Mobile TV: where we are and the way forward O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 161 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva Brazilian Antitrust Enforcement System in cooperation with the Department of Justice: Increasing Effectiveness through Responsive Regulation Submetido(submitted): 15/12/2016 Vitor Moreira Magalhães de Oliveira* Parecer(revised): 13/01/2017 Aceito(accepted): 17/06/2017 Resumo Propósito – Analisar a possibilidade de parceria entre o Ministério Público (doravante “MP”) e o Centro de Defesa da Concorrência (doravante “CADE”) para incentivar uma melhor análise de efeitos de concentração em mercados relevantes de menor faturamento a partir da teoria da regulação responsiva. Metodologia/abordagem/design – Breve revisão bibliográfica da teoria de regulação responsiva à luz do atual estado do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (doravante “SBDC”) e possíveis inovações governamentais. Resultados – Há espaço de crescimento de parceria entre o MP e o CADE também nas análises de concentração econômica, comunicação e conscientização pública, não apenas na cooperação para combate a condutas, o que pode ser um bom espaço a ser explorado pelo Estado para implementação de políticas públicas. Implicações práticas – o entendimento de que há novas formas de parceria entre as instituições em debate levaria à possibilidade de mudanças na formação das diretrizes das políticas públicas dessas instituições, a fim de que houvesse uma maior inserção geográfica do SBDC em mercados relevantes hoje inalcançáveis. Originalidade/relevância do texto – o texto se mostra original ao iniciar um debate a respeito de quais caminhos podemos tomar para avançar no controle regulatório de mercados relevantes que hoje não recebem atenção. Palavras-chave: CADE, Ministério Público, Cooperação, Relevância social, eficiência econômica. Abstract Purpose – To analyze the possibility of a partnership between the Ministério Público (Public Prosecutor's Office), henceforth “MP” and the Conselho Administrativo de Defesa Econômica, henceforth “CADE” to enable a better analysis of the effects of concentration on relevant lower-income markets. Methodology/approach/design – Brief bibliographic review of the theory of responsive regulation in light of the current state of the Competition Defense System and possible further governmental innovations. Findings – There is room for an increased partnership between MP and CADE also in economic concentration analyzes, public communication and awareness, not only in *Servidor de carreira lotado na Secretaria Executiva da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. E-mail: vtrmmo@gmail.com. vtrmmo@gmail.com 162 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. cooperation to combat cartels, which can be a good space to be explored by the State for the implementation of new public policies. Practical implications – In this case, the understanding that there are new forms of partnership between the institutions under discussion would lead to possible changes in public policies directions in this area. In doing changes, we might achieve a great geographical spreading of the Brazilian System of Defense of Competition. Originality/value – This paper shows the originality bringing up a debate on which paths can be taken to advance in regulatory prevention of relevant markets that today do not receive attention. Keywords: CADE, cooperation, State intervention limits, social and economic relevance of interventions. Introdução Há certa notoriedade da importância e impacto da atuação do CADE sobre casos envolvendo grandes empresas: estes afetam mercados relevantes muitas vezes de geografia nacional, gigantes faturamentos e massivas estruturas de mercado com diversos elementos a criar possíveis novas entradas e prováveis efeitos econômicos de destaque nacional. A mídia1 e a Academia2 parecem saber de sua importância e têm discutido a ação do CADE nesses grandes casos. O ponto aqui é, então, iniciar a discussão sobre quão importante é a atuação do CADE em casos envolvendo mercados relevantes que não envolvam empresas de grande porte. Isso porque a atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deve se preocupar constantemente com concentrações superiores a 20% em mercados relevantes (considerada “posição dominante”), porcentagem essa ajustável em setores específicos da economia pelo CADE, independentemente do faturamento das empresas envolvidas. 