Mobile TV: where we are and the way forward Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 139 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva Legalizing drugs: An Approach according to Responsive Regulation Submetido(submitted): 04/03/2016 Olavo Hamilton Ayres Freire de Andrade * Parecer(revised): 12/03/2016 Aceito(accepted): 02/05/2016 Resumo Propósito – Investigar se a política de proscrição e criminalização é hábil a mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública decorrentes das drogas ilícitas; se a regulação, que implicaria em legalização, seria método mais eficiente, considerando o contexto hodierno; e, nesta hipótese, o modelo teórico que melhor se adequaria à regulação das substâncias entorpecentes. Metodologia/abordagem/design – Revisão bibliográfica para apresentar os resultados da política de criminalização, consubstanciada na guerra às drogas, e abordar as teorias regulatórias, em especial a regulação responsiva e sua aptidão para lidar com os problemas decorrentes das práticas de mercado. Resultados – A proscrição e criminalização das drogas fracassou, enquanto a legalização, promovida na sistemática da regulação responsiva, é estratégia apta a mitigar os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as substâncias entorpecentes. Implicações práticas – Refuta o atual modelo proibicionista e criminalizador, próprio da guerra às drogas, e apresenta alternativa fundada na legalização e regulação estatal para melhor abordar a questão das substâncias entorpecentes e suas consequências. Originalidade/relevância do texto – Propor a legalização das drogas a partir de uma abordagem conforme a teoria da regulação responsiva. Palavras-chave: drogas ilícitas, guerra às drogas, legalização, regulação responsiva. Abstract Purpose – It tackles the question of whether proscription policies and criminalization are able to mitigate the public health and safety problems arising from illegal drugs. It also addresses the question of whether regulation towards legalization would be the most efficient method and in case of the implementation of that measure, what theoretical model would best fit for the regulation of narcotic substances. Methodology/approach/design – A bibliographical review is implemented in order to present the results of criminalization policies, based on the war on drugs, and on the regulatory theories, particularly the theory of responsive regulation in its ability to deal with the problems arising from the market practices. * Advogado desde 1999, Membro Fundador da Academia Mossoroense de Letras Jurídicas (AMLJ), Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN) desde 2000, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Email: olavo@hamilton.adv.br. mailto:olavo@hamilton.adv.br 140 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. Findings – The proscription and criminalization of drugs have failed while the legalization promoted under the auspices of the theory of responsive regulation reveals a suitable strategy to mitigate undesired outcomes for public health and safety related to the narcotic substances. Practical implications – The article refutes the current prohibitionist and criminalizing model, inherent to the war on drugs, and presents an alternative solution based on the legalization and government regulation to better address the issue of narcotic substances and its consequences. Originality/value – It proposes the legalization of drugs by way of applying the theory of responsive regulation. Keywords: illegal drugs, war on drugs, legalization, responsive regulation. 1. Introdução As drogas sempre estiveram presentes no contexto histórico da humanidade e todas elas representam um risco à saúde e segurança pública enquanto bens de natureza fundamental. Uma vez que o propósito do Estado Regulador é o de garantir a plena fruição dos direitos humanos, por intermédio da intervenção nos mais diversos tipos de atividades, reconfigurando-as a partir de um modelo ideal, fundado em princípios e garantias fundamentais, faz-se necessário identificar como tem abordado a complexa questão das substâncias entorpecentes, seus objetivos e resultados. A par desses dados, deve-se investigar se a metodologia atual é adequada aos fins declarados ou se uma nova abordagem é necessária. Especificamente, se a proscrição e criminalização das drogas ilícitas se traduz em política estatal hábil a mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública ou se a regulação, conducente à legalização, seria método mais eficiente, considerando o contexto hodierno. Nesta hipótese, impõe-se ainda explorar qual modelo teórico, e sua respectiva metodologia, melhor se adequaria à regulação das drogas. 2. Proscrição das drogas: objetivos e resultados Desde o início do século XX, a criminalização do uso e do comércio de substâncias psicoativas, consideradas nocivas ao indivíduo e à sociedade, tem sido a abordagem pela qual o Estado Regulador enfrenta a questão das drogas e os danos que lhes são inerentes. A criminalização das drogas se apresenta em três momentos distintos: 1) a fase eminentemente moral, em que o combate às drogas é tomado como princípio – buscava-se resgatar o padrão ético ameaçado pelo vício; 2) a fase objetiva, na qual é tida como meio seguro para solucionar os problemas Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 141 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. relacionados às substâncias estupefacientes; e 3) a fase bélica, quando passa a ser um fim em si – na qual a norma, desvinculada dos resultados pretendidos, se justifica pela própria norma (ANDRADE, 2015). Ou seja, a penalização, a partir do argumento ético, é a forma pela qual o Estado lida com as drogas ilícitas, numa política belicista que se convencionou chamar de war on drugs. Esse modelo criminal proibicionista, adotado na guerra às drogas, encontra fundamento no que JAKOBS (2012) intitulou de “direito penal do inimigo”, segundo o qual o Estado pode, em situações que exponham a coletividade a grave perigo, negar a determinada categoria de criminosos (os inimigos) as garantias inerentes ao que chama de “direito penal do cidadão”, cabendo-lhes apenas a coação estatal. Segundo essa ideia, o direito penal garantista (dirigido ao cidadão) seria o direito de todos, enquanto que o direito penal do inimigo aplicar-se-ia aos traidores do ordenamento jurídico, capazes dos atos mais nocivos à sociedade. Dessa forma, o direito penal reconheceria dois polos ou tendências regulatórias. Por um lado, o tratamento deferido ao cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta lesiva para que se legitime a reação estatal, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. E, por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, cujo