Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 247 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação Internet and Regulation: ICANN in Light of the Theory of Regulation Submetido(submitted): 10/12/2015 José Flávio Bianchi* Parecer(revised): 10/01/2016 Aceito(accepted): 11/01/2016 Resumo Propósito – O principal objetivo é analisar a atuação da ICANN, uma entidade privada sem fins lucrativos, que exerce papel regulatório, sob a luz de uma teoria específica da regulação. Metodologia/abordagem/design – A metodologia inclui a análise do material publicado pela ICANN durante o programa de expansão do gTLD, em especial sobre o nome de domínio “.amazon”. Resultados – O artigo demonstra a possibilidade de analisar as atividades da ICANN sob a perspectiva da teoria processual administrativa da regulação. Originalidade/relevância do texto – O artigo inova na análise de uma entidade privada – apesar de seus vínculos com o governo norte-americano – a partir da teoria processual administrativa da regulação. Palavras-chave: ICANN, internet, regulação, sistema de nomes de domínio, teoria processual administrativa da regulação. Abstract Purpose – The main goal of the paper is to analyze ICANN’s activities, a non -profit corporation with regulatory role, in light of a specific theory of regulation. Methodology/approach/design – The methodology includes the analysis of the material published by ICANN during the expansion of the gTLD programme, in special the ruling related to the “.amazon” gTLD. Findings – The activities of ICANN fits into the framework of the administrative process theory. Originality/value – This paper innovates in the analysis of a purely privately-held entity – i.e. ICANN, although it has ties with the U.S. government – from the perspective of the administrative process theory of regulation. Keywords: ICANN, Internet, regulation, domain name system, administrative process theory of regulation. *Graduou-se, em 2004, pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). É especialista em Direito Regulatório pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília. É Procurador Federal da Advocacia-Geral da União desde 2007 e, em novembro de 2011, tornou -se Consultor Jurídico do Ministério das Comunicações. Email: jfbianchi@gmail.com. mailto:jfbianchi@gmail.com 248 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Introdução A Internet se tornou uma ferramenta ubíqua na comunicação humana. Algo iniciado de forma restrita para utilização militar e para o público acadêmico, hoje permeia os diferentes aspectos das nossas vidas, seja o cultural, o econômico, o político e o social.1 O funcionamento da Internet, mais especificamente, suas normas de funcionamento despertaram interesse de diversos pesquisadores por se apresentarem uma nova perspectiva ao Direito. Nesse contexto, está o tema da Governança da Internet, termo que prevalece quando há assuntos relacionados a processos decisórios sobre recursos críticos, padrões de funcionamento geral da Internet (WGIG, 2005). Grande parte dessas regras é estabelecida por órgãos estritamente privados, sendo a participação estatal muitas vezes vista como negativa pelos participantes do processo de governança. Assim, o recorte deste artigo se dará na atuação da Internet Corporation for Assigned Names and Numbers – ICANN sobre a regulação de recursos críticos da Internet, i.e., endereços IP e nomes de domínio. Em particular, a controvérsia sobre o nome de domínio “.amazon” durante o programa de expansão de gTLD. Para esse fim, a análise será apoiada principalmente nos documentos produzidos e publicados pela ICANN. Para atingir esse objetivo, o artigo trará, na primeira seção, primeiro uma apresentação panorâmica da atuação da ICANN na regulação sobre recursos críticos na Internet, quais sejam, endereços IP e nomes de domínio, com base nos regulamentos do próprio órgão. Na segunda seção, será feita uma exposição da teoria do processo administrativo da regulação, tal como formulada por Croley (2008), que se apresenta como alternativa às análises comumente fundamentadas na teoria da public choice. Na terceira seção, será vista como foi a atuação da ICANN no programa de expansão do gTLD, em especial do nome de domínio “.amazon”. Na conclusão, será feito um cotejamento entre os processos formalmente estabelecido pelo ICANN e a teoria da regulação apresentada. A ICANN e a administração de recursos críticos da Internet Não existe apenas um foco em que se pode recair a análise de atividades regulatórias ou – no mínimo – de interesse público quando se observa o funcionamento da Internet. Como ressalta Lucero (2011), o fenômeno Internet lança desafios de compreensão para os mais diferentes eixos do conhecimento 1Yoo (2012) afirma que, a partir dos anos 1990, a Internet sofreu uma profunda transformação, incorporando milhões de usuários à recém-criada world wide web. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 249 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. humano, incluindo questões econômicas, jurídicas, sociais, culturais, antropológicas, etc. Este artigo, contudo, almeja analisar, ainda que brevemente, a atuação da ICANN, acrônimo de Internet Corporation for Names and Numbers, uma corporação sem fins lucrativos constituída sob as leis do Estado da Califórnia2, nos Estados Unidos da América, relacionada ao programa de expansão de nomes de domínio genéricos no sistema de nomes de domínio. Analisando seu objeto social (ICANN, 2014), podemos perceber que suas principais funções são: (i) a administração do sistema de nomes de domínio, desempenhando papel fundamental na decisão sobre quais nomes de domínio serão adicionados à raiz e em quais momentos isso ocorrerá; (ii) a gerência do sistema de números IP (Internet Protocol); e (iii) a atuação autoritativa dos servidores-raiz (root servers). Tais itens devem ser considerados críticos para a rede mundial de computadores, pois sua ausência – ou o mal funcionamento de qualquer desses elementos – poderia desconfigurar a Internet como a conhecemos atualmente (GOLSMITH e WU, 2008). Para demonstrar a relevância da regulação desses recursos críticos, faremos aqui uma breve explicação de cada um desses elementos. O Internet Protocol (ou simplesmente protocolo IP) é o protocolo que permite a comunicação entre todos os usuários da rede em todo o mundo. Para os fins deste trabalho, podemos compreender protocolo como o conjunto convencionado de regras procedimentais que mediante sinais de controle, permitem transmissão ou recuperação de dados, a fim de permitir que os computadores se comuniquem entre si. De acordo com o protocolo IP, cada terminal que se encontra conectado à Internet é identificável através do endereço IP (Internet Protocol Address), que consiste em um código numérico, formado por quatro segmentos numéricos entre 0 e 255, usado na Internet, para identificar de forma única o terminal conectado à rede. O protocolo IP divide a informação em pequenos pedaços, chamados “pacotes”, e afixa um rótulo (ou header) em cada um deles, que contém o endereço de IP do destino. Endereços de IP são formados por uma série de trinta e dois zeros e uns, que se manifestam para as pessoas como uma série de quatro números (de 0 a 255) divididos por pontos. A tarefa de levar os pacotes da sua origem ao seu destino é executada pelos roteadores, que são computadores conectados em duas ou mais redes e estão programados para decidir como conduzir os pacotes pela rede até seu destino ou até outro roteador. 2Segundo o direito societário do Estado da Califórnia, Estados Unidos da América, essa forma societária é aceitável. Como é sabido, o Código Civil não prevê a possibilidade de corporações sem fins lucrativos. 250 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Como ressalta Mueller (2002, p. 33-34), os endereços IP nada mais são que identificadores, que conferem identidades únicas e exclusivas às máquinas conectadas na Internet. Apesar de serem identificadores, não possuem qualquer referência geográfica, i.e., o endereço IP não indica a localização espacial de uma determinada máquina, mas apenas sua conexão na rede. Além disso, os endereços IPs são usados primordialmente por máquinas. Por esse motivo, a semântica de um endereço IP não tem qualquer valor, pois os computadores leem todos da mesma forma. Por outro lado, a topologia do endereço tem, sim, valor. Um endereço constante do centro da Internet tem mais valor que aquele localizado em sua periferia. Isso está relacionado à velocidade de conexão, pois os computadores localizados no centro são mais rapidamente acessados que aqueles na periferia (MUELLER, 2002, p. 35). De forma diferente dos endereços IPs, o DNS é uma ferramenta utilizada principalmente por pessoas, o que torna essencial a necessidade de se criar nomes reconhecíveis e memorizáveis por humanos (MATHIASON, 2009, p. 9- 11). Em 1984, foi criado um sistema de nomes, que associa um identificador alfanumérico ao endereço IP, denominado Sistema de Nomes de Domínio, concebido para ser uma espécie de tabela de tradução entre nomes e números, utilizando letras e palavras facilmente reconhecíveis, diferentemente do endereço IP, que utiliza apenas números. Além disso, para que cada computador na Internet possa ser identificado por seu nome de domínio, ele precisa ser único. Para tanto, é necessário outro processo de coordenação que assegure a singularidade e a exclusividade de um nome de domínio. Essa função é exercida pelo DNS. O nome de domínio é o nome que localiza uma determinada página na Internet, tendo como objetivo facilitar a memorização dos endereços na Internet que antes eram formados por apenas números. O serviço de registro de nome de domínio é um serviço de cadastro que identifica o interessado e confere a sites ou máquinas conectadas à Internet o seu nome alfabético na Internet. A correspondência do DNS é feita por um processo técnico de referências, que é denominado resolução (em inglês, resolution). Antes do DNS, o mecanismo de localização de páginas na Internet se chamava NIC (Network Information Center), que enviava listas com todos os sites da Internet para todos os usuários. Este centro criava um arquivo, o hosts.txt, que continha todas as correspondências entre nomes e números existentes. As redes carregavam este arquivo para realizar o processo de resolução no âmbito de sua própria rede. Conforme a Internet cresceu, mesmo antes da grande explosão comercial ocorrida em meados da década de 1990, as fragilidades do modelo NIC ficaram patentes. Além disso, Mueller (2002, p. 41) afirma que este era uma grande falha para a robustez da Internet. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 251 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. O DNS foi criado na tentativa de solucionar o problema existente com o NIC (GOLSMITH e WU, 2008). Para cumprir a função de conferir nomes exclusivos, o DNS estabelece uma hierarquia de domínios entre grupos de computadores na Internet, fornecendo a cada computador um nome único de referência. Cada ponto na hierarquia fica responsável pela distribuição dos nomes de domínio para os pontos abaixo na hierarquia, por meio de processos combinados de alocação e de delegação. As estruturas básicas da administração do DNS foram fixadas por John Postel (POSTEL, 1994), que delimitou as diretrizes básicas da hierarquia de organização dos nomes de domínio, fundamentadas em servidores-raízes, que não têm nome. Também explica a composição dos nomes de domínio, partindo dos Top Level Domains (TLDs). Nesse mesmo ano, a autoridade supervisora do DNS é a Internet Assigned Numbers Authority (IANA). Atualmente, são