1Nesse sentido, ver: http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado -cade-atrasa-decisoes- de-grandes-casos/ (acessado 11 de dezembro de 2016) e http://economiasemsegredos.com/cade-o-juiz-das-empresas/ (acessado dia 12 de dezembro de 2016), por exemplo. 2Nesse sentido, ver: “No entanto, a despeito do desenvolvimento econômico nacional e da diminuição da ação estatal como agente econômico das últimas décadas, o que se percebe é que persiste uma atuação paradoxal do Estado. Por um lado, a crescente atuação d o CADE, principalmente na análise de atos de concentração de grande porte. Por outro lado, é a também crescente atuação do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que, em grande parte dos referidos ACs, participou como financiador e incentivador do negócio” (BECKER, 2011) e “O CADE atua no mercado por meio de medidas preventivas, repressivas e educacionais. A primeira delas refere -se à análise e decisão no que diz respeito às fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência...” (MORAES; SILVA; COSTA; CORONEL; e BENDER FILHO, 2016). http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado-cade-atrasa-decisoes-de-grandes-casos/ http://veja.abril.com.br/economia/desfalcado-cade-atrasa-decisoes-de-grandes-casos/ http://economiasemsegredos.com/cade-o-juiz-das-empresas/ O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 163 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. Para iniciar esta discussão, apontaremos de maneira sucinta a situação estrutural do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência atualmente, seus dilemas de desenho regulatório e levantaremos algumas questões teóricas já lançadas mundialmente sobre desenhos regulatórios que possam ser mais adaptativos a determinadas situações: a regulação responsiva de Braithwaite. A partir da apresentação destes elementos, poderemos começar a discutir: se há possibilidade de se abraçar os custos de aumentar a regulação estrutural de mercados relevantes de menor faturamento e, também, estabelecer luzes de possíveis caminhos a serem tratados neste debate. O Conceito de mercado Relevante e seu dilema estatal O conceito de mercado relevante, no ordenamento jurídico brasileiro faz com que seja necessária uma análise regionalizada da concorrência. Isso porque, apesar de haver, a princípio, um requisito de faturamento para notificações de fusões e aquisições na lei defesa da concorrência3, há a previsão legal de acompanhamento de players em posição dominante de mercados, independentemente de seus faturamentos4. Devemos lembrar então que o SBDC está centralizado no Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência, um órgão sem ramificações regionais localizado na capital brasileira, o que pode prejudicar a análise de mercados relevantes geograficamente distantes. Esse desenho levanta a importante questão de quão significativos esses mercados relevantes podem ser. Devemos nos deparar com a questão de se o esforço estatal para aumentar sua regionalização no SBDC, aqui entendido sobretudo como gastos e consequentemente prejuízos ao consumidor, pode ser uma política pública a ser levada em conta para o futuro. Primeiramente, é importante ser observado que esta pergunta não pode ficar restrita apenas a uma questão econométrica. Pesquisas realizadas por meio do próprio CADE já afirmaram e vêm buscado apontar a importância da segurança jurídica da não intervenção estatal em casos que legalmente haja uma dispensa de interferência estatal: ou seja, as limitações de atuações do Estado 3Hoje está estabelecido em portaria interministerial nº 994 de 31 de maio de 2012 o valor de R$ 750 milhões de uma empresa e R$75 milhões de qualquer outra empresa envolvida na operação para obrigatoriedade de notificação. 4Os critérios de obrigatoriedade do artigo 88, que levam em conta especificamente o faturamento das empresas envolvidas na operação em análise, não prejudicam os artigos 36, §2º e art. 13, II, da mesma lei, que dizem respeito a praticas anticompetitivas por players em posição dominante e às atribuições da Superintendência -Geral do CADE de acompanhar permanentemente as práticas e atividades comerciais de pessoas físicas e jurídicas que estejam em posição dominante em determinado mercado. 