combate se justifica em razão da periculosidade. O direito penal do cidadão manteria a vigência da norma; o direito penal do inimigo combateria os perigos (JAKOBS, 2012). Portanto, pode-se afirmar que a guerra contra as drogas traduz-se numa campanha de proibição e intervenção militar internacional, fundada no direito penal do inimigo (ANDRADE, 2015), empreendida pelo governo dos Estados Unidos da América, com o auxílio de diversos outros países, tendo como objetivo declarado definir e reduzir o comércio ilegal de drogas (COCKBURN e ST. CLAIR, 1999), a fim de mitigar progressivamente os males a ela relacionados, até a erradicação total. Tais objetivos específicos visam preservar a saúde e incolumidade pública (objetivos gerais), bens de índole fundamental, integrantes da noção de dignidade da pessoa humana. No entanto, a criminalização das drogas encerra custo elevado – em todos os sentidos. Por isso, impõe-se investigar se tem alcançado seus objetivos gerais e específicos. Assim, para avaliar o sucesso dessas políticas, faz-se necessário perguntar (NUTT, 2012): a guerra às drogas reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas? Reduziu a demanda? Mitigou os danos decorrentes das drogas? Qualquer estudo científico sobre essas questões terá como resultado inequívoco a resposta de que a criminalização das drogas fracassou. Quando a Convenção Única de Entorpecentes de Nova Iorque foi aprovada na Organização das Nações Unidas em 1961 e, dez anos depois, no contexto 142 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. histórico em que Richard Nixon declarou guerra às drogas, acreditava-se que a repressão rigorosa contra as substâncias entorpecentes e a implantação de políticas públicas contra os responsáveis pela produção, distribuição e consumo de drogas, levariam a uma redução do mercado negro até o ponto da erradicação total, culminando num mundo completamente livre de drogas (GLOBAL COMMISSION ON DRUG POLICY, 2011). Incolumidade e saúde pública estariam preservadas. A política de guerra – sempre assim – se justificaria em razão dos direitos fundamentais sob tutela. No entanto, como resultado têm-se o extremo oposto: o crescimento exponencial do mercado internacional de substâncias ilícitas, largamente controlado pelo crime organizado (COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, 2009), amplificando os problemas de saúde e segurança pública. A taxa de homicídios mensurada durante um século (1900 a 2000) nos Estados Unidos da América guarda relação direta com o investimento no combate às substâncias entorpecentes, indicando que, historicamente, do incremento no orçamento dirigido à guerra contra as drogas resulta, quase sempre, o aumento do índice de crimes dolosos contra a vida (WERB, ROWELL, GUYATT, KERR, MONTANER e WOOD, 2010). Como consequência da proscrição severa nos Estados Unidos da América, enquanto o número de prisões por todos os crimes na década de 1980 havia expandido 28% (vinte o oito por cento), os encarceramentos por delitos relacionados às drogas tiveram acréscimo de 126% (cento e vinte e seis por cento), em relação ao decênio anterior (AUSTIN e MCVEY, 1989). Considerando a evolução dos encarceramentos decorrentes de delitos relacionados aos entorpecentes entre os anos de 1972, início da guerra contra as drogas, e 2002, somente nos Estados Unidos da América, o número de presos evoluiu de menos de cinquenta mil para quase quinhentos mil - o décuplo (WERB, ROWELL, et al., 2010). A realidade internacional não difere daquela verificada nos Estados Unidos da América. Atualmente, no mundo, existem dois milhões de pessoas presas por delitos relacionados às drogas, o que representa um quarto da população carcerária, sem que a demanda e a oferta de substâncias ilícitas tenham sofrido qualquer decréscimo. A maioria dos encarcerados são pequenos traficantes, que não estão diretamente vinculados à qualquer atividade violenta (NUTT, 2012). Além de multiplicar a população carcerária, o tratamento da matéria através do direito penal trouxe outra consequência deletéria: transformou os usuários e viciados em criminosos, na medida em que a posse de droga para o consumo também foi tipificada. Esse fenômeno se observa desde o início da proscrição das substâncias entorpecentes. A proibição das drogas, em caráter Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 143 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. criminal, realizou o feito de transformar meros adictos em adictos delinquentes (ROWE, 2006). Nem mesmo os recursos consumidos – estima-se que desde o início da guerra às drogas os países tenham gasto entre um trilhão a dois trilhões e meio de dólares (NUTT, 2012) – na erradicação da produção, repressão aos traficantes e criminalização dos usuários, foram hábeis a reduzir a oferta, muito menos o consumo, de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas. Aparentes êxitos, em pequena escala, obtidos com a eliminação de determinadas fontes de produção, foram invariavelmente compensadas em razão do surgimento de outras organizações criminosas e pela migração do processo produtivo para outras áreas (GLOBAL COMMISSION ON DRUG POLICY, 2011). É que as organizações criminosas, relacionadas com o narcotráfico, estão em constante mudança, de modo a escapar aos esforços engendrados a partir da aplicação da lei, sempre procurando novas fontes de matéria-prima e bens intermediários, rotas de exportação e mercados. Até mesmo o sigilo inerente à própria ilegalidade impede uma organização mais transparente e estruturada, na qual os encarregados conheçam os líderes, o que fazem e como operam (WOODIWISS, 2007). Ademais, por mais alta que seja a quantia despendida pelos Estados na guerra às drogas, se comparada aos recursos do mercado negro, se mostra irrisória. O narcotráfico movimenta trezentos bilhões de libras esterlinas ao ano, cerca de um por cento da economia global, sendo a segunda maior atividade econômica do mundo – atrás apenas da indústria petrolífera (NUTT, 2012). Deve-se observar que tamanho recurso, representativo de um por cento da economia mundial, sendo movimentado por grupos criminosos, que se utilizam de vários negócios de fachada, paraísos fiscais e até países inteiros para torná-lo aparentemente legítimo, causa sérios danos ao sistema financeiro internacional, sujeito que fica aos interesses escusos do narcotráfico. Ressalte-se que quanto mais se investe no combate ao narcotráfico, mais arriscada se torna a atividade e, consequentemente, mais lucrativa; de tal forma que, do recrudescimento na guerra contra as drogas decorre, quase sempre, o reforço no número de indivíduos dispostos a assumir os riscos do negócio em razão do lucro oferecido (WERB, ROWELL, et al., 2010). Não obstante a intensificação no