reconhecidos alguns tipos de domínios de primeiro nível – TLDs. Entre os mais comuns estão o generic Top Level Domain e o country- code Top Level Domain. Os nomes de domínio genérico (em inglês, generic Top Level Domains ou gTLDs) são os TLDs caracterizados por três ou mais letras. Cada gTLD foi criado para um tipo específico de organização. Postel (1994) descreve os seis tipos de gTLDs existentes à época, entre eles o “.com” que é ainda o mais importante do ponto de vista comercial. Esses gTLDs passaram por alguns processos de expansão, como veremos abaixo no artigo. Por sua vez, os nomes de domínio de países (em inglês, coutry-code Top Level Domains ou ccTLDs) são TLDs de duas letras, para designer países ou territórios. Com poucas exceções, foi utilizado o código estabelecido pela ISO (International Standards Organization)3. Retornando à ICANN, após uma gradual evolução institucional dos órgãos em entidades responsáveis – direta ou indiretamente – pela gerência dos mencionados recursos, essa empresa se tornou a estrutura principal onde se abrigam diversos órgãos que o antecederam historicamente4. A própria criação da empresa é cercada de controvérsias. Como narra Lindsay (2007 e 2013), a criação da ICANN foi uma manobra bem-sucedida dos governos dos Estados Unidos da América para frustrar as tentativas de organização do DNS pela 3Há, ainda, outros tipos de TLDs reconhecidos pela IANA. Entre eles, podemos mencionar: (i) o internationalized country code Top-Level Domains (IDN ccTLD) que são os ccTLDs para países que não utilizam alfabetos latinos, como a Rússia, a China, países de língua árabe, entre outros; (ii) sponsored top-level domains (sTLD), que são domínios propostos e patrocinados por qualquer tipo de entidade, que possuem regras mais restritas para seu uso; e (iii) o TLD de infraestrutura, gerido pela IANA em nome da IETF para fins específicos de testes. 4Para uma análise da evolução institucional da ICANN, ver MUELLER (2002). 252 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. União Internacional de Telecomunicações – ITU, agência das Nações Unidas especializadas em tecnologias de informação e comunicação. No sentido do afirmado acima, a IANA (Internet Assigned Numbers Authority), que foi o inicialmente o órgão responsável pelo sistema de nomes de domínio, e o IETF (Internet Engineering Task Force), grupo originalmente informal cujas discussões e consensos grossos (rough consensus) definiam padrões e protocolos para o funcionamento da Internet, hoje são órgãos da própria ICANN. No início, a diretoria da ICANN estabelecia normas por meio de três organizações de apoio: a Domain Name Supporting Organization (que cuidava de nomes de domínio), a Address Supporting Organization (que cuidava de números) e a Protocol Supporting Organization (que cuidava de protocolos). Coletivamente, elas expressavam o perfil da comunidade global de empresários, técnicos, acadêmicos e usuários ligados à Internet. Atualmente, a ICANN possui sete organizações de apoio, que são: Address Supporting Organization, Generic Names Supporting Organization, Country Code Name Supporting Organization, At-Large Advisory Committee, Governmental Advisory Committee, Root-Server System Advisory Committee, Security and Stability Advisory Committee e, por fim, o Technical Liaison Group. A fonte de financiamento da ICANN advém dos registries (administradores das bases de domínio) e registrars (executores do registro junto ao usuário final) que compõem os sistemas globais de nomes de domínio e endereços na Internet. Outros governos nacionais podem tentar exercer influência nesse processo apenas por meio do Comitê Consultivo Governamental (Governmental Advisory Committee - GAC). É comumente falado (VARGAS-LEON e KUEHN, 2015) que a função do GAC é aconselhar a diretoria da ICANN em questões que envolvam políticas públicas (public policies). Nessa função, busca incorporar a diversidade de visões decorrentes de cada país ou região econômica. O GAC examina as atividades e políticas da ICANN dentro do contexto das preocupações dos governos, conferindo especial atenção aos aspectos em que existem interação entre as políticas da ICANN e leis nacionais ou acordos internacionais. Relacionado ao DNS, a ICANN opera o arquivo raiz (ou root zone, em inglês), o que lhe garante um controle centralizado do DNS. Mueller (2002) explica que, na arquitetura altamente descentralizada da Internet, a root zone funciona como o ponto de centralização do funcionamento da rede, a partir do qual são feitas todas as demais operações de distribuição da administração dos nomes de domínio. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 253 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Contudo, para alguns comentaristas5, a identidade da ICANN é um pouco confusa por não se enquadrar claramente em nenhuma das categorias das instituições com função de coordenação internacional de qualquer recurso comum. Também é muito comum a referência de que a ICANN representou a “privatização” da Internet (MUELLER, 2002, p. 211). A ICANN tenta fundamentar sua legitimidade e autoridade com o discurso de que ela é um veículo de expressão da comunidade de Internet, por meio de um processo “de baixo para cima” (bottom-up), que assegura a representação de todas as partes interessadas na governança da Internet (multi- stakeholder) e cujas decisões são tomadas por meio da obtenção de consensos entre todos os participantes (consensus driven), em que “todos os usuários da Internet merecem uma manifestação sobre como ela deve funcionar”6. Esta autoimagem é reflexo do legado deixado pela IETF e pela ISOC, que vislumbravam um autogoverno para a comunidade da Internet fundamentada no consenso entre seus participantes (MATHIASON, 2009). No entanto, a ICANN não guarda nenhuma relação com a visão idílica de