164 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. são além de um direito e proteção do cidadão5, também um dever e proteção da boa atuação estatal. Além disso, a impossibilidade de o Estado estar presente em todos os espaços o faz ter que priorizar suas atuações em nome de sua própria funcionalidade. Nesse sentido, temos que ter em mente que a discussão aqui não é apenas sobre quanto estamos dispostos a pagar para aumentar a atuação estatal, mas qual o modelo de organização respeita de maneira mais satisfatória direitos individuais e coletivos; bem como a melhor estrutura estatal para resguardar sua eficiência. O início do dilema que vamos enfrentar já começa a se delinear no processo que o SBDC apoiou e atuou pela aprovação de sua nova lei, a Lei 12.529/2011. A partir das alterações iniciadas por ela, houve a edição de uma portaria interministerial (nº 994 de 2012) que passa a prever um faturamento mínimo de R$ 750 milhões cumulado com um outro grupo envolvido na operação que tenha R$ 75 milhões de faturamento bruto, para que a operação seja de notificação obrigatória; bem como, prevê o fim de obrigatoriedade de notificação de atos de concentração que resultassem em determinada participação do mercado, desconsiderando-se os faturamentos envolvidos. Considerando o aumento dos valores de faturamento para notificação obrigatória6e o fim da previsão de uma porcentagem específica de participação de mercado para notificação obrigatória, nota-se uma clara mudança de política pública de intervenção na concorrência. Nesse sentido, não é impossível dizer queo CADE tem apontado para um desenho regulatório de intervenção em operações envolvendo empresas de grande faturamento, priorizando uma atuação “concentrada”. Em outros termos, o SBDC, especialista do governo em termos de defesa da Concorrência, tem apontado para a necessidade de melhor selecionar o esforço estatal para operações que possam impactar profundamente estruturas de mercado, desafogando o sistema de operações simples, reduzindo custos para o Estado e empresas e, consequentemente, diminuindo o repasse de prejuízos para os consumidores. O dilema se torna completo, porém, quando nos deparamos com uma realidade localizada em determinado território brasileiro em que os olhos de 5Nesse sentido, “A prescrição não visa apenas resguardar os administrados em relação à inércia do Estado, mas também o contrário, uma vez que as deman das das centenas de milhões de administrados em face da administração também estão sujeitas à prescrição.” (SZMID, 2014), artigo publicado na revista do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em seu segundo volume. 6Antes, na Lei 8.884/94, os valores eram de 400 milhões e 30 milhões de faturamento de uma empresa e outra envolvida em uma operação, ou a participação de mercado de 20% no mercado relevante para notificação obrigatória. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 165 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. defesa da concorrência praticamente não chegam. Isto impossibilita não apenas o controle de danos concorrenciais locais como a possibilidade de se mensurar quais são esses danos e quão importantes de fato são esses mercados, independentemente de seus faturamentos, uma vez que não chegam a ser parte do conhecimento do SBDC. Quão prejudicada pode ser uma população quando a única padaria de uma cidade abusa da sua posição dominante para evitar novas padarias de surgirem, comprando concorrentes e gozando do abuso de poder em ser monopolista de um mercado? Qual o impacto de um posto de gasolina comprar todos os vindouros concorrentes em uma área chave de transporte de vasta quantidade de mercadorias que surgirem no preço final de um produto? Ainda, aqui a questão apontada inicialmente se mantém real: as pessoas têm constitucionalmente e legalmente a previsão da defesa de uma economia livre e da livre concorrência o que se reflete em deveres legalmente previstos para a atuação do SBDC. Tanto é que o artigo 13, II, da Lei de Defesa da Concorrência (12.529/2011) prevê a atuação permanente da Superintendência-Geral do CADE no acompanhamento de todas as atividades de pessoas físicas ou jurídicas que detenham posição dominante em qualquer mercado relevante7, o que hoje significa a detenção de 20% ou mais de qualquer mercado relevante ou o poder de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado segundo o artigo 36, §2º da mesma Lei8. Isso significa que apesar da diretriz recente colocada ao SBDC de se preocupar prioritariamente com casos envolvendo empresas de grande faturamento e relevância nacional, o órgão estatal continua responsável pela proteção e principalmente pela vigilância da atuação dos players em mercados de menor expressão de faturamento. É essa configuração política e jurídica que nos permite prosseguir para levantar possíveis atuações que visem melhorar a atuação concorrencial em 7“Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...)II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; (...)” Lei 12.529/2011. 