combate ao narcotráfico, a produção dos entorpecentes ficou mais simples, mais racional e consideravelmente mais barata. O fabrico, refino, adulteração e distribuição das drogas ilícitas desenvolveram-se mais que os meios de repressão. E, o principal, a margem de lucro na produção, contrabando e distribuição de drogas proporcionou fortunas a um pequeno grupo no topo da pirâmide do tráfico de drogas, especialmente em países com governos debilitados por conflitos ou corrupção. Por tudo isso, 144 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. naturalmente, a proibição global das drogas fornece a base financeira para o crime organizado (WOODIWISS, 2007). Pode-se afirmar, então, com segurança, que a criminalização das atividades voltadas à produção, distribuição e comércio das drogas ilícitas não surtiu o efeito prometido de reduzir sua oferta. O mesmo fracasso se pode apontar, embora por motivos diferentes, quanto à demanda por substâncias ilícitas. A proscrição, mesmo que consubstanciada na criminalização do usuário, não se mostrou apta a refrear a procura por substâncias entorpecentes. Atualmente, mais de duzentos milhões de pessoas, em torno de cinco por cento da população mundial, usam drogas ilegais - exatamente a mesma proporção da década de 1990, não obstante o governo norte-americano destinar quarenta bilhões de dólares anuais para o controle de substâncias ilícitas em seu território e em outros países. Cerca de um milhão e meio de cidadãos estadunidenses são detidos todos os anos em razão de crimes relacionados às drogas, resultando em mais de quinhentos mil encarceramentos anuais (WILL, 2009). Com efeito, entre os anos de 1998 e 2008, período de maior esforço no combate internacional às drogas, o número de consumidores de substâncias derivadas do ópio experimentou um acréscimo de 34,5% (trinta e quatro e meio por cento), passando de doze milhões e novecentos mil para dezessete milhões trezentos e cinquenta mil usuários. O mesmo se verificou quanto aos consumidores de cocaína: de treze milhões e quatrocentos mil para dezessete milhões, 27% (vinte e sete por cento) a mais; e de maconha: de cento e quarenta e sete milhões e quatrocentos mil para cento e sessenta milhões, 8,5% (oito e meio por cento) de aumento (GLOBAL COMMISSION ON DRUG POLICY, 2011). Não há, portanto, correlação entre o rigor na legislação (leia-se: criminalização) e o consumo de drogas. Os cidadãos sujeitos às leis mais rígidas, onde o uso de droga configura crime, não consomem menos do que aqueles sujeitos às leis menos rígidas, onde os usuários não são considerados criminosos. Nem mesmo as diferenças culturais explicam esse fenômeno. Tome-se por exemplo a realidade vivenciada pela Suécia e Noruega. Pode-se dizer que ambas têm o mesmo padrão cultural quanto ao respeito à legalidade. Mesmo a Suécia tendo legislação mais rígida no combate às drogas e sendo a Noruega bem mais liberal, apresentam os mesmos índices de consumo ilícito. Ademais, nesses países, o progresso mais relevante de diminuição do uso de drogas se dá justamente com o cigarro, droga lícita, com poder de vício maior que as substâncias consideradas ilegais (WILL, 2009). Da mesma forma, também não se pode afirmar que décadas de proscrição e criminalização reduziram os danos relacionados às drogas. Priorizar ações Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 145 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. repressivas contra os usuários tem o efeito negativo de dificultar o acesso às medidas de saúde pública capazes de mitigar o número de mortes decorrentes de overdose e de doenças relacionadas ao consumo de substâncias entorpecentes (como contaminação pelo vírus do HIV, por exemplo). A insistência em ações ineficazes de repressão e criminalização redunda em grande desperdício de recursos públicos que poderiam ser canalizados para ações tendentes à redução da demanda e dos danos relacionados com as drogas (GLOBAL COMMISSION ON DRUG POLICY, 2011), tal qual ocorre com o álcool e o tabaco. Conclusão semelhante foi obtida por NUTT (2012), segundo o qual, no mundo, milhões de usuários de drogas injetáveis são portadores do vírus HIV e outro tanto, embora ainda não contaminados, se enquadram no grupo de risco. Medidas preventivas, como o fornecimento de seringas descartáveis, por exemplo, não podem ser adotadas em diversos países por conta da proscrição e criminalização dessas mesmas drogas. Ou seja, a intenção da criminalização era mitigar os danos inerentes às drogas, mas produziu o efeito inverso. Na verdade, essa discussão sobre as consequências da guerra às drogas não é recente. E sua conclusão em nada difere daquela alcançada pela Wickersham Commission (NATIONAL COMMISSION ON LAW OBSERVANCE AND ENFORCEMENT, 1931), instituída nos Estados Unidos da América com o objetivo de avaliar o impacto da proibição do álcool naquele país. A experiência da Lei Seca, inserida no contexto histórico proibicionista do início do século passado, pode e deve servir de parâmetro emblemático: “The constant cheapening and simplification of production of alcohol and of alcoholic drinks, the improvement in quality of what may be made by illicit means the diffusion of knowledge as to how to produce liquor and the perfection of organization of unlawful manufacture and distribution have developed faster than the means of enforcement. But of even more significance is the margin of profit in smuggling liquor, in diversion of industrial alcohol, in illicit distilling and brewing, in bootlegging, and in the manufacture and sale of products of which the bulk goes into illicit or doubtfully lawful making of liquor. This profit makes possible systematic and organized violation of the National Prohibition Act on a large scale and offers rewards on a par with the most important legitimate industries. It makes lavish expenditure in corruption possible. It puts heavy temptation in the way of everyone engaged in enforcement or administration of the law. It affords a financial basis for organized crime” (NATIONAL COMMISSION ON LAW OBSERVANCE AND ENFORCEMENT, 1931, p. 92). Esse quadro, no passado, conduziu a legalização do álcool; atualmente, se apresenta conducente à legalização das drogas ilícitas. Isso porque, como resultado de sua inerente criminalização, mesmo tendo consumido, no mínimo, um trilhão de dólares, custado a vida de centenas de milhares de pessoas e ter encarcerado aos milhões, pode-se dizer que a guerra contra as drogas não 146 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas, não reduziu a demanda por drogas, nem mitigou os danos delas decorrentes. No entanto, não obstante o evidente fracasso da criminalização, persiste na sociedade e nos formuladores de políticas públicas, nacionais e globais, forte resistência em reconhecer a falência das estratégias repressivas, bem como de debater sobre alternativas mais eficientes e humanas. Uma revisão metodológica se impõe e seu ponto de partida é o reconhecimento de que o problema relacionado às drogas é um desafio comum à saúde e a segurança das sociedades, muito mais do que uma guerra a ser vencida (GLOBAL COMMISSION ON DRUG POLICY, 2011). 