Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 255 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos Induced Regulation for a Sustainable Civil Servants’ Social Security Submetido(submitted): 29/03/2016 Lindocastro Nogueira de Morais  Parecer(revised): 15/05/2016 Aceito(accepted): 25/09/2016 Resumo Propósito – O trabalho tem como objetivo estudar a contribuição do Estado Regulador para a criação de um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos, superando a incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária quando o sistema previdenciário possui forma federativa, uma vez que este modelo afronta a autonomia dos entes da federação que são fonte de poder. Metodologia/abordagem/design – Os tipos de técnicas da pesquisa são a explicativa e bibliográfica, uma vez que são suficientes para o embasamento teórico do assunto e facilitam a análise das teorias e da legislação nacional acerca da previdência social dos servidores públicos. A parte teórica constituir-se-á na coleta de dados extraídos de doutrina, teses, artigos científicos, legislação, jurisprudência, entre outras fontes pertinentes a temática em comento. A metodologia do trabalho fará uso do método hipotético-dedutivo. Resultados – Existe incompatibilidade sistêmica na criação de uma entidade única nacional para fiscalizar o sistema previdenciário dos servidores públicos, em razão da autonomia dos entes federados. Implicações práticas – Contribuir para a pacificação da divergência entre regulados e regulador, no tocante à competência fiscalizatória da Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério do Trabalho e Emprego, sem suprimir a autonomia federativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Originalidade/relevância – O trabalho supera a lacuna doutrinária em matéria de regulação da previdência social dos servidores públicos, questionando a inadequação do modelo regulatório unitário para fiscalizar um sistema previdenciário federativo. Palavras-chave: previdência, servidor, modelo regulatório unitário, sistema previdenciário federativo. Abstract Purpose – The work aims to study the regulatory state's contribution to the creation of a stable, safe and reliable system of civil servants’ social welfare, overcoming the incompatibility of the current pension regulation scheme presented as a unitary system that is in odds with the autonomy of subnational entities in the Brazilian federation.  Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduado em Direito pela UERN. Advogado militante na área previdenciária. Email: lindocastro@hotmail.com. mailto:lindocastro@hotmail.com 256 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Methodology/approach/design – It applies explanatory and literature techniques in order to facilitate the analysis of the theories and national legislation on social security for civil servants. It begins by collecting data of legal doctrine, theses, scientific articles, legislation, case law and other relevant sources on the subject under discussion. The work methodology uses the hypothetical-deductive method. Results – There is systemic incompatibility in the creation of a single national body to overseeing the civil servants’ social security, due to an expected autonomy of federal entities. Practical implications – It tackles the controversy between regulators and regulatees regarding the supervisory power of the Bureau of Social Security Policies of the Brazilian Ministry of Labor, without suppressing the federative autonomy of the states, Federal District and municipalities. Originality/relevance – This article adds perspective in the doctrinal gap in regulation of civil servants’ social security, by questioning the inadequacy of the regulatory model unit to monitor a pension federative system. Keywords: social security, regulatory framework, civil servant, Brazil. Introdução A Previdência Pública brasileira sempre esteve vinculada ao sistema de repartição. 1 A Previdência privada, aberta e fechada, por sua vez, sempre esteve vinculada ao sistema de capitalização. Por opção constitucional, a previdência complementar pública nasce já vinculada ao sistema de capitalização. O Regime Geral de Previdência Social, maior regime previdenciário do país, que engloba todos os trabalhadores da iniciativa privada e os servidores públicos não efetivos, permanece vinculado ao sistema de repartição. Já o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores civis e militares está em processo de transição do sistema de repartição para o sistema de capitalização, que possui como marco, a acumulação de capital individual para custeio da própria aposentadoria. O sistema de repartição possui como base o pacto intergeracional, em que a geração de trabalhadores da ativa paga a aposentadoria da geração de trabalhadores aposentados. Com o envelhecimento da população mundial, a quantidade de trabalhadores aposentados tende a ser maior do que a quantidade de trabalhadores na ativa, o que torna o sistema de repartição insustentável, numa sociedade cuja quantidade de pessoas tende a estabilizar (IBGE, 2004). O sistema de repartição é vítima de sua própria eficiência, pois quanto maior a proteção previdenciária maior a longevidade, menor necessidade da 1 Informação obtida por meio da leitura da Lei Eloy Chaves (Decreto legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923), Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 257 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. formação de poupança, maior controle da natalidade. O próprio Regime Geral de Previdência Social precisa planejar, a longo prazo, a sua mudança para o regime de capitalização ou regime misto, devido ao envelhecimento da força de trabalho brasileira. Também constitui fator relevante para a mudança de paradigma do custeio e da sustentabilidade da previdência social o fato de o trabalhador, a cada dia, ingressar mais tarde no mercado de