HCI/MIS Workshop Proceedings Format
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 211
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação
antecipada de Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco
Regulatório
Legal Aspects of Port Leasing Review and Early Extension according to the
New Regulatory Framework
Submetido(submitted): 15/12/2015
Marcus Nylander Souza Oliveira
*
Parecer(revised): 19/01/2016
Aceito(accepted): 13/01/2016
Resumo
Propósito – Este artigo tem por finalidade esclarecer os aspectos e inovações da
nova legislação portuária, fazendo um balanço de fatores que intervêm no
processo de regulação. O objetivo é investigar em que medida as inovações se
adequam à estrutura portuária para um melhor funcionamento dos portos.
Metodologia/abordagem/design – Adotou-se como método de abordagem o
indutivo, apoiado em um conjunto de dados, tentando com isso descobrir e
confirmar a hipótese de regulação aplicada a parâmetros de desempenho,
conforme prescreve o novo marco portuário, analisando também a legislação em
seu contexto moral.
Resultados – A nova Lei dos Portos traz perspectivas de crescimento para
economia, embora seu impacto exato ainda seja incerto, uma vez que aos
entraves para o desenvolvimento, é atribuído, preponderantemente, os altos
custos e a pouca eficiência nas operações.
Implicações práticas – Trata-se de colaboração ao setor portuário, não só pela
visão regulatória como também acadêmica, auxiliando na pesquisa e com
estudos relacionados ao tema.
Originalidade/relevância do texto – Torna-se relevante, metodologicamente,
conceituar os principais termos utilizados na análise do reequilíbrio e na
prorrogação antecipada de contratos portuários, retomando as proposições
normativas do novo marco regulatório portuário, sob enfoque, que leva em
consideração a eficiência alertando, ainda, acerca dos possíveis efeitos
negativos, inclusive quanto à captura do ente regulador.
Palavras-chave: nova Lei de Portos, setor portuário, regulação, desenvolvimento
econômico, prorrogação antecipada.
*
Advogado. Graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário de Patos de
Minas da Universidade Estadual de Minas Gerais. Pós Graduado em Direito Educacional.
Cursou ainda Pós Graduação em Filosofia e Sociologia; e também realizou
Especialização em Direito Público. Procurador Geral do Município de João Pinheiro
(2009/2012). Email: marcus.nylander@hotmail.com.
mailto:marcus.nylander@hotmail.com
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OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Abstract
Purpose – This article aims at clarifying the issues and innovations of the new
port legislation taking into account the factors involved in the regulatory
process. The purpose is to investigate the extent to which innovations fit the port
structure for a better functioning of ports.
Methodology/approach/design – It adopted an inductive method of approach
supported by a set of data in order to try to discover and confirm the hypothesis
of regulation applied to performance parameters, as prescribed in the new port
mark, also considering legislation in its moral context.
Findings – The new Port Law sheds light on prospects of economic growth,
although its exact impact is still uncertain, since the barriers to development are
mainly attributed to the high cost and low efficiency in operations.
Practical implications – It aims at collaborating with the port sector, not only
through a collaborator point of view, but also as an academic view assisted by
studies related to the topic.
Originality/value – Its importance lies, methodologically, on conceptualizing
the key terms used in the equilibrium analysis and on the early extension of port
contracts, emphasizing the normative propositions of the new port regulatory
framework that takes into account efficiency and also the possible negative
effects, including the regulatory capture.
Keywords – New Ports Act, port sector, regulation, economic development,
early extension.
Introdução
Novas diretrizes foram estabelecidas pela Legislação dos Portos: a Lei
Federal nº 12.815/13 regulamentada pelo Decreto nº 8.033/13 e a Resolução
3320 da Antaq definem o novo marco regulatório para os portos brasileiros.
Esse marco é de extrema importância, uma vez que o país é a 7ª economia do
mundo e movimenta 94% do seu comércio exterior através dos portos. Com o
advento destes procedimentos legais, novos investimentos serão aportados nos
portos brasileiros que terão melhor desempenho alavancando a economia
brasileira.
Neste contexto, o presente estudo visa instruir o entendimento de
institutos de direito no setor portuário, com intuito de verificar as competências
regulatórias e extrair informações dos dispositivos legais que regulamentam o
reequilíbrio econômico financeiro dos contratos no setor portuário.
Cabe analisar se os instrumentos são eficazes ou insuficientes para
dinamizar o setor conforme entendimento estabelecido na lei. Oportuno avaliar a
natureza dos procedimentos face ao advento do novo marco regulatório,
observando implicações quanto à realização de novos investimentos nos
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terminais portuários, demonstrando se essa possibilidade se apresenta como
solução para promover o desenvolvimento portuário.
Os reequilíbrios de contratos com pedido de antecipação da prorrogação
abrem caminho para aplicação da teoria econômica da regulação e da teoria da
captura, uma vez que há envolvimento dos arrendatários na renovação dos
contratos, através do instituto da prorrogação antecipada. O envolvimento ocorre
quando estes trazem ao processo o estudo de viabilidade técnica e econômica,
onde se apoiam para discutir as necessidades do porto bem como alavancar o
sistema arrendado. São apresentadas, pelos arrendatários, soluções para o
desenvolvimento e expansão da zona portuária. Cabe registrar que essa
participação no procedimento administrativo é ditado pela legislação.
Ao que tudo indica, desde que os contratos, ainda vigentes, tenham
cláusula expressa de prorrogação, está será realizada caso haja aprovação de
investimentos não previstos no contrato original, uma vez que não pode
prescindir da realização de novos investimentos, além de outros requisitos. Daí,
pergunta-se: os arrendatários, de fato, necessitam antecipar a prorrogação para
que possam apresentar programas de investimentos?
Fato é que para fins de verificação da admissibilidade da prorrogação
antecipada, deve-se considerar apenas futuros efetivos investimentos. E quando
projetamos o tempo no espaço é importante lembrar que alguns dos
arrendatários estão no domínio contratual da área do porto, em alguns casos,
desde meados da década de 90.
O plano de investimentos, proposto pelos arrendatários, firma-se em
obrigações de resultado no contrato a serem fiscalizados posteriormente.
