Mobile TV: where we are and the way forward A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 345 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico-Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia Social Interest in Land Regularization and the Legal and Administrative Process for Consolidating the Right to Housing Submetido(submitted): 31/03/2016 Arleide Meylan * Parecer(revised): 27/04/2016 Aceito(accepted): 09/06/2016 Resumo Propósito – Análise da aplicação do instituto de regularização fundiária e suas implicações teóricas e práticas na política urbana nacional, para consolidação do direito à moradia no Brasil. Metodologia/abordagem/design – Análise teórica dos instrumentos jurídicos previstos no sistema brasileiro para aplicação do direito à moradia digna, de caráter de interesse social sob a perspectiva regulatória do instituto da regularização fundiária de interesse social. Resultados – Implicações da atuação estatal e da sociedade no processo regulatório para a efetivação dos princípios da função social da propriedade e da cidade, utilizando-se como parâmetros a aplicação dos instrumentos jurídicos, normativos e administrativos disponíveis para a política urbana nacional. Implicações práticas – O artigo demonstra que o instituto da regularização fundiária requer um envolvimento do poder público e da sociedade para efetivação dos princípios da função social da propriedade e da cidade, para a promoção da inclusão social dos espaços urbanos brasileiros. Originalidade/relevância do texto – O artigo busca elucidar o instituto da regularização fundiária, explanando sobre a importância dos instrumentos previstos pela legislação brasileira e a atuação do Estado no processo regulatório para a aplicação do instituto em tela, especialmente diante dos problemas decorrentes da segregação socioespacial dos espaços urbanos brasileiros. Palavras-chave: direito à moradia, regularização fundiária de interesse social, princípio da função social da propriedade, regulação, política urbana. Abstract Purpose – The paper analyzes the urban real estate regularization and its theoretical and practical implications on national urban policy to consolidate the right to housing in Brazil. * Professora do Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Semiárido (UFERSA), Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Coordenadora do Projeto de Extensão: Direito à Cidade com Participação Social, pela Pró-reitoria de Extensão e Cultura – PROEC/UFERSA. Email: arleidemeylan@gmail.com. mailto:arleidemeylan@gmail.com 346 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Methodology/approach/design – Theoretical analysis and case study on the statutory instruments designed for the implementation of the right to housing in Brazil. Results – The article reaches the conclusion that government and social attention is desirable for the regulatory process to implement principles of the city’s social function and the social function of property, using the parameters put forward by of the legal, regulatory and administrative instruments available at the national urban policy. Practical implications – The article demonstrates that the urban real estate regularization requires the involvement of government and society for realization of the principles of the social function of property and the city, and to promote social inclusion of Brazilian urban spaces. Originality/value – It seeks to elucidate the institute of land regularization, explaining the importance of the tools provided by Brazilian legal framework and the state’s role in the regulatory process for the application of the institute, especially on the problems of the social segregation space of Brazilian urban spaces. Keywords: Right to housing, land regularization of social interest, principle of the social function of property, regulation, urban policy. Introdução O instituto da regularização fundiária de interesse social é um instrumento jurídico introduzido no sistema brasileiro como alternativa para se efetivar os princípios da função social da propriedade e da cidade, como também, da dignidade humana, princípios estes, norteadores da política urbana brasileira, constitucionalmente estabelecida. Em vista da segregação socioespacial e da exclusão social presentes nos espaços urbanos, o instituto em tela tem o escopo de buscar estabelecer o cumprimento de direitos reconhecidos pela Constituição brasileira e regulamentados pela legislação infraconstitucional. Dada a relevância do papel fundamental desse instituto associado ao direito à cidade sustentável, como premissa maior e integrativa para o pleno desenvolvimento socioeconômico, é que se faz necessária a análise dos elementos que fundamentam a atuação dos agentes públicos, para consolidação da inclusão social e regularização da moradia. Alcançando uma dimensão ampla do direito de propriedade em detrimento, inclusive, ao já ultrapassado, direito à propriedade privada de cunho individualista e absoluto. Ademais, é um tema sujeito a muitas observações críticas e que envolve de maneira multidisciplinar vários fenômenos sociojurídicos, sendo, deveras importante, a atuação da Administração Pública e de toda a sociedade, para se tentar reduzir as desigualdades sociais e promover a inclusão social. Sob esse prisma, torna-se inevitável a análise da regularização fundiária de interesse social e do processo regulatório estatal, com a busca dos A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 347 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. fundamentos legais sob um olhar das práticas adotadas e evidenciadas para efetivar tal instrumento e, consequentemente, da aplicação de seus institutos de acordo com os casos concretos e com as decisões jurídico-administrativas regulatórias. Portanto, o presente trabalho faz as observações no que diz respeito à legitimação de posse envolvendo moradia de interesse social, para atendimento de uma parcela da população que não tem acesso à habitação nos moldes do mercado imobiliário e, a consequente, necessidade de urbanização de áreas em desconformidade com os parâmetros urbanísticos e ambientais, como meios de promoção da moradia digna. A pesquisa recorre a uma análise contextual de intervenção estatal, buscando as origens e matrizes de construção de política habitacional no Brasil e, na atualidade, a perspectiva de regulação jurídica e administrativa por uma cidade mais justa, equilibrada e sustentável, trazendo uma discussão de cunho social, na medida em que traz à tona a realidade crítica dos desajustes sociais e urbanos evidenciados nas sociedades, e que justamente por tal, a regularização fundiária de interesse social consubstancia um mecanismo de tentativa de se efetivar a reforma urbana, sobretudo no Brasil. As observações que serão