trabalho, devido a maior exigência de tempo de formação. O trabalhador hoje fica mais tempo na escola. No sistema de repartição, o Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria de serem as contribuições previdenciárias de natureza tributária. Mas será que as mesmas contribuições previdenciárias no sistema de capitalização possuem a mesma natureza tributária, ou possuem natureza salarial, como um patrimônio privado do trabalhador, que não pode ser alcançado pelo Estado? O regime de capitalização requer ambiente estável, seguro e confiável, para guardar e aplicar corretamente a reserva previdenciária do trabalhador. O Direito Regulatório pode contribuir na criação deste ambiente seguro, estável e confiável de longo prazo, para proteger a reserva previdenciária da voracidade do apetite político do Estado e das necessidades prementes do trabalhador, não somente na abundancia e bonança, mas também nos momentos de escassez. As agências reguladoras, desde sua inserção no texto constitucional no ano de 1995, através de Emendas Constitucionais, passaram a ter importante papel no regime jurídico-administrativo brasileiro. Essas agências possuem papel fundamental para o cumprimento das políticas determinadas pelo Estado. A independência política das agências reguladoras permite trabalhar um horizonte de longo prazo, muito além do horizonte político que limitado ao intervalo entre eleições. A previdência complementar aberta possui como agência controladora a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e a previdência complementar fechada a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC). Já os regimes próprios padecem de Agência Reguladora, sendo fiscalizados pela Secretaria de Políticas de Previdência Social (SPS), vinculado ao Ministério do Trabalho e Previdência Social. Nessa linha, necessário estudar a contribuição do Estado Regulador para a criação de um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos, superando a incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária quando o sistema previdenciário possui forma federativa, uma vez que este modelo afronta a autonomia dos entes da federação que são fonte de poder. Assim sendo, o trabalho trata do fenômeno da regulação do sistema previdenciário dos servidores públicos, admitindo que as agências reguladoras possuem importante papel fiscalizatório, permitindo além de equilíbrio financeiro e atuarial, o desenvolvimento de um ambiente sustentável que 258 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. preserve os direitos previdenciários das presentes gerações, sem comprometer o direito das futuras. 1. Regimes previdenciários De acordo com o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, que aprova o regulamento da Previdência Social, esta compreende o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares (art. 6º). A previdência social básica corresponde ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e aos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS). Por sua vez, a previdência complementar se divide em pública e privada. Assim, os Regimes Previdenciários são classificados em quatro tipos: o Regime Geral de Previdência Social; os Regimes Próprios de Previdência Social; o Regime de Previdência Complementar Público; e o Regime de Previdência Complementar Privado, todos com previsão na Constituição do Brasil. Os regimes previdenciários devem observar o que trata a Constituição do Brasil, bem como os princípios gerais e específicos, no caso, os princípios da previdência social. Mais que princípios, estes são vistos como verdadeiras características do direito previdenciário, ao que dentre eles, destaca-se o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Esse equilíbrio deve ser respeitado e preservado, vez que é necessário haver proporcionalidade entre as contribuições e os benefícios concedidos pelo sistema previdenciário. Assim sendo, o equilíbrio financeiro e atuarial se refere à projeção futura de benefícios e contribuições, ao que é necessário que as contribuições superem o número de benefícios para que a autarquia previdenciária possa se manter e assegurar os beneficiários dela. Trata-se da saúde financeira do regime, sendo cálculo estatístico entre receitas e despesas com a finalidade de garantir superávit em vez de déficit, o que levaria à deficiência do sistema. De acordo com Rocha (2004, p. 157), “O equilíbrio fiscal, num sistema de repartição simples, ocorre quando o total dos benefícios que estiverem sendo pagos não ultrapasse as receitas das contribuições vertidas em um determinado período; o equilíbrio atuarial está relacionado com a suficiência das contribuições de um individuo para viabilizar o pagamento de seus próprios benefícios.” Esse equilíbrio financeiro e atuarial possui previsão na Constituição do Brasil no artigo 40, caput. Também possui previsão no art. 201, todavia, se refere ao regime geral: Sobre o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, Martinez (2001, p.91) diz que “... o princípio carece ser equacionado apropriadamente, conceituado e bem definido, resultando circunscrito pela norma legal, a experiência da jurisprudência e o bom senso da doutrina especializada”. Assim, com a inserção do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial no texto constitucional, o superávit previdenciário passou a ser uma exigência Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 259 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. constitucional, além de econômica. O déficit previdenciário deve ser reduzido em caráter de urgência, devendo serem feitos ajustes com a finalidade de corrigir as distorções existentes para que a carga não se torne onerosa às futuras gerações (MADRID, 2012). Para tanto, necessário a regulação do sistema previdenciário para garantir um ambiente estável, seguro e confiável na previdência social dos servidores públicos efetivos. 