3. Regulação responsiva e legalização das drogas Criminalizar o uso e comercialização de substâncias entorpecentes significa abdicar do poder regulatório que se poderia exercer sobre elas. Decretar o bloqueio da indústria das drogas, no mesmo sentido, conduz ao estabelecimento de um mercado negro, do qual o Estado não tem qualquer controle ou ingerência. Proibir equivale a desregulamentar, enquanto legalizar consiste em assumir a regulação. O negócio das drogas, por suas próprias características, impacta diretamente na saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, afetando profundamente a dignidade da pessoa humana. Não deve, por isso, ser dirigido e regulado por criminosos. Uma vez que a política de guerra às drogas, fundada precipuamente na criminalização de traficantes e usuários, não cumpriu seus objetivos gerais (mitigar os danos à saúde e segurança pública) e específicos (reduzir demanda, oferta e danos decorrentes do uso das drogas), resta saber se a regulação estatal das substâncias entorpecentes se apresenta como alternativa hábil à consecução desse escopo. Isso porque o propósito do Estado Regulador é o de garantir a plena fruição dos direitos humanos através da intervenção nos mais diversos tipos de atividades, reconfigurando-as a partir de um modelo ideal (inclusive com foco na dignidade da pessoa humana), fundado em princípios e garantias fundamentais, apoiando-se: “a) no Estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) no Estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no Estado Administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) no Estado legitimado na figura do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) no Estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes regulados; f) no Estado Subsidiário, em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 147 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e g) no conceito de regulação como processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” (ARANHA, 2015, p. 941) A regulação, portanto, ampara-se em métodos lógicos, coerentes com os objetivos propostos. O problema é que o debate sobre a questão das drogas não tem seguido por uma linha racional, conduzido que é por argumentos impregnados pela perspectiva ética e religiosa, cujo constructo não passa de tabu – como tal, difícil de justificar, mais ainda de modificar. Entretanto, a natureza desse problema reforça a ideia de lidar com a questão a partir do método regulatório. A fragilidade dos argumentos que proscrevem as drogas, aliada aos resultados obtidos da criminalização, evidenciam que uma nova abordagem se impõe, fundada na racionalidade e na consecução dos objetivos declarados. Antes, porém, insta verificar qual teoria do fenômeno regulatório melhor revela os aspectos necessários ao controle estatal das drogas. Não se trata de eleger a melhor ou mais completa construção teórica, senão de aferir aquela cuja definição e elementos possam melhor sistematizar a regulação das substâncias entorpecentes. Segundo a teoria da regulação econômica ou public choice, em regra, a regulação é adquirida pela indústria, além de concebida e operada fundamentalmente em seu benefício. Uma vez que a regulação, mercadoria para o setor regulado, se materializa por intermédio do poder, seus revendedores são os partidos políticos. Estes precisam de votos (obtidos em caras campanhas eleitorais) e recursos financeiros para manter sua organização e estrutura. Sinteticamente, os partidos políticos precisam, então, de dinheiro (STIGLER, 2004) – que pode ser licitamente obtido por doações dos grupos de interesse que pretendem adquirir regulação. Refutando a public choice, a teoria processual administrativa da regulação (administrative regulation) nega a inevitabilidade da cooptação das agências de controle pelo setor regulado, afirmando que, pelo processo administrativo (pautado no procedimento, neutralidade e parâmetros jurídico- institucionais), faz-se possível que a regulação atenda ao interesse público. Aliás, o processo administrativo pode, simultaneamente, dar suporte à regulação no interesse comum, testar argumentos científicos e políticos, além de dissipar a resistência dos que a ela se opõem (CROLEY, 2007). A regulação se legitimaria pelo procedimento. A teoria da regulação responsiva, por sua vez, assevera que a efetividade da regulamentação depende de um conjunto de regras e estratégias, discutidas e elaboradas de forma plural, com o envolvimento dos mais diversos atores da 148 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. sociedade, sobretudo do setor regulado, no sentido de incentivar o voluntário cumprimento dos objetivos declarados. Persuasão e punição são gradativamente utilizados, na medida em que o regulado se afaste do comportamento padrão esperado. A heurística responsiva aponta para uma interação entre regulação pública e privada, na qual governo e cidadãos projetam melhores soluções políticas (AYRES e BRAITHWAITE, 1992), inclusive na criação de padrões éticos que incentivem o cumprimento da norma (BRAITHWAITE, 1989). O cerne da regulação responsiva é, diante do problema, oferecer respostas ágeis, eficientes e mais aceitas por todos. Outras teorias, igualmente importantes, se propõem a explicar o fenômeno regulatório. Entretanto, para os fins da presente pesquisa, as que foram apresentadas são suficientemente representativas. O tema das substâncias entorpecentes e seu tratamento legal se mostra cada vez mais complexo e de difícil solução. Circundam o problema das drogas múltiplos interesses, diversos atores, aspectos morais, desinformação, além da vetusta diatribe entre ciência, religião e tabus. A responsividade (que não afasta, pelo contrário, se vale da administrative regulation) e sua proposta de elaboração democrática de regras e estratégias para lidar com os problemas, de forma a envolver governo, sociedade e setor regulado, revela aspectos práticos e teóricos da regulação de grande importância para lidar com a questão das substâncias entorpecentes e os males que lhes são decorrentes. A legalização, promovida na sistemática da regulação responsiva, é estratégia apta a mitigar, melhor que a criminalização, os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as drogas. Não significa, porém, que outras teorias regulatórias tenham menos importância ao tema. Cada uma, a partir de sua proposta e objeto de análise, pode revelar aspectos importantes relacionados com a proibição ou legalização das drogas. Pelo que representa economicamente o negócio das substâncias entorpecentes, por exemplo, a teoria da public choice pode (e deve) ser marco teórico para estudo científico cujo objeto seja a possível captura da regulação pelos grupos de interesse envolvidos no contexto. Tal aspecto mais se desvenda por esta teoria e menos por aquela. 