autogoverno, baseado no consenso, que os pioneiros da Internet propagavam. Trata-se, na verdade, de um novo regime internacional, cujo propósito é “definir os direitos de propriedade nos identificadores da Internet e regular seu consumo e fornecimento” (MUELLER, 2002, p. 217). Diferentemente de outros regimes internacionais, o regime incorporado pela ICANN é extremamente informal, com uma presença muito mais pronunciada da iniciativa privada. De fato, não podemos considerar que as atividades da ICANN podem ser resumidas a simples coordenação técnica entre os participantes da Internet. A ICANN vincula a necessidade de coordenação técnica à regulação da Internet, ou, em outras palavras: “(...) the regime has exclusive control of a critical input into an industry and uses the leverage it has over access to that resource to regulate the industry” (MUELLER, 2002, p. 218)7 Em razão da sua informalidade, a ICANN não edita regulamentos ou regras abstratas e gerais. Normalmente, a atuação regulatória desta entidade ocorre por meio da celebração de contratos com os registries e registrars. 5Mueller (2002); Goldsmith e Wu (2006); Lindsay (2013). 6Fonte: . Acessado em 17 de novembro de 2015. 7Tradução livre: “(...) o regime detém controle exclusivo sobre um bem crítico em uma indústria e usa a vantagem que possui sobre o acesso a esse recurso para regular a indústria”. Nesta mesma passagem, o autor compara a regulação da ICANN ao gerenciamento de espectro de radiofrequência. 254 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Na realidade, a autoridade formal para o controle sobre o DNS pela ICANN provém de um acordo celebrado entre IANA e o Department of Commerce norte-americano. Assim, de uma forma indireta o governo dos EUA consegue manter um certo nível de controle sobre o sistema de nomes de domínio, área em que os demais Estados do mundo têm pouca ou nenhuma ingerência (GOLSMITH e WU, 2008). Sem a intenção de esgotar todos os aspectos das atividades da entidade, podemos concentrar as principais atividades da ICANN em três grandes grupos: (i) a estipulação dos direitos de uso dos nomes de domínio; (ii) o controle do fornecimento de nomes de domínio à Internet; e (iii) monitoramento e cooperação com órgãos de controle (MUELLER, 2002, p. 218-219). Com relação ao primeiro aspecto, é possível perceber que a ICANN é a instituição que define os indivíduos com direito de utilização dos nomes de domínio na Internet, e também é responsável por fiscalizar a observância destas regras. Nesta seara, os direitos de propriedade intelectual possuem uma importância vital. A proteção dos direitos de propriedade intelectual é executada por um procedimento específico, o Uniform Dispute Resolution Policy – UDRP (ICANN, 1999), cuja adoção é obrigatória para todos os registries e registrars por meio dos contratos celebrados entre estes e a ICANN. A UDRP permite que uma pessoa, localizada em qualquer país do mundo, conteste a utilização de certo nome de domínio por suposta infração a direito de propriedade intelectual. O procedimento é conduzido por árbitros particulares. Com relação ao segundo conjunto de atividades da ICANN, i.e., o controle do fornecimento na indústria de registro de nomes de domínio, a entidade conduz essa prática por possuir a autoridade de criar novos gTLDs. Ao reduzir a disponibilidade de gTLDs, é criada uma escassez artificial de nomes de domínio, o que aumenta o poder da ICANN. Além disso, a ICANN é responsável por fixar os preços cobrados pelos registries, além de exigir uma separação vertical entre os registries e os registrars. Por fim, o último grupo de atividades da ICANN está relacionado à utilização dos identificadores da Internet para facilitar o monitoramento e o controle dos usuários por autoridades públicas. Essa atividade é executada por meio dos da base de dados WHOIS. Esta base de dados é operada por milhares de registries e registrars, em que são coletadas e agrupadas informações sobre os usuários que registram nomes de domínio, tais como nome, endereço, número de telefone, endereço de e-mail, entre outros. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 255 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. A Teoria do Processo Administrativo da Regulação De forma preliminar à discussão sobre o processo de expansão do gTLD e sua decisão relacionada ao nome de domínio “.AMAZON”, faz-se necessário apresentar o ponto de vista teórico a partir do qual serão tecidos comentários. Trata-se da teoria do processo administrativa da regulação ou apenas teoria processual da regulação, tal como estabelecida por CROLEY (2008). Este autor se esforça para apresentar um contraponto à visão cínica da regulação. Nessa perspectiva, a regulação – entendida como a atuação de qualquer agência governamental – age unicamente para proteger interesses restritos de grupos específicos e determinados que formariam grupos de interesse capazes de influenciar a seu favor legisladores e integrantes de agências reguladoras. Ainda nessa visão de regulação, a “captura” das agências por grupos de interesses restritos seria quase inevitável. Assim, a agenda política preferível com relação à atuação estatal seria a de substituição da regulação por mecanismos de livre mercado. Sob essa concepção cínica, abrigam-se diversas teorias que, apesar de suas diferenças, poderiam ser denominadas de teorias de public choice, cujas bases conceituais poderiam ser resumidas em cinco premissas, quais sejam: (i) os grupos se organizam única e exclusivamente para defender e fazer avanças interesses egoístas dos membros do grupo, cujos grupos nunca estariam mobilizados para a defesa de interesses sociais amplos e gerais; (ii) a defesa de interesses restritos se organiza melhor que a de interesses amplos e gerais. Assim, estes acabam sempre perdendo na competição