Entrementes, se ainda há longo prazo, anterior ao vencimento do contrato, não
deveria estar movimentando carga igual ou superior ao previsto, com fulcro na
eficácia do negócio? Em alguns casos, a projeção final da prorrogação
aproxima-se do ano 2050 e, nessa esteira não estariam os institutos ora aplicados
sendo instrumentos de captura de negócios?
Vale ainda lembrar que reequilíbrio e prorrogação antecipada são
institutos diferentes e que devem ser analisados individualmente.
Pois bem, retomando a produção textual, temos que ela apresentará
definições conceituais acerca do tema e comentários relacionados ao novo
modelo regulatório no qual a Secretaria de Portos da Presidência da República -
SEP/PR e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ tem se
apoiado.
Das Competências do Novo Marco Regulatório Portuário
A Constituição Federal de 1988 proclama que compete à União explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos
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marítimos, fluviais e lacustres (art. 21 XII, f). E, segundo dispõe a Lei 8.987/95
considera-se poder concedente a pessoa jurídica-política em cuja competência se
encontre o serviço público (art. 1º parágrafo único, I). Assim, in casu, a União é
o poder concedente.
O regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações
portuárias é regido pelas disposições da Lei 12.815 de 05 de junho de 2013,
regulamentada pelo Decreto nº 8.033 de 27 de junho de 2013. O artigo 16, III
da Lei 12.815/13 estabelece que compete ao poder concedente celebrar os
contratos de concessão e arrendamento portuários, devendo a ANTAQ fiscalizá-
los em conformidade com o disposto na Lei 10/233/01. Ao turno que seu
regulamento (Decreto 8.033/13) dispõe que o poder concedente será exercido
por intermédio da Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR.
De efeito, qualquer celebração de novo contrato de arrendamento portuário,
modificação ou aditamento, compete exclusivamente à SEP/PR.
A Concessão de serviços públicos no âmbito da Administração Pública
Federal é regulada pela Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Também, os
contratos administrativos são regidos pela Lei 8.666 de 21 de junho de 1993.
No âmbito da ANTAQ a exploração de áreas e terminais dentro do Porto
Organizado é disciplinada pela Resolução nº 2.240-ANTAQ, de 04 de outubro
de 2011. Já a elaboração de projetos de arrendamentos e recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento de áreas e
instalações portuárias nos portos organizados é tratada pela Resolução nº 3.220-
ANTAQ, de 08 de janeiro de 2014 e a fiscalização da prestação dos serviços
portuários é regulamentada pela Resolução nº 3.274-ANTAQ, de 06 de fevereiro
de 2014.
O Decreto nº 8.033/2013 ainda dispõe que cabe à SEP/PR aprovar a
realização de investimentos não previstos nos contratos de arrendamento, depois
da prévia análise das propostas pela ANTAQ. E a Lei nº 12.815/2013 indica que
a prorrogação antecipada do contrato, atribuída à SEP/PR além de outros
requisitos, não pode prescindir da realização de novos investimentos, conforme
disposto no artigo 57 §1º.
De igual sorte, a decisão acerca da recomposição do equilíbrio do
contrato é da Secretaria de Portos - SEP/PR, embora a instrução processual seja
da ANTAQ (art. 18, parágrafo único, Res 3220-ANTAQ) em consonância com
o que dispõe, mutatis mutandis, a Lei 8987 (final do §4º do art. 9º).
Do quadro normativo vigente, vislumbra-se que compete à União, por
intermédio da SEP/PR, a decisão sobre o reequilíbrio da equação econômica
financeira, a prorrogação antecipada e a autorização para realização de
investimentos não previstos, no que dizem respeito ao contrato de arrendamento.
O que se pode revelar é que as manifestações da ANTAQ no
procedimento são meramente instrutórias (ou opinativas), balizadas estritamente
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por sua expertise técnica, para subsidiar a decisão final a ser tomada,
exclusivamente pela SEP/PR.
Poderíamos colocar em discussão o ambiente regulatório levado a efeito,
neste estudo e o papel da ANTAQ. Entretanto essa não é a empreitada deste
estudo, podendo ser objeto de ensaio crítico a respeito da postura dos órgãos
estruturadores do Estado, aqui citados. Face à lacuna, é importante reiterar
aquelas que são as principais ações regulatórias da ANTAQ, que vão desde a
edição de normas (elaboração e revisão); fiscalização e arbitragem; elaboração
de estudos e planejamento; concessão de outorgas e integração com os diversos
atores do setor aquaviário.
Esse rol acima descrito, quando analisado em função da matéria de
reequilíbrio dos contratos, incita uma dúvida que coloca em cheque o papel
regulador da ANTAQ. Porém, de acordo com os precedentes do novo marco
regulatório, trata-se de peculiaridades de um novo cenário.
Segundo preceitos da teoria da captura, a regulação é uma resposta às
demandas dos grupos de interesse organizados, que atuam para dinamizar
interesses corporativos. O que temos é que, ao longo do tempo, as agências
reguladoras, criadas com propósitos positivos, tenderiam a ser dominadas. Dai a
expressão, capturadas. A atuação ocorre pela ação de grupos de interesses
atuando sobre o processo de elaboração e aplicação das leis. Essa captura pode
ser notada na aplicação dos institutos de recomposição e reequilíbrio econômico
dos contratos portuários. Grande partes dos temas regulados tem como
interessados o grande público, e este não tem as mesmas condições de
organizar-se que a indústria regulada. Os custos para a mobilização de grandes e
díspares setores da população são reconhecidamente elevados. Assim, as
empresas reguladas, dispondo de maiores recursos e maior organização tendem a
capturar a agência reguladora.
O fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre, via de regra,
quando há distorção do interesse público em favor do interesse privado,
motivada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de
grupos de interesses. Esse fenômeno afeta de forma evidente, a imparcialidade
das agências reguladoras. Segundo Justen Filho (2002, p. 369-370), ocorre
quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a
realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a
consecução de interesses privados dos segmentos regulados.
Neste contexto a agência reguladora passar a servir de instrumento para
viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos
regulados.