apresentadas buscam, como objetivo maior, elucidar a atuação do Poder Legislativo e da Administração Pública em relação ao instituto da regularização fundiária de interesse social, enquanto política pública, com a proposta de observação da modelagem regulatória processual administrativa desenvolvida no Brasil, através dos diversos instrumentos previstos no ordenamento brasileiro, seja através dos mecanismos utilizados para a mera formalização da posse, a exemplo da demarcação urbanística ou da legitimação de posse, e de outra forma, os instrumentos que têm como principal característica, a transferência da propriedade do bem ou sua aquisição. Tendo em vista a grande problemática da habitação no Brasil e os desafios enfrentados para implementação de uma nova política nessa seara, a Lei Federal nº 11.977/2009, que trata do Programa Minha Casa, Minha Vida e da regularização fundiária, tendo sido elaborada com mecanismos práticos de atuação, ainda que, nos municípios, os instrumentos hábeis para utilização desse instituto nem sempre sejam apropriados ou mesmo inexistam, como lei específica ou Plano Diretor, o envolvimento e a incorporação da participação de outros atores, que não o Estado, fomenta a instituição da reforma urbana por todos os envolvidos, cujo propósito maior é o de se estabelecer a cidade sustentável, assim é o teor do art. 50 da citada lei. Sendo assim, buscou-se no estudo, evidenciar a nova perspectiva de atuação do Estado no sentido de atender à parcela da população sem acesso ao direito social e humano de moradia, e a constatação da relação amalgamada entre a prestação de serviço público e privado, posto que não se cogita mais 348 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. dissociar um de outro, tendo em vista a importância maior do interesse coletivo, que demanda maleabilidade no processo de implementação de políticas públicas voltadas para a habitação, inclusive, com a atuação normativa e técnica do Poder Executivo, condição sine qua non para se efetivar a política urbana local, por meio, também, da regularização fundiária. Sob esse prisma, o resgate que se expõe no presente texto das políticas implantadas pelo governo brasileiro, permite considerar que segundo a teoria da regulação, faz-se mister atribuir à Administração Pública o papel de se articular com a sociedade privada, para implementação de uma nova modelagem do espaço urbano, e nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro traz um rol de instrumentos jurídicos que implicam na ingerência do setor privado como um todo, na construção estampada nessa nova realidade brasileira, sem desconsiderar, entretanto, a preocupação em, sob o olhar fiscalizador do Estado, não permitir que a aplicação desses direitos beneficiem a especulação imobiliária criada, inclusive, em torno de áreas, que deveriam representar zonas especiais de interesse social. Ocorre, entretanto, que uma análise detalhada do reconhecimento e da aplicação do direito à cidade e à moradia digna, como direito fundamental, demonstra que, ao menos no que concerne a este direito social, há inúmeros desafios para que se intensifiquem os esforços da Administração Pública como de toda a sociedade civil, no sentido de implementar a política urbana, para construção de uma cidade melhor. Não se pode refutar de se questionar, tanto de uma perspectiva teórica, como do ponto de vista prático, quais critérios r e g u la tó r io s seriam mais apropriados para o reconhecimento jurídico e social do direito à moradia, principalmente através da regularização fundiária plena de interesse social. A proteção do direito social à moradia no ordenamento brasileiro Os fundamentos que justificam a utilização do instituto da regularização fundiária encontram-se respaldados no direito à moradia previsto no elenco de direitos sociais, tanto introduzido no art. 6º pela Emenda Constitucional nº 26/2000, como também, pelo Princípio da Função Social da propriedade urbana, pública e privada, através do enunciado do art. 182 da Constituição Federal de 1988. Ademais, a íntima relação entre o instituto em análise e a questão urbana, assim como o domínio do espaço urbano recorre a dispositivos infraconstitucionais, considerados marcos normativos voltados à concretização do que se pretende atingir com a regularização fundiária. Nesse bojo legal, encontram-se: a Lei Federal de Parcelamento do Solo, Lei nº 6.766/1979, que oferece possibilidades de instituição de parcelamentos populares ou habitações de interesse social, como também, reconhece A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 349 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. instrumentos para loteamentos e desmembramentos, ainda que irregulares; O Estatuto da Cidade – Lei Federal nº 10.257/2001, a Medida Provisória nº 2.220 de 04 de setembro de 2001, trazendo instrumentos de legalização de aspectos dominiais em concomitância à realização de melhorias urbanísticas; e o Programa Minha Casa Minha Vida, instituído pela Lei Federal nº 11.977/2009, que trata do instituto da regularização fundiária urbana de interesse social, além de oferecer um leque de medidas jurídicas, urbanísticas e ambientais sobre a temática. As Constituições anteriores de 1934 e de 1946, já tinham expressado a necessidade do direito à propriedade ser exercido em consonância com o interesse social ou coletivo ou atrelado ao bem estar social, 1 entretanto, a inclusão da função social da propriedade no sistema brasileiro, que é o condão que fundamenta essencialmente a regularização fundiária, sobretudo em se tratando de interesse social, estava presente em nosso ordenamento na Constituição de 1967, art. 157, inciso III, desmontando o conceito de propriedade respaldado no individualismo, até então, fundante no direito civilista, pois dá um reconhecimento à propriedade que passa a ser inserida em um contexto social e coletivo. O desdobramento provocado pelo princípio da função social da propriedade não se atém apenas aos condicionamentos negativos enquanto “gerador de imposições negativas ao comportamento do proprietário” (GRAU, 1983, p. 65), pois se trata de impor ao proprietário condutas compatíveis com a utilização positiva e adequada de sua propriedade, como fica evidente na diretriz constitucional prevista no art. 182, § 4º, da Constituição Federal de 1988, através da aplicação de sanções em vista da não utilização, subutilização ou não edificação da propriedade que, portanto, não esteja cumprindo sua função social. O Estatuto da Cidade arrola as medidas sancionatórias, remetendo à Lei Municipal específica a aplicação de tais sanções em áreas definidas pelo Plano diretor da localidade, como instrumentos necessários para imposição do princípio, mas a própria Constituição Federal de 1988 consagra o direito à moradia como um direito