3.1. Pirâmide regulatória A característica marcante da regulação responsiva é a pirâmide regulatória (BRAITHWAITE, 2006), segundo a qual devem existir camadas de controle, privilegiando-se a base, primeira categoria, representativa do autocontrole, diálogo e cumprimento espontâneo. Na medida em que o regulado se afaste do comportamento padrão, escalando às camadas superiores, autoriza o regulador a aplicar progressivamente ações persuasivas e sancionatórias visando trazê-lo de volta à base, ambiente dos atores virtuosos. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 149 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. Incentivos racionais são utilizados no afã de manter o setor regulado na base da pirâmide, enquanto um conjunto de penas são aplicadas de forma gradativa quanto mais se aproxime do topo. A persuasão é mais evidente na base; as penas, no topo. Por óbvio, diferentes tipos de mercado demandam regulação própria que, por sua vez, exigem espécies diferentes de incentivos e sanções. A ideia do modelo representado na figura 1, portanto, independente da persuasão e penas eleitas, diz respeito à maneira que se deve lidar com o setor regulado, incentivando o comportamento virtuoso, de forma a manter a maior parte dos atores na base da pirâmide, além de punir progressivamente o comportamento desviado, de modo a ser mais atrativa a cooperação que a transgressão. Essa abordagem é mais eficiente que o jogo de “tudo ou nada”, no qual a dissuasão se apoia em uma única resposta, ainda que catastrófica. O diálogo é procedimento essencial à manutenção do setor regulado na base da pirâmide. Quando o Estado negocia os objetivos da regulação com os interessados, atribuindo discricionariedade e responsabilidade quanto às estratégias para sua consecução ao setor regulado, a probabilidade de se construir mecanismos otimizados a tanto é muito maior (AYRES e BRAITHWAITE, 1992), resultando no cumprimento voluntário do comportamento esperado, além de legitimar a escalada de sanções em caso de descumprimento. 3.2. Heurística responsiva e regulamentação das drogas Uma vez que a regulação é força de coerência sistêmica, com escopo no resgate da ordem, sempre que as contradições internas em determinado sistema social revelem disfuncionalidade (ARANHA, 2015), a responsividade, enquanto teoria regulatória, tem como função, através de método próprio (heurística responsiva), adequar a atividade sob controle aos objetivos definidos, concebidos conforme os direitos fundamentais e, em grau superior, a dignidade da pessoa humana. A criminalização das drogas, atualmente consideradas ilícitas, revela-se grave incoerência sistêmica: enquanto álcool e tabaco, duas das drogas mais nocivas à sociedade (NUTT, KING e PHILLIPS, 2010), são legalizadas, maconha e cocaína, por exemplo, figuram entre as proibidas. Do status legal atribuído às bebidas alcóolicas e ao fumo, resultam estratégias mais eficientes no combate aos males que lhes são decorrentes. Da proscrição imposta aos canabinóides e derivados da folha de coca, reduz-se o conjunto de possíveis medidas com foco na redução de danos. Conforme demonstrado, a criminalização das drogas tem como objetivo definido minimizar os danos à saúde e segurança pública decorrentes das substâncias entorpecentes. No entanto, produziu o efeito inverso, agravando os 150 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. danos à primeira, além de criar novos problemas à segunda (ANDRADE, 2015). A estratégia de proscrição apresenta, portanto, disfuncionalidade quanto ao desígnio de assegurar tais direitos fundamentais. No mesmo sentido, o encarceramento em massa promovido pela guerra às drogas e a marginalização dos usuários, configuram método nocivo à dignidade da pessoa humana, na medida em que olvida o homem como destinatário final e a razão de existência da norma, promotora que deve ser do bem-estar social e do respeito à individualidade. É certo que a dignidade da pessoa humana “justifica a eliminação de mercados, como a vedação de comercialização de tecidos e órgãos humanos experimentada na quase totalidade do mundo civilizado” (ARANHA, 2015, p. 428). Isso ocorre sempre que o bloqueio de mercado se prove adequado, efetivamente promova a concretização da dignidade humana, até então afetada. Quanto ao negócio das drogas, a questão é mais sutil. Não resta dúvida que o consumo de substâncias entorpecentes, lícitas ou ilícitas, afeta, em muitos aspectos, a plena fruição da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, nesse caso, o bloqueio de mercado tem o perverso efeito de maximizar os danos relacionados às drogas, além de trazer consigo problemas piores do que aqueles que se pretendia evitar (ANDRADE, 2015). Em síntese, a experiência tem demonstrado que lidar com as drogas em um mercado controlado, tal qual ocorre com o álcool e cigarro, causa menos estrago ao ideal de dignidade que criminalizar o negócio. Nesse sentido, o de promoção da dignidade da pessoa humana, a legalização, consubstanciada na regulação, seria medida mais racional que a proscrição das substâncias entorpecentes. É preciso, pois, dissipar as contradições internas que afetam o sistema, de forma a promover o resgate da ordem, resolvendo sua disfuncionalidade, através de estratégias efetivamente hábeis a promover os objetivos definidos de mitigar os danos à saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, de forma a se reaproximar do ideal de dignidade da pessoa humana. Para tanto, faz-se necessário recorrer à força de coerência sistêmica, própria da regulação, e legalizar as drogas. O método da regulação responsiva para resolução de problemas se mostra adequado a lidar com a questão das drogas. A heurística responsiva, recentemente sistematizada por BRAITHWAITE (2011), apoia-se em nove premissas, destacadas nos tópicos seguintes. Tais preceitos, aplicados ao tema das drogas, reforçam o argumento da necessidade de legalização das substâncias entorpecentes atualmente consideradas ilícitas e, igualmente importante, lança parâmetros para lidar com seu mercado, quando regulado. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 151 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. 