8“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)§2º Presume -se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.(...)” Lei 12.529/2011. 166 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. mercados nacionais, regionais e locais que apresentem baixo faturamento, uma vez que o debate sobre a oportunidade de um direcionamento concentrado do SBDC para casos envolvendo grandes empresas não altera as responsabilidades colocadas para este sistema em relação aos pequenos participantes. Em outras palavras,o dilema em si e a sensível contraposição entre direitos igualmente importantes (o eficiente funcionamento estatal e a eficácia de sua atuação na proteção do direito à livre concorrência para todos) nos leva à necessidade de discutir métodos de melhoria de uma política pública que pode melhor compor ambos os princípios em questão: o que pode ser feito, hoje, para melhorar o serviço prestado em mercados relevantes regionais sem alterar significativamente a diretriz apresentada para a concentração de defesa da concorrência? Como se verá nas seções a seguir não se busca aqui encerrar o debate sobre o nível desejável ou recomendado de concentração do SBDC em suas análises concorrenciais, mas levantar mecanismos que aumentem a eficácia da política pública de defesa da concorrência, dentro das diretrizes próprias de priorização levantadas pelo próprio SBDC. A Regulação Responsiva de Braithwaite e as diferentes formas de se intervir com o Estado A Regulação responsiva é uma forma de regulação que foi criada colaborativamente (BRAITHWAITE, 2011), mas que encontra um forte e conhecido defensor na figura de Braithwaite, um teórico australiano. No livro que escreveu com Ian Ayres, “ResponsiveRegulation: Transcending the Deregulation Debate” a intenção principal dos autores era exatamente transcender do debate entre regulação e desregulação pela inovação no desenho regulatório (AYRES; BRAITHWAITE, 1992). Nesse sentido, havia uma forte indicação da possibilidade de alterar o desenho regulatório para que houvesse um canal de comunicação entre o Estado e os atores da prática regulada a fim de criar uma pirâmide regulatória em que a atuação estatal punitiva pudesse variar de acordo com o nível da ação ou do ator envolvido. Na base da pirâmide, estaria o que seria a ação estatal mais utilizada nesse novo desenho regulatório: a persuasão. Caso isso falhe, o próximo nível de enforcement legal seria uma notificação. Em seguida, uma sanção civil. Então uma sanção criminal. A seguir, uma suspensão de licença de atuação. E, por fim, uma Revogação de licença (AYRES; BRAITHWAITE, 1992). A lógica aqui seria estabelecer uma forma e uma postura crescente de penalidade para com o administrado, no sentido de que sua ação possa não só ser punida de uma maneira justa, mas que crie um ambiente sem ameaças para O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 167 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. quem têm motivação intrínseca para serem responsivos e que crie ameaças para os que não apresentam tal motivação. Essa proposta punitiva também escalonaria, então, a estratégia regulatória estatal em uma pirâmide. Ou seja, qual seria o nível de atuação estatal em relação aos administrados: na base, haveria uma auto regulação; em um próximo nível, uma auto regulação forçada; em seguida, uma regulação de comando com uma punição discricionária; e, por fim, um comando de regulação com uma punição não discricionária. A ideia aqui seria direcionar para empurrar para baixo desta pirâmide estratégica (auto regulação e auto regulação forçada) a maior parte da ação regulatória estatal. Tanto a auto regulação quanto a regulação de comando com punição (os extremos da pirâmide), parecem ser situações que não precisam de incentivos ou uma inovação na política regulatória: ou a empresa tem naturalmente os incentivos para não atuar de maneira anticoncorrêncial e não requer a atenção pública ou ela precisa de punição e atuação