com aqueles; (iii) os legisladores tendem a favorecer grupos de interesses específicos em troca de apoio político; (iv) o controle do Poder Legislativo sobre as agências reguladoras é efetivo e permite que os legisladores negociem preferências com os grupos de interesses restritos; e (v) mesmo que os legisladores não controlem as agências reguladores, os reguladores por seus próprios motivos favorecem grupos de interesse específicos, concedendo-lhes tratamento favorecido. Em um resumo ainda mais apertado, segundo as teorias de public choice, a regulação atua apenas no sentido de oferecer tratamento preferencial (regulatory rents, na expressão em inglês) aos grupos de interesses restritos, que sempre sobrepujam os interesses amplos e gerais na atuação das agências reguladoras (CROLEY, 2008, p. 27). Para o mencionado autor, no entanto, é incômoda a prevalência de tal visão cínica da regulação, mesmo quando ela não é consistente com as análises empíricas sobre a atuação de agências reguladoras. De fato, o autor mencionado critica tanto as bases teóricas quanto as implicações empíricas das teorias da public choice. Como contraproposta a essas teorias, Croley apresenta a chamada 256 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. teoria do processo administrativo da regulação, que se contrapõe em larga medida à teoria anteriormente descrita8. Segundo esse autor (CROLEY, 2008, p. 73-74), a teoria do processo administrativo da regulação se assenta também em cinco premissas fundamentais: (i) normalmente, a atuação das agências reguladoras reflete o comprometimento com alguma noção de interesse público, isto é, suas ações não são orientadas somente a garantir a permanência no cargo ou para conseguir maior orçamento junto ao Poder Legislativo, mas demonstram preocupações legítimas com interesses públicos amplos; (ii) o processo administrativo previsto para a produção de normas promove a autonomia das agências em relação ao Poder Legislativo; (iii) influências externas ao processo de tomada de decisões das agências, tais como a supervisão presidencial ou a possibilidade de escrutínio pelo Poder Judiciário, também ajudam a promover a autonomia das agências frente a grupos de interesses restritos buscando a produção de normas favoráveis a seus interesses em detrimento do interesse público; (iv) o processo administrativo para a produção de normas ou para qualquer tipo de tomada de decisão pelas agências reguladoras ajuda a nivelar a concorrência entre interesses públicos amplos e interesses restritos, normalmente possuem mais poder de influência; em outras palavras, grupos poderosos na arena política podem não conseguir exercer plenamente seu poder de influência na esfera regulatória, em razão do procedimento existente para a tomada de decisões; e, por fim, (v) o processo administrativo nas agências reguladoras permite a identificação de resultados socialmente desejáveis, pois no levantamento de informações e nas análises de custo e benefício as agências podem verificar em quais situações e circunstâncias sua atuação se faz mais necessária. Assim, a teoria do processo administrativo da regulação entende que a posição institucional das agências reguladoras frente ao Poderes constituídos as predispõe a buscar promover o interesse geral e ao bem-estar social. Nas palavras de ARANHA (2015, p. 36): “(...) a teoria jurídico-institucional da regulação vê na estrutura regulatória uma consequência necessária da divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em setores regulados: trata-se da preeminência dos controles substantivos e procedimentais da legitimidade reguladora” Os casos selecionados para a demonstração da teoria de Croley (2008), por um lado, são poucos se comparados com a extensa quantidade de decisões e 8É necessário esclarecer que o processo administrativo a qu e se faz referência é aquele disposto no Administrative Procedure Act of 1946 (APA). Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 257 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. de atos normativos. No entanto, de outro lado, são representativos de situações em que desafiam a aplicação das teorias da public choice. Assim, tem-se a análise detalhada de uma iniciativa regulatória, datada de 1997, da Environmental Protection Agency – EPA, que ele reputa uma das mais importantes em décadas, que se trata da atualização dos limites para emissão de ozônio e matéria particulada, conforme disposto no Clean Air Act. Esse limite estava desatualizado há vários anos (1993 para ozônio e, 1986 para matéria particulada) e estava fundamentado em dados ainda mais ultrapassados (CROLEY, 2008, p. 163 e ss.). Também é analisada a tentativa de restringir o acesso a cigarros e produtos à base de nicotina pela Food and Drug Administration – FDA, em 1996 (CROLEY, 2008, p. 180 e ss.). Apesar de ao final a decisão do FDA ter sido suspendida por ordem judicial, o debate promovido pela agência e a quantidade de informação por ela divulgada à população alterou significativamente o cenário da discussão em torno do tabaco nos Estados Unidos da América. Outra iniciativa regulatória discutida (CROLEY, 2008, p. 196 e ss.) é a atuação da U.S. Forest Service - USFS em proibir a construção de rodovias em florestas nacionais, a fim de garantir sua preservação, que causou alteração das prioridades de transportes e logísticas em florestas nacionais americanas9. Nos casos selecionados, é possível perceber como o procedimento previsto no Administrative Procedure Act of 1943 – APA foi utilizado para permitir a participação de eventuais interessados nas iniciativas regulatórias, bem como garantir maiores níveis de informação para a autoridade administrativa, a fim de, ao final do processo, garantir a legitimidade da proposta e proteger o interesse público. De fato, em algumas oportunidades, as agências analisadas por Croley foram mais restritivas, adotando procedimentos adicionais àqueles previstos no APA, procedimentalizando ainda mais sua atuação de forma a aumentar a participação no processo decisório e gerar apoios positivos a suas decisões. Retornando à inadequação da aplicação das teorias da public choice, nos casos analisados (CROLEY, 2008, p. 243), as iniciativas regulatórias foram iniciadas e fundamentadas em interesses amplos e gerais, e não na movimentação de interesses restritos de grupos de pressão interessados em decisões regulatórias favoráveis a seus interesses. Além disso, mesmo na presença de forte desaprovação e críticas diretas de membros do Congresso norte-americano, a atuação de parlamentares, por todos os meios disponíveis, não foi capaz de interferir na atuação normativa das agências reguladoras. 