3.2.1. Ponderar o contexto Não se pode impor uma teoria pré-concebida, nem mesmo a própria ideia de regulação responsiva. Responsividade pressupõe flexibilidade a partir do quadro que se apresenta. A depender do contexto, por exemplo, a eliminação de determinado mercado é a melhor resposta regulatória. Noutra conjuntura, a regulamentação de negócio até então inexistente pode se apresentar como o correto a ser feito. E, nessa linha de raciocínio, a história é parte importante da análise contextual: a política regulatória que se mostra adequada em determinado contexto histórico, pode não mais ser em outro momento (BRAITHWAITE, 2011). Para regulação responsiva não há respostas ideais, universalmente aplicáveis, nem mesmo melhores soluções, mas medidas que respondem melhor que outras considerando a pluralidade de configurações positivas e negativas que possam repercutir em determinado momento histórico (AYRES e BRAITHWAITE, 1992), no sentido de manter a integridade institucional, considerando os novos problemas, forças, exigências e expectativas (SELZNICK, 1994). A regulação é por demais complexa e variável, inviabilizando generalizações e precipitações (CROLEY, 2007). A criminalização das drogas se funda na premissa de que “fazem mal à saúde pública, por isso devem ser proibidas” – a solução ideal. A teoria pré- concebida afirma que, uma vez proibidas, a partir do esforço comum das nações, as substâncias entorpecentes serão erradicadas da sociedade. Como dito, em 1971, no contexto histórico em que Richard Nixon declarou guerra às drogas, acreditava-se que a repressão rigorosa e a implantação de políticas públicas contra os responsáveis pela produção, distribuição e consumo de drogas levariam a uma redução do mercado negro até o ponto da erradicação total, culminando num mundo completamente livre de drogas. No entanto, a realidade atual é outra: mesmo tendo consumido, no mínimo, um trilhão de dólares; custado a vida de centenas de milhares de pessoas; e ter encarcerado aos milhões; referida política não reduziu a oferta de substâncias entorpecentes consideradas ilícitas; não reduziu a demanda por drogas; nem mitigou os danos delas decorrentes – obteve o efeito contrário. Uma nova abordagem, então, se faz necessária. Já que é impossível erradicar as drogas ilícitas, se o objetivo é minimizar os danos à saúde pública e a criminalização não se mostrou hábil a tanto, promover o fabrico de drogas mais seguras (ou menos inseguras), por exemplo, em vez de simplesmente proibi-las, se apresenta como solução que responde melhor no contexto atual. Insistir na proscrição é a pior estratégia – das medidas possíveis, é a que mais se distancia da finalidade. 152 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. Da mesma forma, se o objetivo é mitigar os problemas de segurança pública, diretamente decorrentes das atividades do narcotráfico, abolir o mercado negro é mais adequado que combatê-lo. Declarar guerra ao mercado negro expande a insegurança. Legalizar o negócio das substâncias entorpecentes faz desaparecer o narcotráfico, que financia a parcela mais significativa do crime organizado. A saúde pública era o maior problema a ser enfrentado quando se declarou guerra às drogas; agora, segurança pública é o novo problema, agravado pela própria criminalização das substâncias entorpecentes. Enquanto a massa de usuários era a força motriz do velho problema, o crime organizado, financiado pelo mercado negro das drogas, é a nova força propulsora. A exigência do resgate do padrão ético, afetado pelo consumo de drogas, foi a tônica da política criminal vigente; pragmatismo, respeito ao indivíduo e aos direitos humanos são as novas exigências. No passado, um mundo livre das drogas era o que se esperava; hoje, prevenir o vício, cuidar do usuário e reduzir os danos são as novas expectativas. A manutenção da integridade institucional, a ser garantida pelo Estado Regulador, deve considerar esse novo contexto. 3.2.2. Privilegiar o diálogo O Estado Regulador tem assento na concertada intervenção frente aos reflexos verificados pari passu no setor regulado (ARANHA, 2015). O regulador responsivo, portanto, deve estar atento ao que pensam todos os interessados na regulação. Ouvir atentamente o setor regulado e seus atores é a chave para compreendê-los, promover as mudanças necessárias e decifrar o ambiente regulatório. Privilegiar o diálogo sem reservas, embora reafirmando explicitamente os objetivos, é uma das formas eficientes de manter o regulado na base da pirâmide regulatória, evitando a escalada de sanções (BRAITHWAITE, 2011). Para tanto, a regulação deve: a) ser colaborativa, na qual o regulador reconhece no regulado as virtudes, motivações, habilidades e recursos para promover as mudanças necessárias; b) explorar os conflitos internos do regulado, sobrelevando seu lado positivo, de forma a conduzi-lo à mudança pretendida; c) ter foco no discurso do regulado, enfatizando os aspectos de mudança, de forma a promovê-la a partir de suas próprias motivações; d) preponderar os argumentos do regulado para a mudança, mais do que o discurso do próprio regulador; e) atribuir ao regulado o compromisso e a formulação de plano para mudança de comportamento, oferecendo o suporte necessário; f) ouvir com empatia, dissipar a resistência, promover esperança e otimismo (BRAITHWAITE, 2011). Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 153 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. Por óbvio, o diálogo a ser privilegiado não envolve somente regulador e regulado. Todos os atores e interessados na regulação devem ter voz ativa, merecendo igual atenção. Insere-se nesse conjunto a comunidade científica e acadêmica, consumidores, setores concorrentes, sindicatos, organizações não governamentais et coetera. Tão importante quanto o contexto é, portanto, seus vários matizes, interpretações e perspectivas. No que pertine à questão das drogas, o Estado não tem cumprido o dever de ponderar os dilemas e ouvir atentamente os argumentos em prol da regulamentação das drogas, nem mesmo aqueles no sentido de uma proscrição menos rígida. E o problema não reside na prova da eficácia de outros métodos, que não o tratamento penal das substâncias estupefacientes, mas no viés moral que costuma contaminar as discussões e decisões relativas ao tema. De forma que, tratando-se de drogas, qualquer argumento embasado numa posição moral, como as pesadas penas de prisão para o uso ou venda de uma substância ilícita, é tido por eficaz, enquanto qualquer possibilidade racional é prontamente rejeitada (ROWE, 2006). Em sentido semelhante, sobre o argumento moral que permeia o debate sobre as drogas em contraposição à questão de saúde pública: “Interventions towards substance use and dependence have always been topics of discussion well beyond the public health arena. Ethical issues relating to the use of drugs have influenced the objectives and aims of