Em uma análise comparada, o procedimento de prorrogar
antecipadamente o contrato, pode não ser tão republicano, em que pese os
fundamentos legais da legislação, vigente no novo marco regulatório,
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ampararem todo sistema de prorrogação, inclusive com participação dos
arrendatários. Em tese pode existir interpretação do art. 57 da Lei 12.815/2013
que torna o contrato capiturável. Contudo podemos aguçar pensamentos do
ponto de vista da moralidade, uma vez que a participação dos arrendatários é
vizinha ao processo administrativo, durante todo seu labor. Dessa forma, até que
ponto prevalece a imparcialidade no procedimento de prorrogação? Ela opera
tão somente de forma técnica?
De acordo com CARVALHO (2004, p. 384) a pretensa neutralidade das
agências é um ponto que, nas últimas décadas, tem sido muito questionada, pois,
muitas vezes, a realidade indica que existe a possibilidade de captura das
agências por parte dos atores econômicos objetivando a satisfação de seus
interesses de forma institucionalizada. Estas três características se encontram
intimamente ligadas, podendo-se afirmar, por exemplo, que a discricionariedade
técnica decorre da especificidade que caracteriza as agências.
No Brasil esses órgãos reguladores foram instituídos por lei, com
natureza jurídica de autarquias de regime especial, vinculadas ao Ministério
competente para tratar da respectiva atividade. A expressão regime especial, por
determinação legal, compreende a perspectiva de atribuir a esses órgãos maior
autonomia no exercício de suas competências normativa (quase legislativa) e
decisória (quase judicial), bem como garantir a estabilidade de seus quadros em
virtude dos mandatos fixos estabelecidos para seus diretores (DI PIETRO, 2005.
p. 9).
Fato é que as questões relativas à regulação dos serviços públicos são
particularmente conflituosas. Investidores e concessionários, consumidores de
baixa renda e consumidores como um todo, grupos de consumidores e grupos de
defesa do meio ambiente, consumidores industriais e consumidores domésticos,
são alguns exemplos de interesses conflitantes em matéria de serviços públicos,
que tendem a constituir as bases de um jogo de soma zero. (AGUILLAR, 1999.
p.220)
A prestação de serviços de infraestrutura nas sociedades de massas
implica a realização de investimentos grandiosos e envolvem a consideração de
inúmeras questões de ordem técnica, seja na estratégia de implementação desses
serviços, seja na escolha da forma da infraestrutura destinada a sustentar sua
continuidade. Cada uma das decisões técnicas relativas aos serviços públicos
tem componentes políticos aos quais a sociedade civil, via de regra, somente tem
acesso a posteriori, ou seja, quando sofre as consequências dessas decisões e
nada mais possível fazer para retificá-las. (AGUILLAR, 1999. p. 221)
Na suposição de que o agente regulador é um defensor incondicional do
interesse público, a relação regulador-concessionário é suficiente para o sucesso.
Se os interesses da agência no coincidem com os interesses públicos, o trinômio
governo-regulador-concessionário deve ser encarado como uma forma
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alternativa de contornar o problema. E, finalmente, não sendo o governo eficaz
defensor do interesse público, deve-se considerar a importância do polinômio
eleitor-governo-regulador-concessionário. Problemas relativos ao processo
regulatório, como a captura do regulador pelos agentes regulados, a dificuldade
de se demonstrar a relação entre custos e benefícios da regulação, a existência de
um déficit de legitimidade do regulador perante a sociedade e a
imprevisibilidade dos efeitos da regulação foram observados ao longo dos anos
e consubstanciaram diversas críticas ao modelo das agências reguladoras.
(BENJÓ, 1999. p.109/110)
Dada a relevância da prestação dos serviços de infraestrutura, as
imperfeições porventura existentes no mercado concorrencial podem levar a
resultados e desequilíbrios indesejáveis, de sorte que a regulação se faz
necessária para tentar corrigir essas distorções e proteger os usuários dos
serviços de eventuais abusos de poder econômico por parte dos agentes privados
prestadores dos serviços. A atividade regulatória também se mostra relevante
como indutora da universalização dos serviços de infraestrutura. (Acórdão nº
2261/2011 – TCU – Plenário).
Teoricamente, a Agência Reguladora figura como um terceiro ente
imparcial, que regula a relação de consumo, com o objetivo de equilibrar
interesses muitas vezes opostos, consoante o interesse público.
O artigo 57, da Lei nº 12.815/13, trata da possibilidade de renovação
antecipada de Contratos de Arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº
8.630/93, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada,
dependendo da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos,
segundo plano elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente.
Eis o ponto central da questão.
Causa estranheza a alegação de que os interessados pugnam pela
renovação antecipada, informando projeção de valores investidos, sob
justificativa de viabilizar o programa de investimentos necessários para a
continuidade de expansão e modernização das atividades nos portos. A efeito, a
legislação anterior não levava em consideração parâmetros de desempenho, que
tem sido uma nova ótica de fiscalização por porte do Tribunal de Contas da
União.
Segundo consta dos instrumentos, é noticiada a demanda por novos
investimentos para o aumento da capacidade de movimentação e modernização
das operações, em consonância com seu direito/dever de modernizar, aparelhar e
ampliar as instalações portuárias, mediante execução de novas obras e a
realização de operações portuárias de acordo com as normas legais,
regulamentares, e ambiental aplicáveis.Dessa forma o passivo já implantado
dentro do período contratado não pode servir à estes estudos, senão para fins, tão
somente de reequilíbrio.
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Os empreendimentos apresentam EVTEA, o qual, normalmente após
aprovado, reconhece a compatibilidade da solução apresentada declarando estar
esta consubstanciada no interesse público.
A Metodologia de Recomposição aplicada nos Casos de Reequilíbrio
A metodologia para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de arrendamento observa o disposto na Nota-Técnica
07/2014/GRP/SPO/ANTAQ/SEP de 09 de abril de 2014 em consonância com a
Resolução ANTAQ nº 3.220 de 8 de janeiro de 2014, que estabelece
procedimentos para a elaboração de projetos de arrendamentos e define a
metodologia de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de arrendamento de áreas e instalações portuárias.
A referida resolução deriva de uma proposta de norma (Resolução nº
3.093-ANTAQ, de 8 de outubro de 2013) que foi submetida à Audiência Pública
entre outubro e novembro de 2013, tendo recebido mais de 400 contribuições do
setor. A Audiência Pública Presencial ocorreu no dia 30 de outubro de 2013, das
15 às 18h, nas dependências da ANTAQ em Brasília/DF. A finalidade da
Audiência Pública é promover consulta aos usuários de forma a exercer uma
gestão pública mais transparente e participativa.