1.1. Regimes Próprios de Previdência Social Os Regimes Próprios de Previdência Social estão previstos nos artigos 40, 42 e 142, todos da Constituição do Brasil, ao que inclui os servidores civis e os militares, sejam da União ou dos demais entes da federação. Além da previsão constitucional, os Regimes Próprios de Previdência Social também possuem suas regras previstas na lei infraconstitucional – Lei nº 9.717/1998 que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, sejam da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sejam dos militares dos Estados e do Distrito Federal. Como se vê, essa lei é aplicável aos demais entes federativos. 2 Vários são os benefícios previdenciários dos Regimes Próprios de Previdência Social, previstos no artigo 40 da Constituição do Brasil. Na apuração dos valores dos benefícios a serem concedidos, leva-se em consideração o tempo de contribuição, a idade, bem como o momento de ingresso no serviço público, se antes ou depois da Emenda Constitucional nº 41/2003 que modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 e revoga o inciso IX do §3º do art. 142, todos da Constituição do Brasil e dispositivos da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Os Regimes Próprios de Previdência Social são denominados, na forma plural, por dois motivos: Primeiro porque cada ente da federação pode ter o seu Regime Próprio de Previdência Social, destinado aos seus servidores; 3 e segundo porque são Regimes Próprios de Previdência Social o previsto no artigo 40, 4 o previsto no artigo 42, § 1º, 5 e o previsto no artigo 142, § 3º, inciso X, 6 todos da Constituição do Brasil, conforme mencionado. 2 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; 3 Essa afirmação tem por base a autonomia dos entes federativos, prevista no art. 216-A, §1º, VIII, da Constituição do Brasil. A Federação é o instrumento político adotado no Brasil para garantir a forma descentralizada de exercício institucional. Esse princípio federativo está inserido na Constituição do Brasil e tem a garantia da imutabilidade, cláusula pétrea. Assim, qualquer norma que agrida, restrinja ou anule o princípio da autonomia e interfira no âmbito de atuação autônoma dos entes federados é considerada constitucional (CAIXETA, 2014). 4 Destinado aos servidores públicos civis em geral, detentores de cargo efetivo. 5 Destinado aos membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal. 260 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. O Brasil não se constitui em uma exceção ao manter um regime diferenciado para os servidores públicos, visto que é prevalecente, na maior parte dos países, a ótica de que “benefícios previdenciários concedidos pelos regimes próprios são uma extensão da remuneração dos servidores quando na ativa e um prolongamento de sua relação com o Estado” (BISPO, 2004, p. 100). O modelo de financiamento adotado pelos Regimes Próprios é o de capitalização, em que os recursos são guardados durante a vida laboral do servidor público, acumulando as contribuições tanto por parte dos servidores, quanto por parte do Estado para custear os gastos com os benefícios daqueles no futuro (MADRID, 2012). Na verdade, a adoção do modelo de capitalização ainda atravessa momento de transição na maioria dos Estados e Municípios da federação. 1.1.1. Vinculação ao RPPS O art. 40 da Constituição do Brasil estabelece que aos servidores titulares de cargos efetivos é assegurado um regime próprio de previdência social. Embora o texto constitucional assegure aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, regime próprio de previdência social, Calazans e Caetano (2014) entendem que esses servidores somente estão vinculados aos RPPS, desde que o ente federado tenha optado por instituí-lo. Todavia, para o ente federado que não optou por criar RPPS, os seus servidores efetivos vinculam-se compulsoriamente ao RGPS de acordo com o art. 13 da Lei nº 8.212/91. Acontece que o art. 13 da Lei nº 8.212/91 apresenta patente inconstitucionalidade, pois o art. 40 da Constituição Federal possui eficácia plena e aplicação imediata, razão pela qual o ente federado não tem a discricionariedade de optar ou não pela criação ou manutenção do RPPS para os servidores públicos efetivos. No caso, a Lei nº 8.212/91 consiste em uma Lei Federal e, portanto, é válida apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu, no caso a União, com a finalidade de se auto organizar. Todavia, o sistema previdenciário possui modelo federativo, ou seja, cada ente federativo possui autonomia para criar o seu próprio RPPS. Ademais, as normas que tratam de Direitos Fundamentais são normas autoaplicáveis. O direito previdenciário é um direito social fundamental, conforme previsto na Constituição do Brasil (art. 6º). Portanto, o art. 40 da Constituição do Brasil é autoaplicável e dotado de eficácia plena. É o que se verifica das lições de Mendes e Branco (2011, p.174): “Além da Lei Fundamental alemã (art. 1º, n. 3), outras constituições, que também se seguiram à períodos históricos de menoscabo dos direitos fundamentais, adotaram, expressamente, o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Assim, na Espanha (art. 33) e em 6 Destinados aos militares das Forças Armadas. Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 261 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Portugal (art. 18). A Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se lê no § 1º do art. 5º do Texto, em que se diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. (...) Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5º, § 1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.” No mesmo sentido, Silva (2011, p. 180) entende que “A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” O art. 40 da Constituição Federal versa sobre normas de Direitos Fundamentais. Portanto, são normas autoaplicáveis. