque, julgado em 25/06/2015, uma empresa do segmento de bens de luxo ou de alto valor foi sancionada, por não se cadastrar no COAF e não atender às requisições formuladas pelo órgão na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), equivalente a 0,25% do capital social da empresa, o qual totalizava R$ 2.000.000,00. Já o dirigente da empresa, foi multado no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), equivalente a 0,125% do capital social da empresa. O caso comentado no parágrafo anterior, que não representa um fato isolado na jurisprudência do órgão, revela, inclusive, um problema adicional à baixa capacidade dissuasória das multas aplicadas pelo COAF: o cálculo que leva em consideração o valor do capital social declarado pela empresa em seu estatuto social. Como se sabe, o capital social é um valor formal e estático, constituído pelo montante investido pelos sócios para a formação da sociedade e que se constitui, no caso de empresas de responsabilidade limitada, na medida da capacidade de pagamento de dívidas financeiras por parte da empresa. Assim, tal situação pode ensejar a ocorrência de situações em que empresas optem por declarar ou manter baixos e irreais valores de capital social como forma de ocultar o seu real patrimônio e se furtar ao pagamento de eventuais sanções, como as examinadas neste trabalho. Outrossim, no presente estudo acerca de como o COAF vem se valendo do escalonamento progressivo das sanções regulatórias para obter comportamentos conformes, é importante destacar que não se identificou, entre todas as decisões adotadas desde 2012 pelo Conselho, constantes de Ementário de Decisões do COAF, nenhum caso de aplicação das outras sanções, além de advertência e multa, previstas na Lei, quais sejam: inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro... (p. 263-288) 285 VIEIRA, V. L. R. A atuação do COAF na prevenção à lavagem de dinheiro à luz da Teoria da Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 4, n. 1, p. 263-288, maio 2018. jurídicas referidas no art. 9º; cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. Diante de todo o exposto, denota-se que, embora a atuação do COAF esteja, em muitos aspectos, em absoluta aderência aos princípios da Teoria da Regulação Responsiva, com destaque para a estratégia colaborativa de educação dos agentes regulados, o órgão parece não estar aplicando, de forma adequada, os mecanismos de escalada da pirâmide sancionatória e de sequenciamento progressivo dos instrumentos regulatórios preconizados pela Teoria de AYRES e BRAITHWAITE, o que pode comprometer o enforcement regulatório do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Conclusão O presente artigo avaliou a prática institucional do Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF na supervisão dos sujeitos regulados pela Lei nº 9.613, de 1998, Lei de Lavagem de Dinheiro, com o intuito de verificar se o órgão se vale, em sua atuação, de mecanismos responsivos de regulação. Tomando-se a Teoria da Regulação Responsiva de AYRES e BRAITHWAITE (1992) como parâmetro, foram examinados os dados e informações divulgados pelo COAF, em especial os constantes do seu Relatório de Atividades de 2016 e o Ementário das Decisões de seus processos administrativos punitivos, adotadas desde 2012. Este trabalho evidenciou que, embora o COAF tenha estabelecido prática regulatória que privilegia primeiro o diálogo, a persuasão e a educação como forma de estimular os regulados a implementarem os deveres de compliance, não vem ocorrendo o adequado escalonamento da pirâmide regulatória com a aplicação sequencial e progressiva de sanções que se mostrem suficientemente dissuasórias para tornar o respeito às regras um comportamento economicamente racional. Referências Bibliográficas ARANHA, M. I. Manual de Direito Regulatório. 3ªed., London: Laccademia Publishing, 2015. ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (org). El derecho penal económico en la era compliance. 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