A ANTAQ já vem discutindo o tema da recomposição do equilíbrio
econômico financeiro dos contratos de arrendamento desde o início de 2012,
quando foi publicada a Resolução ANTAQ nº 2.367 de janeiro 2012. A referida
resolução, na época, também aprovou proposta de norma sobre projetos de
arrendamentos e procedimento para revisão do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de arrendamentos. Da mesma, também derivou procedimento de
Audiência Pública, inclusive presencialmente. Contudo, a mencionada proposta
de norma foi anulada em função de notícias de mudança no marco regulatório do
setor portuário, o que efetivamente só ocorreu em dezembro de 2012, com a
edição da MP 595, posteriormente convertida na Lei nº 12.815/2013.
Como se pode constatar, a edição da MP nº 595/12, e sua posterior
conversão na Lei nº 12.815/13, alteraram significativamente a modelagem das
concessões e arrendamentos nos portos organizados brasileiros. Dentre as
alterações, destacam-se a caracterização jurídica dos arrendamentos como
concessão de uso de bem público (conforme Exposição de Motivos da MP nº
595/12) e a sua aproximação com o instituto da concessão de serviço público.
Não só haverá a cobrança de parâmetros de desempenho como também foram
estabelecidos metas e prazos para o alcance de níveis de serviço. Além disso, o
novo modelo estabelece: regulação da tarifa cobrada; alterações de competências
do Poder Concedente e demais entes envolvidos; mudança no critério de
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julgamento das licitações; e, ainda, modificações na caracterização de terminais
de uso privativo.
Breve Leitura Comentada da Resolução nº 3.220/14, da ANTAQ
Analisando-se a redação final da Resolução nº 3.220/14, que contém a
norma definitiva, observamos alguns pontos importantes, que merecem ser
discutidos. A Agência Porto Consultoria chegou emitir boletim informativo
acerca das modificações. Passemos ao comentário de alguns itens:
O Art. 2º da Resolução, que contém definições, observamos que o
conceito de “Fluxo de Caixa Marginal” foi alterado em relação à proposta de
norma que foi submetida à Audiência Pública. O conceito final estabelece o
seguinte:
III - Fluxo de Caixa Marginal: fluxo de caixa projetado em razão do
evento que ensejou a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato do arrendamento, considerando os fluxos dos
dispêndios e receitas marginais;
A redação original não continha a expressão “evento”, mas sim
“investimentos ou custos”, e a expressão depois da vírgula (“considerando os
fluxos dos dispêndios e receitas marginais”) foi acrescentada. Podemos crer que
houve uma melhoria na redação, esclarecendo que o Fluxo de Caixa Marginal
conterá, apenas, os dispêndios e receitas marginais. Prosseguindo ainda no Art.
2º, temos o inciso IV que refere-se ao conceito de “Revisões Contratuais”, que
veio substituir as definições “Revisões Extraordinárias” e “Revisões
Extraordinárias”. O conceito final estabelece o seguinte:
IV - Revisões Contratuais: aquelas realizadas mediante a
materialização de quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo
poder concedente em contrato, ou na hipótese de investimentos ou
serviços de interesse público, aumento ou redução da área,
determinados pelo poder concedente, que venham a afetar de forma
continuada o empreendimento arrendado, com vistas a manter o seu
equilíbrio econômico-financeiro;
A redação original continha o texto acima na definição Revisões
Extraordinárias, porém continha uma definição a mais para as “Revisões
Ordinárias”. Achamos pertinente a aglutinação, uma vez que a diferença entre
ambas era apenas a periodicidade, sendo que ambas visavam recompor o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O Art. 3º estabelece que todo arrendamento será sempre precedido de
Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA, que servirá
de base para a licitação. Detalha, ainda, os itens que tal estudo deve conter.
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Neste detalhamento, a redação final foi alterada em relação à da proposta de
norma, esclarecendo alguns pontos duvidosos e incluindo outros.
Nesse ponto, destacamos a exclusão do antigo inciso II (exame da
rentabilidade do empreendimento) que, convenhamos, estava já contemplada na
análise econômico financeira do empreendimento, bem como o novo texto do
inciso IV que, esclarece o que de fato querem da parte ambiental do estudo. A
nova redação prevê o seguinte:
IV – análise preliminar da viabilidade ambiental, que deverá
considerar o resultado dos estudos de engenharia, eventuais análises
já procedidas por órgão ambiental competente e a licença de
operação do porto, quando couber;
A redação original previa a exigência de o EVTEA conter o Termo de
Referência, documento emitido pelo órgão ambiental. A nova redação retira esta
obrigatoriedade do EVTEA, sendo que o Termo só será exigido previamente à
celebração do contrato de arrendamento, nos termos do artigo art. 14 da nova
Lei dos Portos.
Entretanto, segundo a nova Resolução, o EVTEA deverá conter apenas
uma análise preliminar da viabilidade ambiental que, nada mais é do que o
escopo contido na Portaria SEP nº 38 de 2013
Relativamente aos estudos ambientais preliminares, apesar do EVTEA
ser apresentado à ANTAQ, a autorização para a elaboração de EVTEA de
arrendamento portuário deverá ser solicitada à SEP. Contudo, a redação poderia
ser melhor esclarecida, pois ainda resta dúvida quanto à necessidade de solicitar
autorização da SEP para a elaboração de EVTEA, por interessados, nos casos de
prorrogação e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
arrendamento.
O Art. 3º, § 4º é um dispositivo muito interessante, pois atesta o retorno
do Sistema EVTEA, da ANTAQ, para o envio dos estudos. O dispositivo dispõe
o seguinte:
§ 4º O EVTEA elaborado pelos interessados, nos termos do
parágrafo anterior deste artigo, deverá ser apresentado na forma
definida pela ANTAQ, por meio de sistema informatizado, bem
como deverá conter o nome do responsável técnico, sua assinatura,
que poderá ser feita com a utilização de certificados digitais, e
número de registro no órgão de classe.