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido da autoaplicabilidade do art. 40 da Constituição Federal. Conforme classificação de Silva (2012): 1. “Normas constitucionais de eficácia plena: reúnem todos os elementos para produção de efeitos. São dotadas de uma aplicabilidade direta, imediata. 2. Normas constitucionais de eficácia contida: Nascem com eficácia plena, mas terão seu âmbito de eficácia reduzido, restringido ou contido pelo legislador infraconstitucional. 3. Normas constitucionais de eficácia limitada: São aquelas que não reúnem todos os elementos necessários para a produção de todos os possíveis efeitos jurídicos, pois necessitam de complementação ou regulamentação para tal (atuação do Poder Público)”. Por força do art. 40, § 13, da Constituição, somente servidores titulares de cargos temporários ou em comissão estão vinculados ao sistema previdenciário do artigo 201 da Constituição do Brasil, que trata do regime geral de previdência social. Ou seja, os servidores titulares de cargos efetivos, não estão elencados na exceção do art. 40, § 13, da Constituição. Também não consta da redação do art. 40 da Constituição, a faculdade do ente federativo, instituir ou não o Regime Próprio de previdência dos servidores públicos. Ele já foi instituído pela própria constituição. 262 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. 1.2. Natureza jurídica das contribuições previdenciárias Segundo Fonseca (2013), a natureza jurídica das contribuições previdenciárias foi tema de amplos debates antes do advento da Constituição do Brasil, pois com a promulgação desta as contribuições previdenciárias passaram a ser consideradas como espécies tributárias, e isso se deu por três motivos: porque estão previstas no Capítulo do Sistema Tributário Nacional; porque se enquadram no conceito de tributo previsto no artigo 3° do Código Tributário Nacional; e, porque possuem destinação definida constitucionalmente. Cardoso (2011) esclarece que as contribuições previdenciárias são espécies de contribuições sociais com a destinação específica de custear o pagamento dos benefícios previdenciários, o chamado sistema atuarial. No mesmo sentido, Fonseca (2013) afirma que as contribuições previdenciárias são tributos da natureza de contribuições sociais, uma vez que são tributos com finalidade vinculada. No caso, a natureza tributária das contribuições à seguridade social foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal: “O STF fixou entendimento no sentido da dispensabilidade de lei complementar para a criação das contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais. (AI 739.715-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma, DJE de 19-6- 2009.)” “(...) As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. (RE 556.664 e RE 559.882, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJE de 14-11- 2008, com repercussão geral.)” Barreto (2006) diz que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária em razão de sua adaptação ao conceito de tributo. Assim, uma vez que a natureza jurídica das contribuições previdenciárias é tributária, necessária a arrecadação de modo a garantir um sistema previdenciário eficaz de forma intergeracional. Entretanto, é preciso que haja a intervenção estatal para fins de sustentabilidade desse sistema em favor da coletividade. A natureza jurídica tributária da contribuição previdenciária, realmente apresenta compatibilidade com o sistema previdenciário custeado na forma de repartição. Mas, com a migração do sistema previdenciário de repartição para o sistema por capitalização, torna imprescindível revisitar o tema. No sistema de repartição o Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria de serem as contribuições previdenciárias de natureza tributária. Mas será que as mesmas contribuições previdenciárias no sistema de capitalização possuem a mesma natureza tributária, ou possuem natureza salarial, como um patrimônio privado do trabalhador? http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=597559&idDocumento=&codigoClasse=510&numero=739715&siglaRecurso=AgR&classe=AI http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=561617&idDocumento=&codigoClasse=437&numero=556664&siglaRecurso=&classe=RE http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=561661&idDocumento=&codigoClasse=437&numero=559882&siglaRecurso=&classe=RE Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 263 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Como no sistema de capitalização o trabalhador forma patrimônio próprio individual vinculado ao sistema previdenciário, viável o estudo da natureza salarial da contribuição previdenciária. O patrimonial previdenciário é formado de contribuição retirada dos salários dos trabalhadores – muda a natureza a transferência do valor do contracheque do trabalhador para a conta da previdência em nome do trabalhador? A contribuição previdenciária no sistema previdenciário de capitalização guarda semelhança com a sistemática do FGTS. Martins (2001, p. 395), doutrinando sobre o sistema do FGTS escreve: “O FGTS é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando dispensado sem justa causa. É um salário adquirido no presente que será utilizado no futuro... Parte do salário do empregado não é paga diretamente ao obreiro, mas é destinada ao referido fundo, visando a formação de um somatório de recursos que futuramente irá prover a subsistência do empregado”. Neste contexto, toda e qualquer quantia depositada pelo empregador, em conta vinculada ao FGTS, pertence única e exclusivamente ao trabalhador favorecido, pois constitui o valor recolhido ao Fundo, parte de seu salário. A declaração de nulidade do contrato de trabalho não provoca mutação da natureza jurídica do recolhimento, já que o mesmo tem como fato gerador à prestação de serviço, que foi devidamente prestado. Como no sistema do FGTS, as contribuições previdenciárias na sistemática da capitalização, deve seguir o mesmo caminho da natureza salarial, sendo um património inviolável do trabalhador, que somente fica acessível ao trabalhador ou dependente previdenciário, nas hipóteses legais. Sendo as contribuições salários dos trabalhadores deferidos no futuro, patrimônio privado dos trabalhadores, deve ficar protegido do alcance do Estado. 