ativa estatal. Mas a parte central, a auto regulação forçada, seria um desafio a ser enfrentado. Desafio este que não se responde apenas pelo medo passivo de uma sanção a ser apresentada, mas que precisa de uma forma inventiva de atuação estatal9. Neste sentido, em uma auto regulação forçada, as empresas fariam suas próprias regras de atuação, seguindo as diretrizes gerais apresentadas pelo governo e sob a aprovação dele, e qualquer descumprimento dessas regras geraria uma punição a ser apresentada pelo Estado. Esta nova forma de desenho regulatório, que acredita no canal comunicativo estatal, nos incentivos aos players de se auto regularem e de criarem novas regras para se auto regularem de maneira forçada se ampara em uma nova forma de pensar a intervenção estatal regulatória: nem apostar numa intervenção total da indústria, nem em sua não intervenção absoluta. Nesse sentido, os referidos autores propõem que haja uma intervenção parcial da indústria que pode se dar de uma maneira variada de formas10 e que 9Nesse sentido, “Modeling of regulatory deterrence tends to falling to the trap of considering only the option of passive deterrence —deterrent credibility shaped by the potency of the sanctions waiting to be used. The modeling of deterrence in warfare, however, has long involved recognition of the importance of active escalation — a more dynamic modeling of deterrence as an unfolding process. The finesse with which escalation is executed can be as crucial to the efficacy of deterrence as the potency of passive sanctions.” (AYRES; BRAITHWAITE, 1992, p. 39). 10Com esse entendimento, temos que “Partial-industry regulation can take a wide variety of forms: 1. Dominant-firm strategies seek to restrain anticompetitive behavior of dominant firms (while leaving fringe firms unregulated) 2. Fringe-firm strategies seek to promote or preserve the existence of fringe firms (but then allow the structurally improved market to set its own price) 3. Oligopoly tournament strategies seek to reward firms for their relative performance (as with patent races and yardstick competition) 168 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. entende que há uma possibilidade de criar uma estrutura e um canal comunicativo que possa aproveitar os benefícios da intervenção e da não intervenção caso a caso. Nesse sentido, não existe um formato pré-moldado de desenho regulatório que possa ser usado de antemão (BRAITHWAITE, 2011). A luz que encontramos no caso brasileiro, a partir da teoria apresentada, é que existe a possibilidade de construção de um desenho regulatório que possa focar sua atuação nas empresas de grande porte, mas que apresente concomitantemente uma política de preservação de empresas de pequeno porte. Por não ser uma teoria que pretende totalizar respostas a respeito de qual deve ser esse desenho, ficamos aqui com a ideia de que a atuação estatal não precisa ser uma atuação punitiva agressiva ou ostensiva como resposta aos problemas industriais causados por empresas de pequeno porte. A criação de um sistema complexo que possa incentivar a auto regulação pode ser feito com ações mais sutís, menos custosas e que trazem eficácia sem comprometer a eficiência. Ou seja, a atuação estatal pode atuar de maneira responsiva em relação a forma que os regulados têm se comprometido com as regras apresentadas, bem como de maneira responsiva em relação a qual parte da indústria se deve dar mais importância, tentando atuar menos em espaços que tendem à auto regulação. Porém, isto só pode acontecer quando está criado um espaço de comunicação e possibilidade de diálogo com os participantes. Como foi dito anteriormente, a regulação responsiva não se sustenta apenas com o medo de sanção para incentivar os players, devendo ser possível ajustar medidas de acordo com as respostas. E para tanto, é preciso um suporte mínimo de contato com estes players capaz de pensar e ir além da mera punição. O desafio que permanece até este ponto é encontrar o espaço de atuação para que o Estado crie este ambiente de maneira ampliada em regiões distantes dos olhos do CADE. Em outros termos, ajustar as estratégias operacionais e cognitivas estatais para termos uma regulação responsiva de fato (BALDWIN; BLACK, 2007)11 These strategies might be used individually or in conjunction to enhance the competitive environment of an industry” (AYRES; BRAITHWAITE, 1992, p. 153). 