Pois bem, o retorno do sistema EVTEA e a assinatura do responsável
técnico poder ser com a utilização de certificados digitais são questões positivas,
pois agilizam o envio e a tramitação do EVTEA.
O Art. 4º apresenta uma novidade da Resolução nº 3.220 que prevê a
possibilidade de elaboração de EVTEAs simplificados nos casos em que seja
mantido o perfil das cargas a serem movimentadas ou quando o objeto e as
condições do arrendamento assim o permitam, conforme estabelecido pela SEP.
O dispositivo dispõe o seguinte:
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 221
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Art. 4º O EVTEA de que trata o artigo 3º desta Norma poderá ser
realizado em versão simplificada, desde que:
I - não haja alteração substancial da destinação da área objeto do
arrendamento;
II - não haja alteração substancial das atividades desempenhadas pela
arrendatária; e
III - o objeto e as condições do arrendamento assim o permitam,
conforme estabelecido pelo poder concedente.
§ 1º Não haverá alteração substancial da destinação da área objeto do
arrendamento, bem como das atividades desempenhadas pela
arrendatária, para os casos em que seja mantido o perfil das cargas a
serem movimentadas, conforme as seguintes modalidades:
I - granel sólido de origem mineral;
II - granel sólido de origem vegetal;
III - granel líquido e gasoso;
IV - carga geral; e
V - carga conteinerizada.
§ 2º Poderão ser dispensadas, nos casos enquadrados no § 1º deste
artigo, as informações, no todo ou em parte, referentes aos incisos V
e VI, do artigo 3º desta Norma.
§ 3º A dispensa de que trata o parágrafo anterior ficará a critério da
ANTAQ e será comunicada ao interessado no caso em que este esteja
autorizado a elaborar o EVTEA.
§ 4º Diretriz a ser estabelecida pelo poder concedente balizará a
simplificação de que trata o inciso III do caput.
A leitura que se faz do tema é que para EVTEAs de áreas já operacionais,
nos casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas, tais
EVTEAs poderão, a critério da ANTAQ, ser simplificados, ou seja, serão
dispensados das seguintes informações: descrição da estrutura operacional
proposta para o projeto, contendo as modalidades de transporte envolvidas, a
infraestrutura para a transferência da carga desses modais para o porto ou vice-e-
versa, e os sistemas para carregamento e descarregamento das embarcações,
incluindo as condições de armazenagem da carga e/ou movimentação de
passageiros; e ainda de desenhos esquemáticos representando a estrutura
operacional e memorial descritivo das áreas e instalações a serem arrendadas,
acompanhados das respectivas representações em planta de localização e de
situação, incluindo as benfeitorias e equipamentos.
O artigo 6º estabelece, por escrito, orientação da ANTAQ de que o
EVTEA deve considerar como prazo de amortização o período inicial do
arrendamento, observado o limite de 25 anos, excluída a prorrogação.
222 Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232)
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Além disso, em seu parágrafo 2º, o dispositivo deixa claro que EVTEAs
relativos à prorrogação do prazo de arrendamento, ou seja, que embasem pedido
de renovação do contrato em sua segunda “pernada”, também deverão observar
os requisitos previstos no art. 3º e seguintes da Resolução 3.220/2014.
O Art. 7º é na verdade um dos artigos mais importantes da Resolução,
pois trata de tema que ainda precisa ser plenamente discutido com a SEP e a
ANTAQ: a alocação de riscos nos contratos de arrendamento.
O dispositivo diz que considera-se mantido o equilíbrio econômico-
financeiro sempre que for comprovado o atendimento às condições estabelecidas
no contrato e mantida a alocação de riscos nele estabelecida.
Assim, sempre que ficar comprovado que não foram respeitadas as
condições do contrato ou que a alocação de riscos deste último não foi mantida,
caberá pedido de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro. Até aí, tudo
bem, o artigo está bem escrito. Contudo, por trás do referido artigo está um
tema que precisa ser definido e que vem causando perplexidade: Quais são as
regras de alocação de riscos? Se as minutas divulgadas pela ANTAQ se
converterem em definitivas, a previsão é de que a arrendatária será, integral e
exclusivamente, responsável por todos os riscos relacionados ao contrato de
arrendamento, inclusive no que tange às modificações tributárias, aos eventos
decorrentes de casos fortuito e de força maior, às variações de taxas de câmbio e
de juros. Ou seja, significa dizer que ao arrendatário foram alocados todos os
riscos relacionados à Teoria da Imprevisão.
Esta excessiva oneração do arrendatário viola a Teoria Econômica da
alocação de riscos contratuais, segundo a qual os riscos devem ser alocados à
parte contratual que tenha as melhores condições suportá-lo. Trata-se de lógica
que se apresenta, ainda mais acentuada, em contratos de arrendamento portuário,
que se caracterizam pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o
arrendatário necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal
ajuste sujeito à incidência dos mais variados riscos.
Se nenhum risco é assumido pelo Poder Concedente, quando o
arrendatário poderá requerer a recomposição?
O Art. 8º, § 1º representa, segundo o empresariado, o dispositivo mais
polêmico da Resolução, pois fixa prazo de 2 anos para que a arrendatária solicite
revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sob
pena de preclusão do direito à recomposição. Este prazo será contado da
ocorrência do fato caracterizador da materialização do risco ou do início da sua
ocorrência, no caso de evento contínuo no tempo.
Há índicios que este dispositivo infringe o direito ao equilíbrio
econômico financeiro dos contratos, previsto no artigo 37, XXI, in fine, da
Constituição Federal e 9° da Lei n° 8.987/1995.
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 223
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
O Texto Constitucional, ao estabelecer a obrigatoriedade de cláusulas que
disponham sobre as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, prescreve norma cogente que impõe o equilíbrio entre o encargo do
particular e a contraprestação da Administração Pública.
Ressalte-se que o Texto da Constituição e nem o do próprio art. 65 da Lei
nº. 8.666/93, não mencionam nenhum prazo, o que nos leva ao entendimento de
que em qualquer momento pode ser restabelecido pelas partes o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, desde que o caso se enquadre nos
dispositivos legais.