9Outras iniciativas regulatórias incluem atuações da Federal Trade Commission, da Securities and Exchange Commission e da Office of the Comptroller of the Currency. 258 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. Como uma conclusão provisória, percebe-se que na teoria exposta acima, as agências utilizaram o processo administrativo para garantir autonomia, autoridade e suporte popular e, assim, obter uma ferramenta para avançar na defesa e proteção do interesse público. Os casos analisados, como afirma o autor (CROLEY, 2008, p. 256), “demonstram bem a possibilidade de um bom governo regulatório”. Os programas de expansão do gTLD Quando da criação do DNS, Postel (1994) descreve os seis tipos de gTLDs existentes à época, quais sejam, o “.COM” para entidades comerciais, o “.EDU” para instituições de educação e ensino, o “.NET” que na época era reservado para os provedores de serviços de rede, “.ORG” que seria designado para organizações que não coubessem em outras categorias, e o “.INT” para organizações internacionais. Com o passar do tempo, outros gTLDs foram adicionados ao DNS. Em 2000, foram incluídos os nomes de domínio “.BIZ”, “.INFO”, “.NAME”, “.PRO”, “.MUSEUM”, “.AERO”, e “.COOP”. Quatro anos após, em 2004, houve novos acréscimo, como “.ASIA”, “.CAT”, “.JOBS”, “.MOBI”, “.POST”, “.TEL”, “.XXX”, e “.TRAVEL”. Essas expansões do gTLDs ocorreram por meio, como a própria ICANN denominou, de programas de gTLDs, sendo que cada um desses programas era regido por um conjunto próprio de regras. Nesse ponto, é interessante perceber que a ICANN não utiliza termos como regulamentos ou regras, mas sim guias, orientações, manuais, entre outros. Apesar da diferença semântica, entendemos que se tratam, sim, de regulamentos aplicáveis a procedimentos executados pela empresa, com reconhecível papel de agente regulador sobre os recursos críticos da Internet. Na realidade, de uma perspectiva regulatória, trata-se de uma das atribuições mais importantes da ICANN, pois como definido em seu ato fundador (ICANN, 1998) e seu estatuto (ICANN, 2014) é sua tarefa determinar as políticas e as circunstâncias em que novos nomes de domínio genérico são acrescentados ao sistema de nomes de domínio. Como alertam Vargas-Leon e Kuhn (2015), esses programas de expansão não ocorreram sem controvérsias. Em particular, no programa de expansão de 2000, o registro do gTLD “ponto-XXX” voltado a conteúdo adulto gerou acalorados debates por parte do público e de políticos norte-americanos. O procedimento conduzido pela ICANN também foi cercado de polêmicas, com a Diretoria da ICANN refazendo sua decisão, após manifestação apresentada fora de momento adequado por parte do GAC, negando a autorização anteriormente concedida. Posteriormente, contudo, a Diretoria da ICANN foi constrangida a Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 259 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. rever sua decisão, após o término de um processo de revisão independente, o qual concluiu que o processo conduzido pela ICANN não estava de acordo com seu estatuto e não havia respeitado os princípios de transparência e equidade (fairness)10. Nossa atenção, contudo, estará voltada ao mais recente programa de expansão de gTLDs. Em junho de 2011, a ICANN inaugura num novo programa de expansão do gTLD, o qual, conforme os motivos declarados, teria como finalidade estender o espaço de nomes de domínio, aumentar a concorrência, promover a inovação e ampliar as possibilidades de escolha de nomes de domínio da Internet (ICANN, 2013). O período para apresentação de propostas foi de janeiro a maio de 2012 e a quantidade de solicitações recebidas pela ICANN superou todas as estimativas: 1.930 pedidos (ICANN, 2015). O processo para a outorga de nomes de domínio nesse novo programa de expansão obedece a uma análise de duas fases. Em primeiro lugar, se o solicitante é o único a requerer um determinado gTLD e se ele comprovar capacidade técnica e financeira para geri-lo a ele será outorgado o registro do gTLD, que é formalizado por meio de um contrato entre o solicitante e a ICANN. Com o registro do gTLD, o solicitante se transforma em um registrar perante a ICANN, com a responsabilidade de manter organizado aquele pedaço do sistema de nomes de domínio, o que inclui a resolução de disputas sobre titularidade de domínios e a garantia de visibilidade destes nomes de domínio para o restante da Internet (VARGAS-LEON e KUEHN, 2015). Caso mais de um solicitante apresente propostas para um dado gTLD, os interessados ou entram em acordo ou é iniciado um processo de leilão e a empresa que oferecem o maior lance obtém o direito de uso do gTLD em disputa (MANHEIM e SOLUM, 2003). Outra novidade desse programa de gTLD é a possibilidade de que os novos domínios sejam usados tanto em modo fechado, i.e., apenas para o detentor do registro do gTLD, quanto em modo aberto, em que são admitidas a utilização dos novos gTLDs por terceiros, tal como ocorre hoje com a maioria desses domínios. Outra situação prevista no processo de seleção é a possibilidade de terceiros não-participantes apresentarem impugnações ao pedido de registro de um novo nome de domínio genérico. Vargas-Leon e Kuehn (2015, p. 46), com base em documentos da ICANN (2012), apresentam os quatro principais motivos que podem levar a um particular impugnar o pedido de registro de um novo gTLD. São eles: (i) objeção de confusão, em que o novo gTLD é confusamente semelhante a outro existente; (ii) objeção de direitos, em que o 10Para uma descrição do caso do ponto-XXX, ver Lindsay (2013). 