2. Agências Reguladoras e Intervenção Estatal no RPPS Foi com a desestatização de empresas e com a concessão de serviços públicos a agentes privados que foram inseridas, no ordenamento jurídico, as agências reguladoras. Com o advento dos entes reguladores, o Estado diminuiu sua função de prestador direto de bens e serviços, incrementando sua função regulatória, ao que as agências reguladoras foram dotadas de maior autonomia. No Brasil, constitucionalmente, as agências reguladoras têm seu marco no ano de 1995 com a Emenda Constitucional nº 8, que alterou o art. 21 da Constituição do Brasil e determinou a criação de um “órgão regulador”, para o setor de telecomunicações. Art. 21 - Compete à União: (...) 264 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Logo após, no mesmo ano, com a Emenda Constitucional nº 9, que alterou o artigo 177 da Constituição do Brasil, foi determinada a criação de um outro “órgão regulador”. As demais agências, por sua vez, foram criadas mediante leis infraconstitucionais. Assim numerosas agências reguladoras foram sendo criadas. De acordo com Justen Filho (2002), um fenômeno amplamente constatado na sociedade atual é o da fragmentação das estruturas administrativas. Dessa forma, necessária a criação de agências reguladoras que atuem para além das atividades econômicas, abrangendo áreas do direito, como é o caso da previdência social. Segundo a Constituição do Brasil, o Estado se apresenta com o objetivo de criar normas e, consequentemente, regular a atividade econômica por meio de fiscalização, bem como de incentivo e planejamento, nos termos do art. 174, caput. As agências reguladoras são criadas por lei específica com a finalidade de absorver as matérias antes concentradas no Poder Executivo. Essas agências possuem certa independência em relação ao Executivo e ao Legislativo, uma vez que possuem regime especial, caracterizado pela maior independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes. Conforme Aragão (2006), as agências ou órgãos reguladores concentram poderes fiscalizatórios, sancionatórios, de composição de conflitos e regulamentares. Essas agências foram concebidas para exercer a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serviço público específico ou a alguma atividade econômica, cumprindo- lhe a função de regular essa prestação e atividade. As agências reguladoras pertencem à Administração Pública, ao que devem obedecer aos princípios desta, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais estão previstos no caput, do artigo 37 da Constituição do Brasil. 7 Na verdade, as agências reguladoras são autarquias em regime especial. Os atos praticados pelas agências reguladoras são atos administrativos, por compor a Administração Pública, sujeitos, pois, a controle. Sujeitam-se, ainda, ao controle do Ministério Público, do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas, do Poder Legislativo, além do controle interno e controle popular. 7 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 265 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. A intervenção do Estado na economia, por sua vez, está prevista nos arts. 173 e 174 da Constituição do Brasil. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. 266 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o Art. 21, XXV, na forma da lei. Esses dispositivos constitucionais determinam que a intervenção do Estado na economia possa ser realizada de forma direta ou de forma indireta. Neste último caso, o Estado vai atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica. As agências reguladoras, portanto, são importantes instrumentos no que diz respeito à função fiscalizadora do Estado. De acordo França (2000), no Estado Democrático de Direito, não existe ação estatal inteiramente liberta de padrões jurídicos de conduta. No Brasil, as agências reguladoras surgiram, inicialmente, para regular os setores em que atuavam as empresas estatais privatizadas prestadoras de serviços públicos. Logo depois, foram criadas agências destinadas a regular os setores envolvendo atividades econômicas em sentido restrito. Como se observa, as agências reguladoras envolvem interesses de relevante impacto de cunho econômico ou social. Cada dia mais aumenta a intervenção do Estado na atividade econômica por meio da regulação de setores econômicos, bem como da atuação positiva da sociedade, tudo com vistas a assegurar as ações estatais em benefício da coletividade. No caso, pode-se dizer que existem dois tipos de regulação, a regulação econômica e a regulação não-econômica, a chamada regulação social A regulação econômica é relacionada com a promoção da concorrência e a regulação de monopólio, enquanto que a regulação social é geralmente independente da estrutura de mercado, destinada a resolver problemas como os de assimetria de informação, externalidades ou falhas nos mercados de seguros (CONFRARIA, 2014). No tocante à previdência social dos servidores públicos, o Ministério do Trabalho e da Previdência Social por meio da Secretaria de Políticas de Previdência Social possui poder regulador do tipo regulação social, como determinado na Lei nº 9.717/1998, que traz regras para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos. A Lei nº 9.717/1998 possui característica de Lei Nacional, o que apresenta compatibilidade com o sistema previdenciário de modelo federativo. Existe uma diferença entre Lei Nacional e Lei Federal. A diferença entre a Lei Nacional e a Lei Federal, restringe-se, de uma forma geral, ao seu campo de competências, não podendo conflitar com a Constituição do Brasil, sob pena de se tornarem leis inconstitucionais, sem validade. Importante mencionar que a Lei