interventions, both preventive and therapeutic. Indeed, the historical development of drug policy is often represented as an ongoing debate between a moral position in which drug use is portrayed as ‘criminal’ and ‘deviant’ and a public health position where drug users are seen as in need of treatment and help” (DAVOLI, SIMON e GRIFFITHS, 2010, p. 438). E desse viés moral, a dar tônica ao monólogo de criminalização das drogas, resulta uma equivocada estratégia de concentrar esforços na coação e repressão, em detrimento de ações dirigidas ao verdadeiro enfrentamento das questões relacionadas à saúde e incolumidade pública, afetadas que são pelo abuso de substâncias ilícitas. Na verdade, as opiniões contrárias à atual política de drogas, além de desconsideradas, são enfaticamente desestimuladas, mesmo quando partem de autoridades governamentais, pesquisadores ou membros da comunidade científica. Tome-se, por exemplo, o caso do Professor Doutor David Nutt: enquanto chairman do Advisory Council on the Misuse of Drugs (ACMD) no Reino Unido, depois de ter sucessivamente ocupado a função de Consultor do Ministério da Defesa, do Departamento de Saúde e do Ministério do Interior, publicou editorial em periódico científico no qual afirmou ser mais seguro usar 154 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. ecstasy, um evento grave a cada dez mil exposições, do que cavalgar, um evento grave a cada trezentos e cinquenta exposições (NUTT, 2009). A intenção era demonstrar que os riscos inerentes ao uso de algumas drogas não são maiores que os perigos relacionados às atividades do cotidiano – uma forma de enfatizar a irracionalidade do rigor legal. Consequência disso, foi publicamente repreendido pelo Ministério do Interior (HOPE, 2009) e, posteriormente, demitido pelo então Ministro Alan Johnson, que assim justificou: “He was asked to go because he cannot be both a government adviser and a campaigner against government policy” (JOHNSON, 2009). No Brasil, o Professor Doutor Pedro Abramovay, após ter ocupado, em 2010, os cargos de Secretário Nacional de Justiça e, interinamente, de Ministro da Justiça, foi nomeado, no início de 2011, para comandar a Secretaria Nacional Antidrogas. Em 10 de janeiro de 2011, concedendo entrevista, defendeu o debate sobre o fim de prisão para pequenos traficantes desarmados. Em menos de duas semanas, estava demitido (CARVALHO, 2011). Não há como avançar na questão das drogas sem que se dê voz ativa a todos os setores da sociedade, sem que se estabeleça um amplo debate, despido de reservas, com foco em mitigar os problemas de saúde e incolumidade pública a elas relacionados. Bem regido, o diálogo público permite o enfrentamento do tema a partir de um patamar mais racional, dissipando resistências insubsistentes, permitindo a tomada de decisões pragmáticas, culminando em regulação efetivamente voltada à garantia dos direitos fundamentais envolvidos. E esse debate conduzirá, necessariamente, à regulação das drogas. 3.2.3. Envolver a resistência A forma pela qual o Estado responde à resistência é vital para qualidade e manutenção do regime democrático. A resistência indica, ao menos, a existência de uma pauta comum; demonstra interesse, embora divergente, pela regulação. Por isso, deve ser encarada como oportunidade de envolver o regulado no debate público, com vistas a promover um melhor desenho regulatório. É a indiferença, não a resistência, o verdadeiro problema quanto à participação na construção de uma regulação adequada ao contexto (BRAITHWAITE, 2011). A regulamentação das substâncias entorpecentes demanda especial atenção nesse ponto. Tratando-se de tema multifacetado, de incontáveis consequências, com diversos atores e interesses, a resistência tende a se apresentar, de parte a parte, ainda mais evidente. Ao regulador exigir-se-ia particular habilidade em administrar o debate de forma a envolver a resistência, construindo o consenso em torno da pauta comum: saúde e incolumidade pública. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 155 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. 3.2.4. Estimular avanços Enquanto responsivo, o Estado Regulador deseja, encoraja e, algumas vezes, impõe contínuo avanço, de forma a buscar novos patamares de excelência (BRAITHWAITE, 2011). No ambiente regulatório das substâncias entorpecentes, tendo por relevo a constante busca em mitigar os danos relacionados à saúde e incolumidade pública, poder-se-ia estimular a contínua redução do potencial lesivo inerente à cada específica droga 1 , de forma a torna-las progressivamente menos inseguras, prejudiciais e nocivas. Esse controle, que já existe nos setores das bebidas alcoólicas e do fumo, somente é possível em um mercado lícito. 3.2.5. Apoiar e capacitar O regulador deve sinalizar que prefere a obtenção de resultados a partir do esforço e virtude do setor regulado. Sua missão é, portanto, oferecer o suporte para consecução desse fim, sem abrir mão da escalada de sanções na pirâmide regulatória, em sendo necessário. Isso porque os resultados são mais consistentes e perenes quando decorrentes de processos e posturas internas, idealizados pelo próprio regulado, do que àqueles obtidos por pressão, motivados pela perspectiva de pena. 3.2.6. Sinalizar sanções O Estado deve sinalizar, sem ameaçar explicitamente, o rol de penas que se pode escalar na pirâmide responsiva. Mesmo quando se mantêm os regulados em sua base, ambiente em que prevalece o diálogo e o autocontrole, é importante que todos tenham conhecimento da gradação sancionatória e sua inexorabilidade. A pena não é desejada pelo regulador, mas se torna inevitável sempre que houver comportamento desviado. Dessa forma, incentiva-se a conduta proativa de resolver os problemas na base da pirâmide, antes que a escalada se imponha (BRAITHWAITE, 2011). Essa abordagem é mais eficiente que o jogo de “tudo ou nada”, onde a dissuasão se apoia em uma única resposta, ainda que cataclísmica. Em tudo difere da política de criminalização das drogas, cujo resultado prático é o 1 Alguns estudos científicos (SEEVERS, 1958; NUTT, KING e PHILLIPS, 2010; VAN AMSTERDAM, OPPERHUIZENA, KOETER e VAN DEN BRINK, 2010) se propõem a avaliar e mensurar o potencial lesivo de cada droga, sob diversos critérios diferentes (sociais e individuais). Alguns desses critérios se relacionam diretamente com o princípio ativo da substância e suas consequências (risco de morte ou danos à saúde do usuário, por exemplo), outros com o vício (danos à reputação, trabalho e família) ou mesmo com a sociedade em geral (danos ambientais, violência et coetera). 156 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. encarceramento de milhões de pessoas, sem a menor perspectiva de cumprir os objetivos declarados. 