260 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. novo gTLD ofende direitos de terceiros; (iii) objeção de interesse público limitado, em que o novo gTLD ofende a moralidade e a ordem pública reconhecidos nos princípios de direito internacional; e (iv) objeção de comunidade, em que o novo gTLD receberia a oposição de significativa parcela da comunidade para a qual esse nome de domínio seria explícita ou implicitamente dirigido. Ainda segundo os mesmos comentaristas, a prática demonstrou que o processo de resolução de controvérsias foi fortemente orientado para a proteção de direitos de propriedade intelectual11. O caso “ponto-AMAZON” Entre os 1.930 pedidos de novos nomes de domínio genéricos que a ICANN recebeu no programa de expansão iniciado em 2011, encontrava-se o pedido apresentado pela Amazon EU S.à.R.L. para o domínio “.AMAZON”12. Em seu requerimento, a empresa solicitou o ponto-amazon como um gTLD fechado, sem intenção de ofertar ao público registros de segundo nível para novo nome de domínio genérico. Assim que o pedido para a criação do domínio ponto-amazon foi apresentado, houve reação imediata dos países da América do Sul em cujos territórios se encontra a floresta amazônica. Oito países, sob a liderança de Peru e Brasil, apresentaram objeções ao domínio “.AMAZON”, baseado na alegação que o termo (Amazon, bem como Amazonas, Amazônia e Amazonía) diz respeito a uma área geográfica relevante pertencentes aos países do cone sul do continente americano. Além disso, a objeção dos países sul-americanos não era contrária à marca da empresa norte-americana de propriedade do bilionário Jeff Bezos, mas que o nome geográfico, por ser uma herança cultural dos países amazônicos, não poderia ser utilizado para um nome de domínio genérico. Cuida-se, prosseguem, de um indicador social e cultural e, caso fosse objeto de apropriação por um particular, dificultaria aos governos dos países sul- americanos a criação de campanhas de conscientização e de interesse público e mecanismos de preservação ambiental do bioma amazônico, tendo em vista a proteção de propriedade intelectual a qual o particular faria jus com um nome de domínio ponto-amazon registrado. Por sua vez, a empresa Amazon EU S.à.R.L. 11A Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – UDRP, cuja operacionalização é feita majoritariamente pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual – OMPI, é altamente enviesada para a proteção de direitos de propriedade intelectual e direitos autorais. Ver Lindsay (2007). 12Além do ponto-AMAZON, essa empresa solicitou outros setenta e cinco gTLDs, incluindo .WOW, .GAME, .AUDIBLE, .KINDLE e outros. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 261 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. comunicou aos governos do Peru e do Brasil que não desistiria do pedido de registro em comento. Nesse cenário, os países sul-americanos, por meio de seus representantes no GAC, tentaram dissuadir a empresa de prosseguir com o registro do nome de domínio genérico com a edição de um “aviso prévio” (early warning). O Governmental Advisory Committee acolheu o pedido dos governos sul- americanos e recomentou que a Diretoria do ICANN não aceitasse o registro do gTLD “.AMAZON”. O Communique editado na reunião do GAC em Durban, África do Sul (ICANN, 2013), afirma que o nome de domínio genérico solicitado também faz referência a uma importante região da América do Sul, que afeta oito países soberanos desta reunião, e que também está relacionado ao nome de uma organização internacional (a Organização do Tratado de Cooperação Amazônica). Neste ponto, é interessante esclarecer o papel do GAC no procedimento de análise dos pedidos de novos nomes de domínio genéricos que está previsto no estatuto da ICANN e no Guia do Requerente (ICANN, 2012). Quanto ao estatuto (ICANN, 2014), percebe-se que o artigo XI, seção 2.1 autoriza que o GAC “apresente questões diretamente à Diretoria” por formas variadas, tais como comentários, orientações, recomendações de ações específicas, ou pedido de adoção de novas políticas ou revisão das atuais. Por sua vez, o mencionado guia, em seu § 3.1, dispõe que, caso haja consenso no GAC de que um determinado pedido não deve ser aceito, “isso criará uma forte presunção para a Diretoria do ICANN de que o pedido não deve ser aprovado”. Portanto, mesmo que não seja vinculante, as manifestações do GAC, em que representantes dos Estados estão presentes, são capazes de influenciar a ação da ICANN, por força de seu estatuto. Notificada pelo ICANN para se manifestar, a requerente Amazon EU S.