Nacional deve ser observada pelo legislador na produção de Leis Federais, Estaduais, Distritais ou Municipais. Assim, pode-se dizer que a ordem de validade seria: primeiro a Constituição do Brasil; segundo a Lei Nacional; terceiro a Lei Federal, bem como a Estadual e a Distrital. Estas últimas não podem conflitar nem com a Lei Nacional, sob pena de serem ilegais, nem com a Constituição do Brasil, sob pena de serem Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 267 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. inconstitucionais; e em quarta colocação está a Lei Municipal, que encontra limites nas leis já mencionadas. Conforme se observa, as Leis Nacionais possuem força vinculante em todo o território nacional, possuindo aplicabilidade tanto à União, como aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Já as Leis Federais são parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público interno que a produziu, no caso a União, com a finalidade de se auto organizar. A Lei nº 9.717/1998 não possui o simples intuito de se auto organizar, mas sim de trazer regras de cunho geral para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, tanto da União, como dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, além de outras providências. Uma vez que trata de competência para legislar sobre previdência social, e por ser esta concorrente, há que se falar em Lei Nacional em vez de Lei Federal, nos termos da Constituição do Brasil. 8 Sendo a Lei nº 9.717/1998 uma Lei Nacional, possui força vinculante em todo o território nacional. Assim sendo, válido afirmar que o sistema previdenciário relacionado aos servidores públicos titulares de cargo efetivo segue o modelo federativo e a regulação modelo unitário. No modelo unitário de regulação como está posto, atualmente, a União, por meio da Secretaria de Políticas de Previdência Social, exerce orientação, supervisão e acompanhamento dos RPPS e estabelece os parâmetros e diretrizes gerais para sua organização e funcionamento, todavia, tais atribuições ultrapassam o limite da autonomia dos entes federativos e ofende o pacto federativo (MOGNON, 2014). Por esta razão, pode-se afirmar que a regulação do RPPS que tem por base o modelo unitário é o que tem dado origem as falhas de Estado diante do sistema previdenciário e inviabilizado a sustentabilidade previdenciária do citado regime. O RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municípios não devem receber intervenção da União por dois motivos: Primeiro, em razão do pacto federativo e sua autonomia e, segundo, em razão da inexistência de previsão na Constituição do Brasil e/ou em Lei Nacional da possibilidade de intervenção da União nos RPPS dos demais entes federativos. A Constituição do Brasil é a Lei Maior do ordenamento jurídico brasileiro, estando no topo da pirâmide, conforme teoria de Hans Kelsen. Abaixo da Constituição estão as Leis Nacionais, válidas e aplicáveis a todos os entes federados, sem distinção. Abaixo das Leis Nacionais, porém no mesmo nível, estão as leis específicas de cada pessoa jurídica, excetuando-se as leis estaduais que abrangem o Estado e os Municípios. Para Kelsen (1998, p. 347), “algumas das normas serão válidas para o território inteiro – do contrário, este 8 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; 268 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. não seria o território de uma única ordem -, enquanto outras serão válidas apenas para diferentes partes dele”. A Lei Nacional, por sua vez, é hierarquicamente inferior somente à Constituição do Brasil, guardando com esta estreita ligação. Embora o Brasil seja uma federação (República Federativa do Brasil), “na prática há uma forte tendência concentradora e centralizadora no âmbito do Poder Executivo Federal”, conforme ensina Barroso (2011, p. 283). Em direito previdenciário, especificamente na Lei nº 9.717/1998, essa questão é comprovada. Todavia, há a observância à lei, in casu, a Lei nº 9.717/1998, estando, pois, acobertada pelo princípio da legalidade, cabendo à Administração Pública fazer aquilo que a lei expressamente lhe autoriza ou ordena. Por sua vez, o princípio da legalidade é o princípio norteador da atividade administrativa, possuindo previsão no artigo 5º, inciso II, da Constituição do Brasil. 9 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são entes federativos. A Federação tem como essência a inexistência de hierarquia entre os entes federativos, pois cada uma das esferas de poder federal nos três níveis brasileiros tem participação na soberania nacional, ou seja, detém parcelas de soberania, expressa na sua competência legislativa constitucional, no caso, no exercício do poder constituinte derivado (MAGALHÃES, 2004). Da leitura do art. 40 da Constituição do Brasil verifica-se que o RPPS é um sistema de previdência segue o modelo federativo brasileiro, asseverando, por lei, aos servidores efetivos, ao menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no citado artigo. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Nesse sentido, o art. 24 da Constituição do Brasil estabelece que: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; 10 9 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 10 Essa competência concorrente é no sentido de que a cada ente federativo é permitido dispensar tratamento previdenciário ao servidor de sua competência. Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 269 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Simultaneamente, cabe aos entes federativos tratar do RPPS dos servidores efetivos de sua competência, o que deve ser interpretado à luz da autonomia dos entes federativos. A autonomia configura-se pela capacidade de auto organização, autogoverno e de autoadministração, todavia carece de uma independência mínima, o que pressupõe capacidade de autossuficiência financeira (CAIXETA, 2014). 