3.2.7. Incluir parceiros A escalada da pirâmide regulatória demanda, na medida em que se aproxima do topo, a progressiva presença da estrutura estatal. Quanto mais o regulado tende à pena capital, afastando-se da base, mais o Estado se torna fiscalizador, intervencionista e punitivo – mais cara se torna a regulação. Isso é um sério problema para o regulador, sobretudo para aqueles que dispõem de menos recursos financeiros ou se apresentem fracos. Dessa forma, faz-se necessário a inclusão de parceiros à cada camada da pirâmide regulatória, partilhando a missão de fiscalizar, intervir e, no que for possível, punir ações desconformes. Quanto mais alto na escala punitiva, mais parceiros estariam envolvidos na regulação BRAITHWAITE (2011). Em essência, a fiscalização e prevenção do abuso são melhores realizadas quando se estabelece uma rede complexa e plural de atores, com as competências necessárias para atuar no ambiente regulatório, movida pelo interesse comum de fazer cumprir a regulação (BRAITHWAITE, 2006). É a chamada governança em rede. Daí porque o “cidadão do Estado Regulador é uma engrenagem essencial e uma força motriz necessária à implementação do interesse público, mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes” (ARANHA, 2015, p. 1101). A indispensável conexão entre o povo e o poder é elemento endógeno do Estado e força de legitimação (RÊGO, 2014). Portanto, o envolvimento da sociedade, através dos mais diversos grupos de interesse, organizações não governamentais, comunidade acadêmica e científica et coetera, atuando como parceiros do Estado Regulador em um ambiente de legalização das drogas, de forma a tornar mais efetivo o controle das substâncias entorpecentes, com viso na saúde e segurança pública, é condição essencial para enfrentar a questão. 3.2.8. Extrair responsabilidades Faz-se necessário distinguir responsabilidade ativa e responsabilidade passiva. No âmbito organizacional, a responsabilidade passiva decorre dos erros cometidos no passado, enquanto responsabilidade ativa cobra que se tenha um comportamento correto e adequado no futuro (BOVENS, 1998). A abordagem responsiva consiste em recorrer precipuamente à responsabilização ativa, valendo-se da responsabilização passiva apenas quando aquela não puder ser extraída. As implicações desse princípio no Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) 157 ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. desenho regulatório e, de forma mais ampla, no próprio ordenamento jurídico é profunda (BRAITHWAITE, 2011). A ideia, com origem na justiça restaurativa, significa por em segundo plano a reprimenda estatal (responsabilidade passiva), privilegiando a promoção de um comportamento proativo no infrator, com viés no reconhecimento do erro e no compromisso de mudança, fundamento no perdão e objetivo no reparo (responsabilidade ativa). No campo regulatório, é, inclusive, uma forma de envolver a resistência e trazer o regulado para a base da pirâmide. 3.2.9. Aprender A prática regulatória costuma presumir, sem análise detida, que os arranjos atuais apresentam a resposta adequada. A lei geralmente é tida por auto- evidente e correta. No entanto, a abordagem responsiva cobra a capacidade de aprender, avaliar. A partir do momento em que se define um marco, estabelecido um controle sob determinado risco, torna-se simples monitorar os resultados. A estratégia de aprender com os resultados resulta em baixo custo e aperfeiçoamento do desenho regulatório (BRAITHWAITE, 2011). Todas as evidências demonstram que a criminalização das drogas fracassou, não cumpriu os objetivos de mitigar os danos à saúde e incolumidade pública – somente os agravou. A Wickersham Commission (NATIONAL COMMISSION ON LAW OBSERVANCE AND ENFORCEMENT, 1931), há mais de oitenta anos, já reportava os danos sociais decorrentes da proibição do álcool. O Estado Regulador, guardião dos direitos fundamentais, deve compreender que a política de proscrição não é a resposta adequada; precisa aprender a melhor lidar com as drogas. Isso somente será possível pela regulação que, nesse caso, demanda legalização. 4. Conclusão Uma vez que as drogas representam risco à saúde e incolumidade pública, bens fundamentais que integram a noção de dignidade da pessoa humana, políticas estatais foram elaboradas no sentido de reduzir sua oferta, demanda e danos que lhes são inerentes. Proibir e criminalizar o consumo e comercialização das substâncias consideradas ilícitas é a abordagem utilizada pelo Estado para cumprir tais objetivos. No entanto, mesmo tendo alto custo financeiro, causado a morte de centenas de milhares de pessoas e encarcerado aos milhões, pode-se dizer que a criminalização não reduziu a oferta e demanda de substâncias entorpecentes 158 Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva (p. 139-160) ANDRADE, O. H. A. F. de. Legalizando as Drogas: Uma Abordagem conforme a Regulação Responsiva. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 139-160, outubro 2016. consideradas ilícitas, nem mitigou os danos delas decorrentes. A proscrição, por si só, agravou os problemas de segurança e saúde pública. Isso porque criminalizar o uso e comercialização de substâncias entorpecentes significa abdicar do poder regulatório que se poderia exercer sobre elas. Decretar o bloqueio da indústria das drogas, no mesmo sentido, conduz ao estabelecimento de um mercado negro, do qual o Estado não tem qualquer controle ou ingerência. Proibir equivale a desregulamentar, enquanto legalizar consiste em assumir a regulação. O negócio das drogas, por suas próprias características, impacta diretamente na saúde e incolumidade pública, direitos fundamentais, afetando profundamente a dignidade da pessoa humana. Não deve, por isso, ser dirigido e regulado por criminosos. A regulação estatal, portanto, apresenta-se como abordagem que melhor responde ao contexto atual das drogas, sobretudo tendo-se em conta a necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a regulação responsiva e sua proposta de elaboração democrática de regras e estratégias para lidar com os problemas, de forma a envolver governo, sociedade e setor regulado, revela aspectos práticos e teóricos de grande importância para lidar com a questão das substâncias entorpecentes e os males que lhes são decorrentes. A legalização promovida na sistemática da regulação responsiva é estratégia apta a mitigar, melhor que a criminalização, os danos à saúde e incolumidade pública relacionados com as drogas. Referências Bibliográficas ANDRADE, O. H. A. F. D. Princípio da proporcionalidade e guerra contra as drogas. 2. ed. Natal: OWL, 2015. 165 p. ARANHA, M. I. Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório. 3. ed. London: Laccademia Publishing, 2015. 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