11Explicando mais a fundo, dizem os autores: “we argue that to be really responsive, regulator have to be responsive not only to the compliance performance of the regulatee, but in five further ways: to the firm’s own operating and cognitive frameworks (‘their attitudinal settings’); to the broader institutional environment of the regulatory regime; to the different logics of regulatory tools and strategies; to the regime’s own performance; and finally to changes in each of these elements” (BALDWIN; BLACK, 2007, p. 4). O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 169 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. A aproximação do MP ao CADE para combater condutas anticompetitivas: uma possibilidade regulatória Já há alguns anos tem havido uma forte parceria entre o Ministério Público e o CADE. O entendimento de que alguns mercados (como o de combustíveis12) serem especialmente propícios ao cartel e outras práticas anticompetitivas e a dificuldade de um órgão centralizado dar vazão a esta infinidade de mercados ao longo do país fez com que o CADE buscasse uma forte parceria com o Ministério Público e agências reguladoras (como a ANP). Nesse sentido, aponta a OCDE em seu relatório de 2010 que: A SDE e os membros dos Ministérios Públicos Federal e Estadual trabalham em conjunto, de forma muito próxima. Quando a SDE inicia uma investigação de cartel, rotineiramente ela solicita aos promotores que iniciem uma investigação criminal paralela. Os promotores também são convidados a assinar acordos de leniência, garantindo assim que o Beneficiário não estará sujeito a processo criminal paralelo. Em 2008, o Ministério Público do Estado de São Paulo criou uma unidade especial para investigar cartéis e cooperar com a SDE em investigações penais e administrativas conjuntas. Este acordo tornou-se um modelo de cooperação entre a SDE e o Ministério Público de outros Estados. Atualmente existem acordos entre a SDE e o Ministério Público de 23 Estados. Estes acordos culminaram na Estratégia Nacional de Combate a Cartéis - ENACC, criada em outubro de 2009 como parte do segundo Dia Nacional de Combate a Cartéis. Duzentos promotores e policiais de diferentes Estados brasileiros se reuniram para discutir a implementação da legislação criminal de combate a cartéis no país. Ao final do evento, as principais autoridades assinaram a "Declaração de Brasília", dedicada a reafirmar e reforçar a cooperação entre essas autoridades no programa nacional de combate a cartéis. (OCDE, 2010) Ainda nesse sentido, um estudo realizado em 2011 pela Universidade de Goiás aponta que todos os Ministérios Públicos estaduais apresentam algum tipo de força tarefa interna especializada em condutas de crimes organizados e/ou cartéis (BORGES; BELAIDI, 2011). O que demonstra uma forte e crescente preocupação com o tema e o início de uma parceria que possibilita pulverizar os esforços governamentais concorrenciais dentro dos estados. 12Nesse sentido, “Tais características facilitam a formação e implementação de acordos de cartéis entre os revendedores de combustíveis, em prejuízo do consumidor. Note-se que a existência de uma centena de postos em uma mesma cidade não é impeditivo para a formação de cartéis, não só pela atuação ativa dos sindicatos mas também porque muitas vezes a pulverização é apenas aparente, com muitos dos postos concentrados em poucos grupos econômicos.” (BRASIL, 2009). 170 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. Tais resultados são em parte decorrentes do esforço público de parceria e formação conjunta entre SBDC e MPs estaduais, que culminou numa estratégia, citada acima, para mobilizar diversos atores nacionais, governamentais e civis e criar um ambiente propício não só a repressão, mas à prevenção, informação e cooperação pública pelo direito da livre concorrência através do combate ao cartel. Apesar de ser uma ação focalizada especificamente no combate ao cartel, ela mostra a potencialidade de uma eventual parceria entre o Ministério Público e o SBDC para a construção de um sistema concorrencial que possa também se projetar sobre estruturas de mercados regionais. Isso significa que há possibilidade de ampliar a política pública que já vem sendo realizada (aproximação com os Ministério Público Estaduais) para ter maior capilarização do controle de condutas anticompetitivas para estabelecer novos canais de comunicação entre o governo, administrados e cidadãos. Esses canais, seja pela formação de membros do