3. Sustentabilidade Previdenciária O princípio da sustentabilidade transporta três dimensões básicas: a sustentabilidade interestatal, a sustentabilidade geracional e a sustentabilidade intergeracional. A sustentabilidade interestatal ou “inter-nacional”, impõe equidade entre países pobres e ricos, a sustentabilidade geracional aponta para a equidade entre diferentes grupos etários da mesma geração, e a sustentabilidade intergeracional impõe equidade entre pessoas vivas no presente e as que ainda nascerão (CANOTILHO, 2012). A sustentabilidade previdenciária é no mesmo sentido. Em matéria de sustentabilidade previdenciária, pode-se dizer que o modelo brasileiro de sistema previdenciário é conceitualmente superior ao de outros países, visto que ele combina o regime público, fulcrado na repartição simples (pacto entre gerações) com o modelo privado, que tem por base a capitalização. Dessa forma, há uma divisão estrutural de riscos (REIS, 2009). Embora o modelo brasileiro de sistema previdenciário seja exemplo, é preciso garantir por meio da regulação a existência de um ambiente estável, seguro e confiável na previdência social dos servidores públicos. Segundo Reis (2009), o ambiente regulatório para os investimentos dos fundos de pensão brasileiros é adequado, ressalvada a necessidade de ajustes pontuais, em termos de limite e qualificação de risco. Calazans e Caetano (2014) entendem que na previdência social, o Estado intervém na economia, mediante lei, visando constituir fontes de custeio às empresas e aos trabalhadores, objetivando devolver recursos aos segurados, em momento de risco social. Para tanto, a regulação se faz necessária. Importante destacar que o Estado de forma sistemática tem abandonado a intervenção direta a favor de uma intervenção indireta como Regulador (MORAIS, 2014). Sobre o conceito de regulação, Aranha (2015, p. 102) descreve que “é a reconfiguração conjuntural do ambiente regulado voltada à consecução de um modelo ideal de funcionamento do sistema e dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais.” Ainda para o citado autor, “o rol de instituições jurídicas características da regulação resume-se aos conceitos de gerenciamento normativo da realidade, outorgas de serviços, controle de meios, assimetria regulatória e fiscalização”. Dessa forma, importante o debate sobre a regulação da política de previdência social no Brasil, com vistas a perquirir um modelo ideal de funcionamento do sistema previdenciário em prol dos segurados. Para viabilizar esse modelo ideal, deve haver a interferência da Regulação Social no RPPS. 270 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Nas federações as unidades federadas possuem maior grau de autonomia, entretanto, houve um processo de contínuo fortalecimento do poder central, aproximando o Estado Federal do Estado Unitário descentralizado, fazendo surgir o questionamento sobre a autonomia nominal ou real, o que se aplica ao sistema previdenciário do RPPS (MOGNON, 2012). O sistema previdenciário do RPPS está, pois, diante de uma celeuma para fins de obter sustentabilidade. Ou se reconhece que o modelo unitário está sustentado pela Constituição do Brasil ou por uma Lei Nacional e, portanto, é válido, ou esse modelo não possui sustentação nas citadas normas e, portanto, é inválido. Uma vez demonstrado que o modelo unitário está regido por Lei Federal, ou seja, sem aplicabilidade imediata e sem eficácia plena no território nacional, prevalece o modelo federativo, modelo esse que está previsto na Constituição do Brasil e em Lei Nacional. É importante ressaltar que o debate sobre a regulação de mercado é uma constante no Brasil, todavia, pode-se dizer que não há estudos sobre a regulação da política de previdência social no Brasil, especialmente a dos servidores públicos (CALAZANS e CAETANO, 2014), entendida neste artigo como falha de Estatal. No caso, existe a regulação de mercado e a regulação de Estado, sendo esta última a aplicada com relação ao sistema previdenciário. Calazans e Caetano (2014) entendem que a regulação contemporânea pode ocorrer de três formas, quais sejam, autorregulação, regulação social e regulação estatal, ao que a forma de regulação dos Regimes Próprios de Previdência Social, limita-se à espécie de regulação estatal. Quanto aos atores da sustentabilidade previdenciária, são citados o Ministério do Trabalho e da Previdência Social 11 e o Tribunal de Contas: “O primeiro ator é o Ministério da Previdência Social (MPS), que, em sua condição de integrante da Administração Pública Federal, tem a competência para conduzir a estratégia da reforma previdenciária no cenário federal. O segundo ator é a instituição Tribunal de Contas, abarcando o Tribunal de Contas da União, os estaduais, o do Distrito Federal e os municipais, presentes no quotidiano dos entes federados brasileiros por intermédio do instrumento constitucional do Controle Externo. Em vista disso, propõe-se uma ação articulada entre o primeiro, por meio de sua natureza de cérebro estrategista em Estado federativo, e o segundo, pela natureza de instrumento de controle e em face à capilaridade e à capacidade de acompanhamento que possui. Essa ação integrada em muito pode contribuir para o desenvolvimento dos RPPSs no Brasil, implementando um modelo de gestão e controle pautado pelo princípio do desenvolvimento sustentável, que, na seara previdenciária, tem um forte componente atuarial” (SOUZA, 2012, p. 189). 