social e como elemento essencial da vida humana e, por consequência, dos direitos humanos. O Brasil, enquanto signatário de Tratados e declarações internacionais, já espelhava, pelo menos juridicamente, a preocupação em dar relevância ao direito da moradia como mandamento jurídico e que deveria ser reconhecido 1 A Constituição de 1946 estabeleceu que o uso de propriedade estava condicionado ao bem-estar social em seu art. 147, ao passo que a Constituição de 1934 estabelecia no art. 113, 17, que o direito à propriedade deveria ser exercido em consonância com o interesse social ou coletivo; 350 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. constitucionalmente, assim estabelecia a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo 25, I: “Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”. Nesse contexto, outros instrumentos internacionais podem ser citados como a Declaração Sobre Assentamentos Humanos de Vancouver, em 1976, assim como a Declaração sobre Desenvolvimento, de 1986, e as Agendas 21, 1992 e Habitat de 1996 (SAULE JÚNIOR, 2004). Outra referência à moradia como direito humano se encontra na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, no qual o artigo 5º, alínea e, inciso iii, atribui ao Estado a obrigação de assegurar o direito à habitação como um dos corolários do direito à igualdade: “De conformidade com as obrigações fundamentais enunciadas no artigo 2º, os Estados Partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e a garantir o direito de cada uma à igualdade perante à lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos (…) e) direitos econômicos, sociais, culturais, principalmente: (…) iii) direito à habitação. ” A referência ao direito à habitação está estreitamente ligada ao direito à igualdade, e se situa também no direito humano: o direito à moradia digna. Da mesma forma, outros instrumentos internacionais pontuam o direito à moradia, ainda que estejam direcionados à proteção de outros titulares, como é o caso do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado em 1966, e vigente desde 1976, e ratificado pelo Brasil desde 1992, artigo 11, item I, ao tratar do reconhecimento aos cidadãos do direito a um nível de vida adequado, pelos Estados, inclusive de moradia. Além disso, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher também trouxe em seu texto a preocupação em assegurar às mulheres o direito à habitação em igualdade em relação aos homens, particularmente nas zonas rurais. A concepção do conceito de interesse público voltado à moradia digna e relacionado à cidadania e à igualdade, sem dúvida, remete à preocupação com a erosão traçada nos valores e nas instituições democráticos, em vista da conduta política que privilegia o favorecimento do mercado em detrimento da democracia, fazendo-se indispensável uma atividade regulatória mais ajustada à realidade e que preserve esses pilares, legitimando a própria atuação regulatória de proteção do interesse público (FEINTUCK, 2010). A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 351 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Dos Comentários Gerais números 4 e 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas 2 vê-se o reconhecimento do direito à moradia como um direito humano estabelecendo pontualmente alguns elementos balizadores do direito em tela, que são: segurança legal da posse, disponibilidade de serviços, materiais, facilidades e infraestrutura, habitabilidade, custo acessível da moradia, acessibilidade, localização e adequação cultural. Todo esse respaldo jurídico é de grande relevância para o desenvolvimento da temática, no entanto, persiste, ainda, a dificuldade de se atribuir concretude e efetividade ao direito social da moradia, e particularmente através da regularização fundiária de interesse social, em função da complexidade que o instituto estampa, e que exige a transformação dos modelos políticos, até então, implantados no Brasil, com a conjugação de ações que transcende o poder do Estado. A concepção do direito à moradia e a regularização fundiária na legislação brasileira infraconstitucional Os fundamentos expostos nos Comentários Gerais números 4 e 7 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas apresentam a justificativa cabível para o instituto da regularização fundiária, cuja concepção se desenvolveu, a partir de referenciais jurídicos infraconstitucionais, a exemplo do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, que norteou a política urbana nacional, insculpida nos art. 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, trazendo à baila, inúmeros instrumentos jurídicos para consolidar a atuação das municipalidades em relação à expansão das cidades e, fundada nos princípios da função social da cidade e da propriedade, fomentando, assim, a realização de políticas públicas ajustadas à nova modelagem de planejamento urbano. É válido ressaltar que a Lei Federal nº 6.766/1979, conhecida como Lei de Parcelamento do Solo, representou uma nova perspectiva para a concepção do espaço urbano, até então entendido como um aglomerado de lotes privados e alguns espaços públicos, reconhecendo-se, a partir de então, a necessidade de participação do poder público na formulação e implementação das regras para as condições aceitáveis de parcelamento do solo e sua utilização, e considerando o conceito mais amplo de espaço público. Apesar de tal legislação não ter sido concebida em princípios fundamentais como o da função social da propriedade e da cidade, que ainda 2 Órgão das Nações Unidas de Controle da Aplicação dos Tratados em matéria de Direitos Humanos. 352 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. estavam adquirindo os moldes concebidos atualmente, 3 mas quanto aos critérios objetivos envolvendo parcelamento e ocupação do solo, ao menos trouxe os parâmetros necessários e usados, inclusive, pelo Estatuto da Cidade. A questão da regularização fundiária não recebeu tanta atenção do legislador na Lei de Parcelamento do Solo, mesmo assim, pode-se citar alguns dispositivos que buscam nortear a questão relativa aos padrões de parcelamento, ocupação e uso do solo voltados para a população de estratos sociais inferiores, a exemplo do Art. 18, §§ 4º e 5º, que estabelece a flexibilização quanto à exigência de título de propriedade em se tratando dos registros de loteamentos ou desmembramentos de habitação popular, e nessa linha introdutória de compreensão, é que a temática passou a ser melhor regulamentada pelo Estatuto da Cidade. Dessa forma, o Estatuto da Cidade, em seu art. 2º, inc. XIV, já permite uma compreensão da regularização fundiária e consequente urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda, como uma diretriz da política urbana, nos seguintes termos: Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes: (…) XIV- regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; A partir da análise desse dispositivo, já é possível ressaltar alguns elementos que delineiam o instituto da regularização fundiária, dos quais relevante citar, que a regularização é um mecanismo voltado para população de baixa renda e se utiliza de diversos outros mecanismos jurídicos especiais, em observação a aspectos de uso, ocupação e urbanização e às normas ambientais, sendo assim, o instituto em si, fundamenta, também, a utilização de outros instrumentos, a exemplo da demarcação urbanística, do direito de preempção e a transferência do direito de construir, previstos no Estatuto, além de outros. Importante observar que a regularização fundiária apresenta um elemento sintomático, que é a necessidade do interesse social em si mesmo, para justificar, por exemplo, o direito de preferência do poder público em 3 A Lei nº 6.766/1979, foi alterada diversas vezes, sendo que, faz-se mister frisar que a Lei Federal nº 9.785/1999, trouxe uma nova roupagem à Lei de Parcelamento de Solo, mais adequada à política urbana, pois, inclusive, possibilitou a aprovação de parcelamentos populares e habitações de interesse social fora dos critérios até então previstos naquele diploma; A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 353 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. determinadas áreas previamente delimitadas dentro do espaço urbano, como expõe Harvey (1980): “A maioria das políticas sociais são diretamente elaboradas como tentativas de manter uma dada distribuição de renda em um sistema social ou para a redistribuição entre os vários grupos sociais que constituem uma sociedade.” Vale destacar que a necessidade da regularização fundiária não se restringe a assentamentos populares, pois existem, também, bairros e loteamentos formados por moradores de média e alta renda que se encontram fora das leis, e para isso a lei prevê a regularização de interesse específico, tendo em vista que esta situação demanda atenção, para que haja a plena ordenação do espaço urbano. Daí a importância de distinguir que espécie de regularização fundiária se aplica à determinada área, mesmo porque além das especificidades inerentes à regularização de interesse social, alguns instrumentos só se justificam, em face dessa característica. No entanto, apenas regularizar a situação fundiária de uma área, legalizando o uso do domínio útil, por meio da titulação da posse ou da propriedade a ocupantes de áreas irregularmente ocupadas, não atende à amplitude do instituto de regularização fundiária de interesse social, pois a finalidade e fundamento desse mecanismo vai além de uma concepção objetivamente jurídica, tanto assim que necessita da aplicação mais flexibilizada das normas de urbanização, uso, ocupação de edificações, em vista da supremacia do interesse social, para que possa se consolidar. Nesse sentido, é importante esclarecer que embora a lei federal de Parcelamento do Solo, Lei nº 6.766/1979, represente uma evolução no que diz respeito à concepção de espaço público, pois foi concebida sem estar atrelada a essa vertente, precisou passar por inúmeras alterações, para se adequar ao mister a que se propõe a Política Urbana Nacional, tendo em vista a facilitar a aprovação de parcelamentos populares, assim como em permitir a regularização de loteamentos e desmembramentos não autorizados ou executados em desacordo com o ato de licença. A lei em questão não menciona o termo regularização fundiária de interesse social, mas, atualmente, os aspectos que implicam na ocupação do espaço urbano, sobretudo, quando tenha por finalidade a realização de programas de habitação de interesse social, demonstra a relação íntima entre o instituto e a legislação. Foram introduzidas regras mais flexíveis, principalmente, no que diz respeito ao parcelamento, uso e ocupação do solo quando se busca atender a projetos que beneficiem a população de baixa renda, a exemplo dos dispositivos 4º, inciso II, ao reconhecer que as mensurações mínimas exigidas de 125m² 354 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. (cento e vinte e cinco metros quadrados) e de 5 m² (cinco metros quadrados) de frente, podem ser elididas propiciando a edificação de conjuntos habitacionais que não atendam a essas exigências, de forma rigorosa, em função do caráter social desses programas. Da mesma forma, em se tratando do título de propriedade para o registro do loteamento, permitindo que outras vias de comprovação de titulação sejam usadas, para viabilizar, de maneira mais flexível, a regularização de lotes para fins de interesse social, como é o caso do art. 18, §§ 4º e 5º, da Lei nº 6.766/1979. No Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, encontram-se referências à regularização fundiária, prevendo o art. 2º, inciso XIV, que tal instituto associado à urbanização das áreas afetadas é diretriz para que a política urbana alcance plenamente o desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana. Da mesma forma, o art. 4º, inciso V, alínea q do Estatuto o reconhece como instrumento da política urbana, além da Medida Provisória 2.220/2001 que dispõe sobre a Concessão de Uso Especial já no primeiro artigo, com os seguintes dizeres: Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. Compondo assim, o rol de instrumentos políticos e jurídicos, de forma ampla e irrestrita, tanto assim, que em seguida nos artigos 26, inciso I e 35, inciso III, a regularização é destinada a fundamentar outros instrumentos previstos na referida Lei, a exemplo do direito de preempção, previsto no art. 26, inciso I, que de forma implícita, se justifica na necessidade de interesse social, caso contrário, implicaria no direito de preferência do poder público em adquirir determinado imóvel para beneficiar um destinatário, que por si mesmo, teria condições de disputar área urbana em mercado formal sem a intervenção do poder público. Constata-se, assim, que o Estatuto da Cidade amplia o conceito jurídico do instituto em tela, pois além de abranger ações jurídicas de adequação da ocupação em relação à titulação do domínio, permite a flexibilização de elementos urbanísticos no uso e na ocupação do solo e das edificações, através do estabelecimento de normas diferenciadas, sobretudo em se tratando de projetos que envolvam habitação de interesse social, passando a distinguir a regularização de interesse social da regularização de interesse específico. A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 355 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Inaugurou-se uma nova concepção sobre regularização fundiária urbana de interesse social através da Lei nº 11.977/2009, que instituiu o Programa Minha Casa Minha Vida 4 e trouxe o respaldo jurídico que faltava para consolidá-la, sobretudo