Entendemos que, ainda que a previsão contratual ou editalícia seja
contrária ou limitadora do direito previsto na Constituição, estas não teriam o
condão de prejudicar a aplicação do restabelecimento do equilíbrio, pois sua
origem não é contratual, e sim constitucional.
Além disso, na prática, esta limitação de prazo não se mostra adequada,
pois é perfeitamente cabível que o fato ensejador do desequilíbrio ocorra por
exemplo, hoje, e os seus efeitos só serem percebidos anos mais tarde. Por estes
motivos, não entendemos correta tal limitação ao arrendatário. Este tema, repita-
se, está sendo muito questionado por inúmeros empresários do setor.
O Art. 9º estabelece que a recomposição considerará os dispêndios e
receitas marginais e a Taxa de Desconto definida pela ANTAQ, se outra não
houver sido definida no contrato de arrendamento.
Primeiramente, vemos uma tremenda dificuldade para as empresas de
engenharia elaborarem CAPEX e OPEX marginais, (que trata-se do capital, bem
como das despesas de capital). Entendemos que, no caso de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, o Fluxo da Caixa será o de um EVTEA
normal, porém, sua alimentação será bastante complexa.
Em segundo lugar, não há como deixar de mencionar, pelo menos em
relação aos contratos já existentes, o fato de que a maioria deles não possui Taxa
de Desconto definida. Portanto, caberá à ANTAQ arbitrar a referida Taxa, que
será aquela vigente à época que ocorreu o evento que ensejou a recomposição
(vide art. 19, § 3º da Resolução), a menos que o contrato tenha estabelecido
outra.
No Art. 10 o poder concedente poderá, de forma exclusiva, promover a
revisão contratual para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, caso determine ou autorize previamente investimentos e serviços de
interesse público ou expansão ou redução da área arrendada.
Além das hipóteses em que a alocação de risco original não for mantida,
que poderá ser alegada tanto pelo arrendatário como pela SEP, em caso de novos
investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente autorizados pelo poder
concedente), expansão ou redução da área do arrendamento, será unicamente a
SEP a promover a revisão contratual. Já o Art. 10, § 4º condiciona que, para a
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OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
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recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento,
nas hipóteses de novos investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente
autorizados pelo poder concedente), expansão ou redução da área do
arrendamento, a elaboração do respectivo EVTEA, conforme definido na
Resolução.
Apesar de não estar expresso, uma análise conjunta do art. 10, § 4º com
os artigos 8º, § 2º, e 19 da Resolução 3.220 permite-nos inferir que o EVTEA
também será exigido nos casos em que o arrendatário solicitar a revisão.
O art. 12 estabelece o seguinte:
Art. 12 Em qualquer hipótese, o procedimento de revisão contratual
para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser
concluído no prazo máximo de 180 dias, a partir da data de protocolo
do processo na ANTAQ.
§ 1º O prazo contido no caput poderá ser prorrogado, uma única vez
e por igual período, a pedido de qualquer parte interessada no
procedimento, desde que devidamente justificado.
§ 2º Na extrapolação do prazo previsto no caput, o poder concedente
deverá se manifestar quanto à continuidade do procedimento e
justificar caso o pedido seja negado.
O setor enxerga com grande satisfação a previsão de um prazo para o
término do processo de recomposição. Como previram prazo para o arrendatário
solicitar a recomposição, nada mais justo que o poder concedente tenha prazo
para analisar o pleito.
O Art. 13 é um artigo muito importante, pois trata da revisão prevista no
contrato. O dispositivo prevê que:
Art. 13 A revisão contratual do contrato de arrendamento, quando
prevista contratualmente, deverá observar os seguintes
procedimentos:
I - a ANTAQ se reunirá com o arrendatário, em até 120 (cento e
vinte) dias antes da data prevista para a revisão contratual, e realizará
verificação do cumprimento das condições avençadas no contrato; e
II - a ANTAQ deverá elaborar relatório técnico de acompanhamento
do contrato e parecer jurídico sobre a sua execução, que abordará:
a) a ocorrência, ou não, de fatores que tenham impactado a execução
do contrato de arrendamento, considerada a alocação de riscos nele
prevista, se for o caso;
b) a sua adequação aos parâmetros de qualidade e obrigações
contratuais; e
c) a atualidade das condições de prestação de serviços.
Parágrafo Único. Quando não houver disposição contratual
específica acerca da periodicidade, a revisão contratual será realizada
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 225
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
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a cada 5 (cinco) anos, contados a partir da assinatura do contrato de
arrendamento.
Prosseguindo neste detalhamento, temos o Art. 14 como um dos
dispositivos mais importantes, pois trata dos mecanismos que o poder
concedente adotará para recompor o equilíbrio econômico-financeiro, ou seja,
preferencialmente, a SEP aumentará ou reduzirá os valores previstos no contrato
de arrendamento. Além desse instrumento preferencial, o poder concedente pode
valer-se da modificação das obrigações contratuais do arrendatário previstas no
próprio fluxo de caixa marginal; na extensão ou redução do prazo de vigência
do contrato de arrendamento; e ainda no pagamento de indenização.
Frisa-se que todos estes meios poderão ser utilizados de forma isolada ou
combinada, sendo que a SEP não poderá se valer de meio de recomposição que
prejudique a forma de financiamento do projeto por parte da arrendatária.
No caso de ser escolhida o meio de pagamento de indenização, esta
poderá, ao final do contrato, ser convertida em extensão do prazo de vigência do
contrato de arrendamento, desde que requerido pela arrendatária ao poder
concedente em até 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, 4 anos, antes da data do
término do prazo do arrendamento, observado os limites de vigência previstos
em lei. Caso a decisão sobre a conversão da indenização em prazo não ocorra
em até 24 (vinte e quatro) meses antes da data do término do prazo do
arrendamento, o pedido será considerado negado.
Em qualquer caso, a prorrogação do prazo de contrato deverá estar
fundamentada na apresentação de estudo detalhando o fluxo de caixa associado
à alteração do prazo e ser acompanhada de justificativa da compatibilidade da
solução com o interesse público, inclusive considerando seus efeitos nas demais
áreas do Porto Organizado.