MP para a defesa da concorrência, ou pela cooperação direta na organização de um desenho regulatório que incentive a auto regulação de mercados regionais podem possibilitar uma nova conformação regulatória sem alterar significativamente as diretrizes e os esforços já depreendidos pelo Sistema. Em outros termos, é possível continuar os esforços de parceria com o Ministério Público, mas ampliar o leque de respostas governamentais ao administrado – que hoje está sendo punido repressivamente. Fomentando-se a divulgação de informações, comunicação estatal com o administrado e possibilidade de criação de novas respostas regulatórias às situações locais. Nesse sentido, os Ministérios Públicos estaduais, podem, por exemplo, servir de bases geograficamente dispersas de instrução dos processos administrativos, denúncia, e de diálogo com os agentes econômicos regulados. Auxiliando o SBDC no apoio direto na implementação de políticas públicas regulatórias. Além disso, a aproximação, mesmo que para formação sobre conceitos da Defesa da Concorrência como uma parte cotidiana e obrigatória da formação, concurso e aperfeiçoamento de novos Promotores de Justiça. Isso porque, os conteúdos relativos à Defesa da Concorrência muitas vezes não são nem cobrados nos concursos estaduais, podendo não fazer parte da formação dos promotores ao longo de sua carreira. Dessa forma, tais parcerias não seriam apenas um avanço do ponto de vista da regulação de estruturas, mas poderia auxiliar e ampliar a parceria entre MP e CADE na regulação de condutas anticompetitivas, uma vez que conseguiria aproximar os setores administrativos de controle com o responsável pela denúncia em âmbito judicial. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) 171 OLIVEIRA, V. M. M. de. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o Ministério Público: ampliando eficácia pela regulação responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, outubro de 2017. A ideia é que a parceria já existente entre os órgãos de persecução penal de práticas anticompetitivas pode se estreitar, aumentando o poder e eficácia regulatória do SBDC, sem aumentar de maneira exagerada os custos e encargos dessa regulação. Conclusão É possível estudar a intensificação da parceria CADE – MP para que haja uma maior entrância de um projeto de defesa concorrencial, que não só passe a se preocupar em análise de estrutura de mercado como também em conscientizara sociedade civil para uma atuação conjunta de informação, comunicação, conscientização e consequentemente denúncia e cobrança de práticas anticompetitivas - e não apenas em punição de condutas. Essas alterações podem incentivar a necessidade de atuação estatal para a base da pirâmide de atuação incentivando a auto regulação, ampliando significativamente a eficácia da defesa da concorrência em mercados relevantes de menor faturamento, sem ampliar significativamente os custos desta ação. Tal parceria significaria não só a mudança no desenho regulatório atual, mas proporcionaria a possibilidade de intensificação do debate a respeito dele: por meio de uma aproximação do sistema a dados ainda não visíveis de impactos de pequenos mercados na vida das pessoas. Em outros termos, apesar de não termos esgotado as propostas de parceria, ou mesmo suas limitações, mostra-se indispensável pensar em novas formas de intensificar a parceria entre MP e o SBDC - não só para mais efetivamente conseguir combater condutas anticompetitivas, como dar luz para dilemas regulatórios quanto a uma regulação efetivamente responsiva. Tais mudanças criativas poderiam ser a possibilidade de uma implementação da regulação realmente responsiva no âmbito da defesa da concorrência, uma vez que esta forma de regulação pressupõe a estrutura estatal que sirva para além da punição, que possa se comunicar diretamente com o agente regulado e saiba escalonar de maneira responsiva sua relação com players que ajam de maneira e com interesses diferentes em cada mercado. Referências Bibliográficas AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Oxford University Press, New York, 1992. BALDWIN, Robert; BLACK, Julia. Really Responsive Regulation. LSE Law, Society and Economy Working Papers nº 15/2007, London School of Economics and Political Science, 2007. 172 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em parceria com o... (p. 161-172) OLIVEIRA, V. M. M. de. 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