quando envolve o interesse social, sendo assim, de forma mais ampla, conceituou o instituto, como previsto no art. 46, nos seguintes termos: Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse diapasão, uma nova política foi instaurada no país, cujo propósito é a destinação de moradia popular e acessível de forma mais ampla possível, para a população, predominantemente, de estratos sociais inferiores, também, através da regularização fundiária de interesse social, em assentamentos considerados irregulares, prevendo como requisitos (BRASIL, 2013): A obrigatoriedade de elaboração de projeto de regularização fundiária, instrumento que integra as dimensões social, jurídica, urbanística e ambiental componentes do processo; a possibilidade de adoção de parâmetros especiais de parcelamento, uso e ocupação do solo, e área mínima dos lotes, nas duas modalidades de regularização fundiária; possibilidade de compatibilização do direito à moradia e do direito a um meio ambiente equilibrado, estabelecendo regras para a regularização fundiária em Áreas de Preservação Permanente; criação dos instrumentos de demarcação urbanística e legitimação de posse, com o objetivo principal de possibilitar a regularização fundiária de interesse social em áreas particulares ocupadas pacificamente, constituindo a chamada “usucapião administrativa”; simplificação do processo de regularização jurídica de parcelamentos irregulares implantados anteriormente a 19 de dezembro de 1979, data da edição da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979). Resta saber, se a instrumentalização promovida pelos diplomas citados consolida a efetivação do instituto, principalmente, considerando que o instituto reclama por parte do poder público, da sociedade civil, da Administração e do próprio Judiciário a observância harmônica, entre os dispositivos legais, mas ainda, articulação nas ações implementadas pelo poder público local e os órgãos pertinentes. 4 A Lei nº 11.977/2009 sofreu algumas alterações pela Lei nº 12.424/2011 que acrescentou, inclusive, o art. 47, inciso IX, permeando o instituto da regularização fundiária com características de política pública; 356 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Porque ante a complexidade do processo de regularização fundiária de interesse social, a administração desses mecanismos envolve uma atuação não apenas normativa das diversas instâncias do Estado, mas efetivamente uma administração constante e pontual dessas normas, com uma observância sobre sua materialização e consequente adequação (ARANHA, 2015). Daí se invocar um Estado regulador, que não centraliza seus esforços na interferência direta da propriedade privada, tendo em vista o desenvolvimento social, mas também não se ausenta totalmente de uma intervenção, deixando o mercado imobiliário atuar livremente, conforme enuncia Aranha (2015) quando define o Estado regulador como aquele que pretende coordenar, gerenciar, controlar e intervir indiretamente. Ou seja, regular a relação do próprio Estado e do mercado, aproximando-os em processo de cooperação e não os dissociando como forças opostas, aqui, no caso, em vista da consolidação do direito fundamental à moradia por meio de relações equilibradas. Exemplos inequívocos dessa perspectiva estão no rol de instrumentos sancionatórios espelhados pela legislação citada, como o Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) progressivo no tempo 5 , que leva em consideração o desuso ou a subutilização de uma propriedade urbana, como conduta passível de ser sancionada, mas ao mesmo tempo, não intervém na propriedade privada sem pretender alcançar a sua função social, o que Aranha (2015, p. 31) coloca como “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora”. O papel do Estado na implementação da política de habitação e do instituto de regularização fundiária de interesse social no Brasil Mediante a instituição de diplomas regulamentares do instituto da regularização fundiária de interesse social, instou aos municípios a obrigação de adequar suas respectivas legislações e demandas, de forma a garantir a consolidação da política urbana local aos ditames respaldados na política nacional. Uma vez constatada a proliferação de ocupações irregulares, em virtude da intensa e desequilibrada urbanização das cidades, o desafio imposto às municipalidades requer estratégias e vontade política, em favor da erradicação da segregação socioespacial, ampliando o acesso à moradia. 5 O IPTU progressivo no tempo é um instrumento previsto no Estatuto da Cidade (art. 7º, da Lei 10.257/2001) que permite ao governo municipal aumentar, progressivamente, o valor da alíquota do IPTU de um imóvel, caso seu proprietário não lhe dê a utilização conforme o previsto no Plano Diretor. A medida consiste em uma espécie de desincentivo aos proprietários em manter imóveis abandonados, terrenos vazios sem edificação, ou glebas sem utilização e parcelamento, de forma a racionalizar e otimizar a ocupação das cidades (Instituto Pólis, ação administrativa nº 222); A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 357 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. A implementação de políticas federais no setor de habitação, através da criação do Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social (SNHIS), criado em 2005, e do Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS), pelo governo brasileiro, deu um solavanco na proposta de incentivo à regularização fundiária, como também, ao acesso a novas moradias e urbanização de assentamentos irregulares, inclusive, com a aprovação da Lei nº 11.481/2007, estabelecendo novos direitos reais, ao acrescentar ao art. 1.225 do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, os incisos XI e XII, prescrevendo as figuras da concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso. Também acrescentou no mesmo Código, em bens passíveis de hipoteca, no art. 1.473, os incisos VIII, IX e X, prevendo o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária, respectivamente, o que possibilitou a destinação de terras da União para regularização fundiária, alçando o status de diretriz, no âmbito da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Além disso, a política nacional estabeleceu o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e o Programa Minha Casa Minha Vida, dimensionando o instituto consideravelmente. A intensificação de ocupações irregulares se deu não só pela urbanização desenfreada, mas, também, em virtude de políticas de governo implementadas ao longo dos anos, no Brasil, que não atenderam às parcelas mais carentes da sociedade que, inicialmente, só tinham acesso a moradias precárias, sem infraestrutura, longe dos centros urbanos e perto das áreas periféricas do município, promovendo criminalidade e