Além disso, sempre que o procedimento de reequilíbrio afetar a
capacidade ou produtividade das instalações portuárias do arrendamento,
inclusive em razão da incorporação de área, os parâmetros do arrendamento, a
movimentação mínima garantida ou fixada, o valor máximo da Tarifa de
Serviço, os critérios de mensuração do desempenho e o valor do arrendamento,
conforme o caso, deverão ser ajustados de forma a:
I - incorporar os ganhos de eficiência; e
II - manter a correlação entre direitos e obrigações assumidos pela
arrendatária nos termos do contrato de arrendamento.
O Art. 15 trata do processo de recomposição que não poderá alterar a
alocação dos riscos originalmente previstos no contrato de arrendamento. Este
artigo serve para deixar claro que os meios para recompor o equilíbrio não
poderão atingir a matriz de riscos pactuada ao início do arrendamento.
Por fim, o Art. 18 indica que procedimentalmente, a solicitação de
recomposição deverá ser remetida à SEP que, considerando procedente a
226 Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232)
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
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solicitação, encaminhará os estudos para análise e manifestação da ANTAQ,
com vistas a subsidiar sua decisão final.
Da Natureza da Prorrogação Antecipada e das Alterações Contratuais
Os contratos a serem analisados pela ANTAQ são originários de
Concorrências Públicas. O objeto é o arrendamento de áreas que recebem a
denominação de Terminal, na modalidade de uso público, para movimentação
de cargas, normalmente pelo prazo de 20 ou 25 anos, sendo que alguns possuem
previsão de prorrogação por igual período.
Induvidoso que os contratos de arrendamento, em consequência do
prevalente regime jurídico de direito público ostentam a qualidade de contratos
administrativos, sujeitos que estão às alterações unilaterais que visam garantir o
poder concedente da potência de adequar o instrumento ao interesse coletivo,
que predomina sobre o interesse do particular na espécie. Ou seja, sempre será
garantido ao poder público promover as alterações contratuais desde que
fundado no interesse público objetivamente demonstrado (motivação explicita).
Por sua vez, considerando o longo prazo de execução dos contratos de
concessão e de arrendamento – necessário para a recuperação dos investimentos,
de observar que o ritmo da mutabilidade tecnológica e o necessário
aperfeiçoamento do mercado e dos serviços determinam a necessidade de
alterações, sem que o correr-se-ia o risco de descompasso entre a utilidade
fornecida e a necessidade do usuário. A dizer, no decorrer da execução desses
contratos, não raras vezes, surgem elementos novos que podem subverter as
projeções originais.
Podemos elencar alguns elementos que são riscos do poder concedente,
que contemplam os fatores que levam a ocorrência de reequilíbrio, podemos
citar:
• Descumprimento de obrigações contratuais atribuídas ao Poder
Concedente;
• Custos diretos e indiretos decorrentes da recuperação, remediação,
monitoramento e gerenciamento do Passivo Ambiental existente
dentro da área do Arrendamento; e,
• Atraso na disponibilização da área do arrendamento.
Com base na matriz de risco dos arrendatários, temos que há ainda outros
fatores que ensejam analise de reequilíbrio, assim como novos investimentos
como demanda, custos e despesas, tecnologia empregada, riscos de projeto,
engenharia e construção e mudanças no custo de capital. Na prática, podemos
observar alguns estudos, citados aqui genericamente, que levaram em
consideração:
Movimentação de outras cargas, além daquelas previstas no contrato,
bem como carga de terceiro;
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 227
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Obras para adequação do Terminal, tais como a dragagem de
aprofundamento e de manutenção dos berços, linha de transportadores,
construção de extensões necessárias nas pontes ferroviárias,
interligação das linhas internas;
Realização de investimentos requeridos para adequação das instalações
portuárias em equipamentos necessários ao embarque de cargas; e,
Correção da área arrendada que via de regra servem para incorporar
área ao contrato, cujo arrendamento passa a totalizar área maior.
Calha à fiveleta a doutrina de Marçal Justen Filho (2003), ora declinada:
“respaldada a concepção de que a mutabilidade da concessão não pode ser
enfrentada com os mesmos critérios atinentes àquela consagrada a propósito
dos demais contratos administrativos. As condições de desempenho da
atividade objeto da concessão são essencialmente mutáveis, tal como se passa
com o serviço público prestado diretamente pelo próprio Estado.”
E mais, que há interesse mútuo (Estado e particular) na adequação da
prestação do serviço. E, para tanto, há a necessidade de ajustes no curso da
concessão.
Dado esse caráter dinâmico, é sempre possível a alteração do contrato,
desde que haja uma relação de causa e efeito, e que esteja embasada na
necessidade de manter-se atual o serviço. Dentro desse cenário, a única cláusula
contida nos instrumentos jurídicos que não pode ser alterada pelo poder público,
sem a necessária aquiescência do particular por ser essencialmente contratual,
diz respeito à equação econômica financeira em que se funda a relação jurídica
originária.
Na hipótese de rompimento da equação, quer por fatos imputados ao
poder púbico, quer por fatos de força maior ou caso fortuito, haverá necessidade
de recomposição da equação, com matriz no inciso XXI do art 37, da CF/88,
com vistas ao restabelecimento do equilíbrio da equação econômica financeira
inicial da avença.
Justificativa para Imediata Prorrogação do Contrato
Ao apresentar o estudo, os arrendatários de baseiam no EVTEA deixando
claro que projeto encaminhado é indispensável no âmbito do interesse público
na medida em que prepara os Terminais e os Portos para receber navios de
grande porte em atracações simultâneas, operando, em maior escala. Alegam
ainda que caso os projetos não se viabilizem em tempo e forma, os principais
serviços até então oferecidos à cadeia produtiva envolvida deverão migrar para
Portos e Terminais que venham a oferecer esses serviços, ou seja, percam
função e importância no comércio internacional.
228 Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232)
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
Assim, o principal objetivo dos projetos propostos é garantir a adequação
e modernização dos Terminais Portuários, o que provocará, como decorrência,
ganhos no uso otimizado da infraestrutura e dos equipamentos além do aumento
da produtividade, com consequente transferência de ganhos de competitividade
para todas as cadeias produtivas envolvidas.