11 O Ministério do Trabalho e da Previdência Social é o resultado da fusão entre os antigos ministérios do Trabalho e Emprego e da Previdência Social, criado por força da Medida Provisória nº 696, de 2 de outubro de 2015. https://pt.wikipedia.org/wiki/Medida_provis%C3%B3ria Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 271 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Segundo Souza (2012), o Ministério do Trabalho e da Previdência Social e os tribunais de contas têm importante papel; estes, por sua competência fiscalizadora, e aquele, por sua condição de condutor da estratégia política na estrutura federativa do Estado brasileiro. Calazans e Caetano (2014) ratificam os atores da sustentabilidade previdenciária e afirmam que quanto aos Regimes Próprios de Previdência Social, a regulação estatal é exercida pelos órgãos de controle externo, quais sejam o Ministério da Previdência Social, os tribunais de contas e o Ministério Público, e interno, as controladorias e auditorias dos entes federados. De acordo com Reis (2009), isso se deve ao atual padrão regulatório brasileiro, bem como ao profissionalismo da gestão dos fundos de pensão e à própria realidade da taxa de juros, que estimulava uma concentração em aplicações de títulos públicos. Segundo Calazans (2010), o órgão regulador do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, editou várias normas com o objetivo de promover mecanismos de incentivo e constrangimento com capacidade para impulsionar os entes federados a adequar em seus regimes próprios de previdência ao marco regulatório contemporâneo da Previdência Social do Brasil. É preciso equilibrar as receitas e despesas. Sobre a despesa total com pessoal, esta é definida como sendo o “somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, bem como encargos sociais e contribuições” (FERREIRA, 2010, p. 37), estas recolhidas pelo ente aos fundos de previdência. Citado autor diz, ainda, que “o ente da Federação que mantiver ou vier a instituir regime próprio para seus servidores, deverá conferir-lhe caráter contributivo e organizá-lo com base em normas de contabilidade e atuária que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial” (FERREIRA, 2010, p. 37), afirmação que faz com base na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). “A LRF define que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar” (BISPO, 2008, p. 41). Na maioria dos países, os regimes próprios são financiados a partir de contribuições descontadas dos segurados e de recursos do Estado, como ocorre no Brasil. Em outros países, a exemplo da Alemanha e da Bélgica, por exemplo, os regimes próprios dos servidores públicos são financiados exclusivamente com recursos orçamentários, abstendo-se da cobrança de qualquer contribuição dos segurados, conforme estudo realizado pela Fundação ANFIP (Associação 272 Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil) de Estudos da Seguridade Social, realizado em 2003 (BISPO, 2004). Para Ferreira (2010), há um verdadeiro dilema experimentado pelos Regimes Próprios de Previdência Social brasileiro, qual seja, a redução da base de financiamento de um lado, e o equilíbrio financeiro, de outro; tornando-se difícil conceber a obtenção do equilíbrio diante da atual conjuntura, a qual tem sido marcada pela gradativa redução do número de servidores públicos em atividade e pela defasagem das remunerações pagas pelos entes federativos. Para o mencionado autor, há um grande número de brasileiros que depende de forma exclusiva do serviço público para o provimento de necessidades básicas, razão pela qual o Brasil precisa dispor de um aparato estatal efetivo e “aquilo que tem sido encarado como mera despesa com pessoal significa, na verdade, um investimento, em termos sociais e econômicos” (FERREIRA, 2010, p. 41). A preocupação reside na necessária manutenção da relação ativos/inativos. Quando a sustentabilidade compreende as referências obrigatórias ao ordenamento do território, aos planos de ordenamento e ao desenvolvimento espacial sustentável, ratificam o caráter federado do conceito de sustentabilidade (CANOTILHO, 2012). Assim, uma vez que o sistema previdenciário possui forma federativa, é possível ao Estado Regulador a superação da incompatibilidade do atual regime de regulação da previdência dos servidores públicos embasado na forma unitária, de modo a criar um ambiente estável, seguro e confiável no âmbito da previdência social dos servidores públicos. Conclusões O trabalho conclui que existem distorções e falhas de regulação no sistema previdenciário dos servidores públicos, decorrentes principalmente da adoção de um modelo regulatório unitário que é incompatível com o sistema previdenciário que adota modelo federativo. A presente distorção pode ser superada por alteração constitucional ou modelagem por lei nacional específica, caso queira insistir na regulação unitária, que possui validade pela uniformidade que produz nacionalmente, facilitando a mobilidade previdenciária do trabalhador. A relação previdenciária entre o trabalhador e o sistema previdenciário possui como característica marcante a longa duração temporal, o que faz da segurança, estabilidade e previsibilidade do sistema valor marcante. Uma regulação que respeite as características naturais do sistema previdenciário dos servidores públicos, que acompanha a forma federativa de Estado e preserve as virtudes do sistema, consegue harmonizar o sistema, sem criar turbulência, o que contribui para a segurança e estabilidade do sistema. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem sistemas de controle próprios maduros, que associados ao controle social, podem emancipar os entes federativos do controle nacional, principalmente no tocante Regulação indutiva da sustentabilidade do sistema previdenciário... (p. 255-276) 273 MORAIS, L. N. de. Regulação Indutiva da Sustentabilidade do Sistema Previdenciário dos Servidores Públicos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 255-276, outubro 2016. ao sistema previdenciário, permitindo a criação de um modelo regulatório federativo, para regular um sistema previdenciário federativo. Uma regulação previdenciária que corrija as distorções e apresente as virtudes do sistema induz a sustentabilidade da previdência social dos servidores públicos. Referências ARAGÃO, A. S. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio Janeiro: Forense, 2006. ARANHA, M. I. 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