insalubridade. No sentido de conter essa situação, o Estado de São Paulo, por exemplo, foi pioneiro ao implementar políticas sanitárias para conter os problemas ocasionados pela falta de saneamento, sendo assim, foi concebido o primeiro Código Sanitário Estadual (ROLNIK, 2003). Ao passo que buscou medidas de remodelagem de áreas centrais, relocando a concentração de moradias naquelas condições para a periferia da cidade. No entanto, tais medidas não eliminaram a problemática, tanto pela ausência de infraestrutura urbana, como pela falta de acesso à propriedade, sobretudo, com a aprovação do Código Civil Brasileiro de 1916, que instituiu o direito de propriedade sob moldes individualista e absoluto, distanciando-se da função social hoje atribuída a esse direito. Diversas iniciativas foram tomadas no sentido de estimular a aquisição da casa própria pela população de baixa renda, sem muito êxito, porque estavam atrelados, inicialmente, a Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões, como o previsto no Decreto-lei nº 1.749/1937: 358 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Art. 1º. Os Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões que tiverem saldos acumulados, convertidos, ou não em títulos da Dívida Pública, e cujo patrimônio seja superior a 500:000$000 (quinhentos contos de réis), poderão empregar até 50% (cinquenta por cento) daqueles saldos no financiamento para a aquisição, por compra ou construção, de prédios para moradia dos seus associados, de preferência os de família de prole, numerosa, ou para construção de sede própria” (Decreto nº 1.749/1937); E mais tarde, passou a vincular-se à Fundação da Casa Popular, que chegou a produzir cerca de 18.132 (dezoito mil e cento e trinta e duas) unidades, para uma demanda que já atingia a casa dos milhões (BIENENSTEIN, 2001) e que sem outras alternativas, passou a ocupar áreas periféricas, proliferando-se as favelas, principalmente, nas metrópoles, como pontua Bonduki (1994, p. 729): “se desenvolvem novas alternativas habitacionais baseadas na redução significativa, ou mesmo na eliminação, do pagamento regular e mensal de moradia: a favela e a casa própria autoconstruída ou auto empreendida em loteamentos periféricos carentes de infraestrutura urbana.” Com a criação do Banco Nacional de Habitação (BNH) e do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), no período do regime militar, tentou-se implementar um sistema de financiamento de moradia, que açambarcasse o maior número possível da demanda, e ao mesmo tempo, pudesse auferir os dados sobre o déficit habitacional no país, através do Serviço Federal de Habitação e Urbanismo, sendo a produção de moradias uma atribuição que deveria ser promovida através da articulação entre prefeituras, Companhias Estaduais de Habitação e iniciativa privada, de forma a atender à população de renda mais baixa. Entretanto, o modelo de financiamento adotado não beneficiava efetivamente a parcela menos favorecida da população, que adquirindo sua casa própria, não tinha como honrar com o pagamento das prestações, dada a instabilidade da economia e a alta inflação, transmutando, assim, a intenção inicial, para atender à parcela com renda maior, ficando evidenciado que a proposta não havia logrado êxito 6 . 6 A Exposição de Motivos nº4/1974, V propôs a reformulação nos mecanismos do Sistema Financeiro de Habitação, facilitando a aquisição de casa própria pelas camadas de população de nível mais baixo de renda nos seguintes termos: “Em resumo, os principais fatores que têm contribuído para uma oferta pouco satisfatória de habitações, especialmente para as camadas da população de renda mais baixa, alinham-se a seguir: (i) condições de financiamento aos mutuários finais, resultando em prestações acima da real capacidade de endividamento, especialmente para as faixas de renda baixa e média. Acesso em: 21 de março de 2016; http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html http://www2.camara.leg.br/legin/fed/expmot/1970-1979/exposicaodemotivos-4-23-dezembro-1974-482604-exposicaodemotivos-1-cds.html A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 359 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Naturalmente que para o regime vigente à época, o que interessava era dar ênfase a atividades econômicas, assumindo, incontestavelmente, o Governo, um regime intervencionista, pautado no planejamento econômico, que não priorizava a habitação popular, e cuja proposição política entendia que: “A industrialização seria o meio de superar a pobreza ou de reduzir a distância entre os países subdesenvolvidos e os países ricos, e de atingir a independência política e econômica através de um crescimento autossustentado.” (BIELSCHOWSKY, 2000) Desde sua constituição, o BNH limitou-se a ser o gestor e arrecadador dos recursos financeiros, atribuindo suas operações ao setor privado, a outros bancos e sociedades de crédito imobiliário, que retinham parte dos juros e das prestações recebidas durante o período de um ano até transferirem ao BNH, havendo, portanto, grande probabilidade desses recursos terem sido aplicados em outros setores que não a habitação, daí se constatar no caso em tela que a ausência de regulação, leva a lacunas, e mais, que sob o Estado intervencionista estas não podem ser superadas. 7 Como bem pondera Aranha (1997, p.4): “Com isso, pode-se extrair, enfim, a finalidade básica do intervencionismo estatal, muito embora ele seja direcionado por muitos outros fatores. Está-se a falar da preservação do mercado, que é o mecanismo de coordenação do processo econômico e a consequente salvaguarda do ambiente propício à dinamização dos dois valores juridicamente protegidos do capitalismo: a propriedade privada dos bens de produção e a liberdade de iniciativa econômica.” Durante a década de 1980, diversos programas foram implantados na tentativa de reduzir o déficit habitacional, a exemplo dos Plano Nacional de Habitação Popular (PLANHAP), Programa de Financiamento de Lotes Urbanizados (PROFILURB), o financiamento de material de construção, o Programa de Erradicação de Sub-habitações, sendo constatada que essa sistemática governamental buscava, ao mesmo tempo, incentivar a permanência dos assistidos, seja através de alguma melhoria na infraestrutura, como também, na qualidade das habitações já construídas ou, ainda, através do estímulo à construção por iniciativa própria, o que não minimizou a situação de desigualdade e exclusão socioespacial. Faltava, naturalmente, uma regulação mais apropriada à questão, posto que, nesse mister, o direito regulatório do setor de políticas públicas para a habitação, como foi evidenciado, caminhava a passos lentos e frágeis, o país 7 SANCHS, Céline. São Paulo: políticas públicas e habitação popular. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1999, p. 130. 