Além da incapacidade de atender a demanda crescente, na hipótese de
congelamento das estruturas físicas portuárias, alegam que deve-se esperar forte
diminuição na movimentação anual de contêineres ao longo do tempo. Isto
porque a demora em modernizar os Terminais fará com que as linhas de
transporte operando novos navios, de maior capacidade, sequer considerem a
alternativa de atracar em determinados portos e as operações tenderiam a
diminuir na mesma proporção em que diminuiria a utilização de navios antigos
no fluxo de contêineres no mundo. Nesse cenário, o mais provável é que outros
portos capturem parte do tráfego, mas também é possível que algum tráfego seja
simplesmente perdido (com danos diretos a algumas cadeias produtivas). Além
disso, os projetos, segundo alegam, estão de acordo com as Diretrizes da
ANTAQ e com o Programa Nacional de Arrendamento de Áreas e Instalações
Portuárias.
Conclusão
A expressão do segmento portuário é de fácil percepção quando
verificado os volumes movimentados pelo modal marítimo que passam pelos
portos brasileiros. As dimensões de investimentos demandados, para expansão
dos portos, revelam a amplitude do desafio.
O novo marco regulatório portuário, estabelecido pela Lei nº 12.815/13
está a encorajar empresários e lideranças do setor. Com a promulgação do
Decreto nº 8.033/13, que, entre outras disposições, revogou expressamente o
Decreto nº 6.620/2008, deu-se um grande passo no sentido de reformular o
quadro legal portuário.
A nova legislação, em termos de regulação, permite movimentação de
maior número de cargas, indiferente a periodicidade. Permitirá também que
arrendatários possuam prorrogação de contratos portuários desde que realizem
investimentos, que serão objetos de fiscalização por parte da Antaq. Contudo
isso não é garantia de eficiência.
O presente artigo teceu comentários acerca da Resolução 3220 da Antaq
e explorou os temas competências, recomposição e reequilíbrio dos contratos
portuários. Esta contextualização apresenta o rito de prorrogação. O objetivo do
detalhamento é apresentar o formato de negociação no qual permite-se que seja
construído um produto capturavel.
Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232) 229
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
A participação da Secretaria de Portos da Presidência da República -
SEP/PR como poder concedente, permitirá a ANTAQ promover uma melhor
regulação no setor, visto que o exercício de diversas funções, centralizadas na
Agência, apenas burocratiza o sistema. Entretanto, a independência frente ao
mercado regulado e aos políticos é a receita para funcionamento eficiente da
agência.
As substanciais alterações, enquanto marco regulatório, necessitarão de
distância temporal, a qual permitirá avaliar se as demandas do mercado foram
devidamente observadas e os objetivos, atendidos de forma satisfatória.
Cabe registrar que passados dois anos da ruptura com o sistema portuário
anterior, ainda não há dados oficiais e informações que apresentem balanço
positivo, gerado pela Lei. Segundo dados estatísticos da Antaq e SEP/PR
estima-se um crescimento de 150% na movimentação de cargas até o ano de
2030.
Por outro lado, entende-se que, na atual conjuntura jurídica, não é
possível conceber o novo marco portuário sem desconsiderar como o
comprometimento do interesse público está em detrimento do interesse privado.
A partir da análise dos procedimentos apontados pela Lei nº 12.815/2013 bem
como da Resolução ANTAQ nº 3220 é facilmente identificável a ocorrência do
processo de captura, sendo ainda possível diferir, com alguma precisão,
interesse público e o interesse privado. Extrai-se que da concepção impressa do
artigo 57 da Lei 12.815/13 que os procedimentos de prorrogação antecipada dos
contratos de arrendamento, nos quais há participação dos arrendatários, infere-se
que a negociação para prorrogação, ainda que legal, definida
infraconstitucionalmente pelo novo marco portuário, permite que o contrato
torne-se um objeto capturável.
A ideia de interesse público, via de regra, é construída de forma
excessivamente minuciosa pela Administração Pública ou pelos servidores
responsáveis pela tarefa de regulação, o que impede a sua nomeação ex ante. Por
isso, entende-se preciso, que a questão da captura seja percebido do ponto de
vista do comprometimento da imparcialidade da autoridade regulatória.
Atualmente essa distinção é intricada de ser levado a efeito.
Ainda que os procedimentos de participação do interessado no processo,
junto à ANTAQ sejam legítimos, previstos, inclusive na Resolução ANTAQ nº
3220, podemos definir como falha da regulação a fase de geração das decisões
políticas e administrativas, às quais são trabalhadas para corresponder interesses
particulares de quem as decidem (dos agentes políticos e administrativos) e não
a realização do bem comum. Esta situação cria uma grave ineficiência
econômica.
Outra questão abordada é o perigo da captura do regulador. A finalidade
do Estado pode ser redirecionada e as decisões apuradas podem não operar de
230 Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação... (p. 211-232)
OLIVEIRA, M. N. S. Aspectos Jurídicos do Fenômeno do Reequilíbrio e da Prorrogação antecipada de
Contratos de Arrendamento Portuário face ao Novo Marco Regulatório. Revista de Direito Setorial e
Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 211-232, maio 2016.
forma eficiente, uma vez que trabalhadas de forma a favorecer os interesses
dominantes dos grupos mais influentes no processo de decisão. De modo
confidencial, os setores portuários envolvidos, podem exercer influência sobre
as ações regulatórias de maneira que seus interesses íntimos tenham preferência
aos objetivos de eficiência e equidade, objetivos estes que devem ser
perseguidos pela regulação. A atuação baseada em decisões direcionadas e
favoráveis aos interessados próprios, é superlativamente grave quando
comparadas às medidas desfavoráveis que geralmente são tomadas no âmbito da
Administração Pública, até porque não são medidas que trabalham para a
coletividade.
Em decorrência disso, esses ruídos da regulação podem conduzir a
situações que, ainda que existam falhas de mercado, a atuação do Estado vem a
introduzir mais custos sociais dos que os gerados pelas próprias deficiências do
mercado. O certo é que, em matéria de regulação, a acomodação é progressiva e
há muito que se fazer.
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http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaq-sobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrio-economico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/
http://agenciaporto.com/boletim-no-42014-a-nova-resolucao-da-antaq-sobre-projetos-de-arrendamentos-e-recomposicao-do-equilibrio-economico-financeiro-dos-contratos-de-arrendamento-portuario/
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