360 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. mergulhava numa urbanização sem quaisquer parâmetros urbanísticos, socioambientais ou sociais, daí a necessidade de um Estado regulador, que prestigiasse a consecução do interesse público por meio da concretização dos direitos fundamentais como processo contínuo, sob um prisma de administração pública com viés gerencial e não burocrático, conforme diz ARANHA (2015, p. 28): “um processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade.” Tem-se respaldo na teoria da regulação denominada public choice uma ideia de que a regulação pode ter por escopo a realização e consagração de resultados favoráveis a grupos de interesses econômicos, que contrariam o interesse público, e que impulsionariam a normatização mais ajustada e benéfica àqueles grupos. Entretanto, no que pese a realidade, e, em certas ocasiões, isso é inegável, no que diz respeito à regularização fundiária de interesse social, o processo regulatório, não só é necessário, como vem superar um inquebrantável sistema pautado na especulação imobiliária e no mercado abusivo de propriedade, transmutando tal realidade em benefício do interesse público e do bem-estar social (CROLEY, 2008). No que tange à supremacia do princípio da função social da cidade e da propriedade, e que, nesse contexto, legitima a valorização da propriedade pelo uso que lhe é atribuído pela legislação, não há dicotomia ou sobrevalorização de aspectos econômicos e não-econômicos. Não se trata de seguir uma via em que haja a opção por um sentido em detrimento total do outro, o que segundo FEINTUCK (2010) levaria à marginalização de valores importantes e ao desequilíbrio de forças. Na verdade, o processo regulatório prima em coibir a busca desenfreada pelo lucro através da especulação imobiliária sobre áreas destinadas ao uso de interesse social, em vista da busca pela inclusão, constatando-se, a partir dessa concepção, da importância dos institutos regulatórios, cujo mister tem como fundamento a defesa da própria democracia e por finalidade precípua, a promoção dos valores insculpidos na legislação. O questionamento que se impõe, respalda-se na reflexão de que num cenário em que a legislação vem sendo ajustada à Política Pública do Direito à cidade e à propriedade, através de mecanismos aperfeiçoados, como é o caso da regularização fundiária, seja ela de interesse específico ou social, por que persistem tantas áreas descobertas, irregulares e desprovidas de atenção do poder público nas cidades brasileiras e tanta demanda por moradia, sobretudo pela população de baixa renda? A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 361 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Sem maiores reflexões, busca-se compreender tal fenômeno sob a perspectiva da teoria do public choice, em que interesses específicos de determinados grupos sustentam e capturam parcela de políticos interessados em se manterem em seus cargos a todo custo, estimulando-os a conduzirem os agentes e a atividade regulatórios em favor desses grupos, e em detrimento do interesse público (CROLEY, 2008). E mais, a teorização dessa vertente se fundamenta na ideia de que melhor seria a ausência de atividade regulatória estatal, e consequente liberdade total do mercado, como forma de evitar falhas regulatórias, desvios e, assim, o próprio mercado equalizaria mecanismos de regulação, embora reconhecidos, também, em suas imperfeições. Inclusive, argumenta-se que os próprios cidadãos não manifestam interesse nem participação, no sentido de bloquear essas condutas, ainda que, deveras prejudicados em seus interesses, mesmo por que, lhes falta organização e recursos, enquanto os grupos de interesses são organizados e têm tempo e recursos para agir em defesa de seus próprios interesses (CROLEY, 2008). A teoria processual administrativa da regulação propõe outra análise sedimentada no contexto jurídico, propugnando pela atividade regulatória e apresenta uma característica que a torna única, porque segundo essa teoria o processo administrativo forçosamente faz parte de toda e qualquer teoria regulatória, mas que não compete apenas ao poder Legislativo a efetivação das políticas regulatórias, que se apoiam sobretudo no processo administrativo decisório dos órgãos regulatórios (CROLEY, 2008). Ao se analisar a questão da partilha de responsabilidades entre Estado e sociedade civil, envolvendo parcerias, na prossecução de interesses públicos é inevitável o reconhecimento da atuação das organizações da sociedade civil para a democratização do Estado e da própria sociedade. No entanto, não se ofusca a necessidade de reforma de um sistema de parceria fracassado e que reflete, por conseguinte, na própria concepção de democracia participativa. Insta observar que, as fronteiras entre o que se pode chamar atividade pública e atividade privada, foram se desfazendo, principalmente, porque o conceito de monopólio estatal, perdeu sua natureza quando essa dicotomia liberal entrou em crise, e, portanto, surgiu um novo modelo de relacionamento entre Estado e Sociedade, como bem esclarece GONÇALVES (2005). Nesse diapasão, o autor entende que, a atuação de uma pluralidade de pessoas, para satisfação de suas necessidades comuns, adquire a natureza de tarefas privadas de interesse público, que se contrapõem a tarefas de interesse meramente privado, e expõe que não é o fato de uma atividade ser de caráter privado que não servirá ao interesse público, mesmo porque, são atividades de alta relevância pública, com indiscutíveis notas de publicidade, embora sejam privadas porque pertencem à sociedade. (GONÇALVES, 2005) 362 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. Uma questão se impõe, o que deve prevalecer no sistema, a democracia, nesse contexto, participativa, ou o rigor e a racionalização do ordenamento jurídico? Mas, então, esse antagonismo se justifica pela tensão entre o império e limites da lei e a vontade popular, ou se completam, pela produção enriquecedora de parâmetros que estabeleçam os limites entre esses dois polos? Carvalho Netto (2003, p. 12) coloca de forma muito apropriada que: “No entanto, analisada mais profundamente essa oposição, verifica-se que essa relação não é assim tão simples. Se, por um lado, democracia e constitucionalismo efetivamente se opõem, se esses dois conceitos operam, eles próprios, efetivamente como princípios opostos, como princípios contrários, e há, de fato, uma grande tensão entre eles, por outro lado, é fundamental ter-se em conta que, ainda que contrários, não se contradizem, mas, ao invés, supõem-se mutuamente.” Por fim, a teoria processual administrativa da regulação se desvencilha da base de atividade regulatória do Estado, direcionando aos órgãos que efetivamente executam a atividade de regulação setorial, o papel fundamental de atuação, enaltecendo, assim, o procedimento decisório desses órgãos, na tentativa de fortalecer o interesse público e produzir normas de regulação mais apropriadas ao atendimento do bem comum em detrimento dos interesses privados e específicos de grupos de pressão (CROLEY, 2008). Conclusões Os fundamentos que justificam a utilização do instituto da regularização fundiária encontram-se respaldados no direito à moradia previsto no elenco de direitos sociais, tendo por fundamento principiológico o Princípio da Função Social da propriedade urbana, pública e privada, através do enunciado do art. 182 da Constituição Federal de 1988. Há, indubitavelmente, uma relação umbilical entre o instituto em análise e a questão urbana, e nesse sentido o domínio do espaço urbano recorre a dispositivos infraconstitucionais, considerados marcos normativos voltados à concretização do que se pretende atingir com a regularização fundiária. O ordenamento infraconstitucional respaldado na Carta Magna são a Lei Federal de Parcelamento do Solo, Lei nº 6.766/1979, que oferece possibilidades de instituição de parcelamentos populares ou habitações de interesse social, como também, reconhece instrumentos para loteamentos e desmembramentos, ainda que irregulares; O Estatuto da Cidade – Lei Federal nº 10.257/2001, a medida provisória nº 2.220 de 04 de setembro de 2001, trazendo à baila instrumentos de legalização de aspectos dominiais em concomitância à realização de melhorias urbanísticas; e o Programa Minha Casa Minha Vida, instituído pela Lei Federal nº 11.977/2009, que trata do instituto da A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) 363 MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. regularização fundiária urbana de interesse social, além de oferecer um leque de medidas jurídicas, urbanísticas e ambientais sobre a temática. Apesar das diversas iniciativas que foram tomadas no sentido de estimular a aquisição da casa própria pela população de baixa renda, foi através da formulação de uma nova política urbana que se implementou mecanismos capazes de minimizar os efeitos da urbanização desequilibrada nas cidades e possibilitar a distribuição mais igualitária da propriedade, através do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, que norteou a política urbana nacional, insculpida nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, enumerando os instrumentos jurídicos para consolidar a atuação das municipalidades em relação à expansão das cidades e fomentando a realização de políticas públicas ajustadas à nova modelagem de planejamento urbano. Nesse sentido, é importante esclarecer que a lei federal de Parcelamento do Solo, Lei nº 6.766/1979, representa uma evolução no que diz respeito à concepção de espaço público, pois, embora, tenha sido concebida sem estar atrelada ao princípio da função social da cidade e da propriedade, estabeleceu uma nova concepção para o espaço urbano. Constata-se, assim, que o Estatuto da Cidade ampliou o conceito jurídico do instituto em tela, pois além de abranger ações jurídicas de adequação da ocupação em relação à titulação do domínio, permitiu a flexibilização de elementos urbanísticos, no uso e na ocupação do solo e das edificações, através do estabelecimento de normas diferenciadas, sobretudo em se tratando de projetos que envolvam habitação de interesse social, passando a caracterizar a regularização de interesse social e de interesse especifico. Essa nova roupagem da política urbana foi sedimentada sobretudo através da Lei nº 11.977/2009, que instituiu o Programa Minha Casa Minha Vida que trouxe o respaldo jurídico que faltava para consolidá-la, sobretudo envolvendo a aquisição da casa própria e a regularização de interesse social. Analisando-se a situação de efetividade do instituto da regularização fundiária de interesse social sob a ótica das teorias de regulação, pode-se inferir que a teoria da regulação denominada public choice aporta uma ideia de que a regulação pode ter por escopo a realização e consagração de resultados favoráveis a grupos de interesses econômicos, que contrariam o interesse público, e que impulsionariam a normatização mais ajustada e benéfica àqueles grupos. Entretanto, tal teoria não se coaduna com o implemento levantado pelo instituto da regularização fundiária no ordenamento brasileiro em vista do interesse social, pois a necessidade do processo regulatório, não só foi necessário, como veio superar um inquebrantável sistema pautado na especulação imobiliária e no mercado abusivo de propriedade, transmutando tal realidade em benefício do interesse público e do bem-estar social. 364 A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório... (p. 345-366) MEYLAN, A. Autogoverno, A Regularização Fundiária de Interesse Social e o Processo Regulatório Jurídico- Administrativo para Consolidação do Direito à Moradia. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 2, p. 345-366, outubro 2016. No que tange à supremacia do princípio da função social da cidade e da propriedade, e que, nesse contexto, legitima a valorização da propriedade pelo uso que lhe é atribuído pela legislação, não há dicotomia ou sobrevalorização de aspectos envolvendo interesses, pois o público, por si mesmo, justifica tal princípio. Os argumentos teorizados pela vertente da teoria public choice se justificam ante a realização de um arcabouço jurídico e regulatório para a política pública habitacional, e particularmente, para o instituto da regularização fundiária de interesse social, embora possam justificar determinados desvios regulatórios, não só ocorridos ao longo da experiência política brasileira, mas na atualidade, por meio dos empecilhos encontrados para se efetivar a política urbana plenamente. Destarte, é válido apoiar-se na teoria processual administrativa da regulação que propõe outra análise sedimentada no contexto jurídico, propugnando pela atividade regulatória e que apresenta uma característica que a torna singular, porque segundo essa teoria, o processo administrativo, forçosamente, faz parte de toda e qualquer teoria regulatória, mas que não compete apenas ao Poder Legislativo a efetivação das políticas regulatórias, porque estas se apoiam, sobretudo, no próprio processo administrativo decisório dos órgãos regulatórios. Referências Bibliográficas ARANHA, M. I. Manual de Direito Regulatório: fundamentos de direito regulatório. 3ª ed rev. e ampl. London: Laccademia Publishing, 2015. _____. Intervencionismo social e neoliberalismo, ou liberalismo construtor: a precisão de seus conceitos mediante a análise da gradação do controle estatal e de sua política de prioridades. In: Revista de Informação Legislativa 135(34): 237-251, 1997. BIENENSTEIN, Regina. 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