à.R.L. defendeu, em 23 de agosto de 2013, a rejeição da orientação do GAC, pois (i) a orientação estaria inconsistente com o direito internacional, (ii) a aceitação da orientação do GAC seria não-transparente e discriminatória e (iii) a orientação do GAC estaria contrária ao disposto no Guia do Requerente (Applicant Guidebook), que estabeleceu as regras de análise dos pedidos de novos gTLDs. Apesar da especulação sobre um suposto lobby dos EUA em favor da empresa Amazon, o representa do governo norte-americano no GAC publicou, em 5 de julho de 2013, uma nota em que afirmava que o governo norte- americano permaneceria neutro quanto ao pedido de registro do ponto-amazon (NTIA, 2013). Após a resposta da empresa, a ICANN solicitou, em fevereiro de 2014, uma análise de um especialista independente – no caso, o professor e advogado de propriedade intelectual, Jérôme Passa –, a fim de discutir a questão da 262 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. indicação geográfica conforme disposta em leis nacionais e no direito internacional, bem como questões de direito de propriedade intelectual, que seriam aplicáveis à discussão. A conclusão de Passa (2014), contudo, encaminhou-se no sentido de que não haveria dispositivo jurídico nenhum que obrigasse a ICANN tanto a rejeitar quanto a aceitar o pedido da empresa Amazon, conforme é possível perceber abaixo: i) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of geographical indications which obliges ICANN to reject the application; ii) there is no rule of international, or even regional or national, law applicable in the field of intellectual property and in particular of trade marks or in the field of fundamental rights, which obliges ICANN to accept this application. (PASSA, 2014)13 Verifica-se, portanto, que a disputa jurídica estava orientada ao fato de não haver em legislação doméstica ou internacional que restringisse a utilização do nome da floresta amazônica, centro da disputa. Após receber as conclusões do analista independente, a ICANN deu ciência de seu conteúdo às partes interessadas, facultando-lhes a possibilidade de se manifestar. Assim, a ICANN recebeu manifestações dos governos do Peru, do Brasil e da empresa Amazon. De forma geral, comentavam as conclusões do analista independente designado pela ICANN no processo de autorização do nome de domínio genérico “.AMAZON”. Concluindo o procedimento, a decisão da ICANN teve de sopesar os diferentes interesses que concorriam na questão, mas no final acabou por decidir a favor dos países sul-americanos. Além do gTLD “.AMAZON”, também estava sob discussão o registro de nomes de domínio internacionais em chinês e em japonês, que também foram rejeitados pela ICANN. Abaixo está a resolução final do ICANN: Resolved (2014.05.14.NG03), the NGPC accepts the GAC advice identified in the GAC Register of Advice as 2013-07-18-Obj- Amazon, and directs the President and CEO, or his designee, that the applications for .AMAZON (application number 1-1315-58086) and related IDNs in Japanese (application number 1-1318-83995) and Chinese (application number 1-1318-5581) filed by Amazon EU S.à r.l. should not proceed. By adopting the GAC advice, the NGPC notes that the decision is without prejudice to the continuing efforts 13Tradução livre: “i) não há regra de direito internacional, regional ou nacional aplicável ao campo de indicações geográficas que obriga a ICANN a rej eitar o pedido; ii) não há regra de direito internacional, regional ou nacional aplicável ao campo de propriedade intelectual e em particular de marcas ou no campo de direitos fundamentais que obrigue a ICANN a aceitar o pedido”. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) 263 BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. by Amazon EU S.à r.l. and members of the GAC to pursue dialogue on the relevant issues. (ICANN, 2014)14 Conclusão Com a decisão, a ICANN encerra a discussão acerca do gTLD ponto- amazon, mas levanta uma série de questões que ainda precisam ser resolvidas. Entre elas, percebemos a discussão sobre a legitimidade das decisões da ICANN (LINDSAY, 2007), bem como sobre sua atuação como agente regulador do sistema de nomes de domínio. A partir da análise do procedimento adotado pela ICANN para a autorização de novos nomes de domínio genéricos, é possível analisar a atuação da referida entidade sob a luz da teoria da regulação. O caso aqui estudado guarda semelhanças e diferenças com a análise de Croley (2008). Talvez a diferença mais importante seja se tratar de uma entidade totalmente privada e, nessa qualidade, não faz parte da administração pública daquele país. Mesmo sendo uma empresa privada sem fins lucrativos, trata-se de entidade incumbida de gerir recursos críticos da Internet, essenciais para o funcionamento do setor considerado, o que permite compreender sua atuação como a de um agente regulador (MANHEIM e SOLUM, 2003). Inclusive por esse motivo – que implica uma situação jurídica e política muito frágil –, a utilização de procedimentos claros, transparentes e justos acabam por se tornar uma ferramenta de proteção da própria ICANN diante dos vários interessados na governança da Internet. Lindsay (2007) aponta essa necessidade de procedimentalização, com a criação de uma rule of law interna corporis, como uma forma de garantir legitimidade de suas decisões, por ter uma fraca legitimidade do ponto de vista positivista, e por possuir uma natureza extraordinária. Para esse fim, a todo o momento, a ICANN deve se mostrar uma instância eficiente da administração do DNS. Por outro lado, a partir da teoria do processo administrativo da regulação, proposta por Croley (2008), é possível avançar na análise sobre a governança da Internet, ultrapassando a questão da legitimidade e de sua “natureza jurídica” híbrida de empresa privada/órgão regulador, para verificar se sua atuação pode ser entendida como satisfatória, na medida que é capaz de fazer avançar o 14Tradução livre: “Decidido (2014.05.14.NG03), o NGPC aceita a orientação do GAC identificada como Registro de Orientação GAC de 2013-07-18-Obj-Amazon, e direciona o Presidente e CEO, ou seu designado, que o pedido para .AMAZON (número do pedido 1-1315-58086) e os IDNs relacionados em japonês (número do pedido 1-1318-83995) e chinês (número do pedido 1-1318-5581) apresentado por Amazon EU S.à r.l. não devem proceder. Ao adotar a orientação do GAC, o NGPC nota que a decisão é sem prejulgamento dos esforços contínuos de Amazon EU S.à.r .l. e dos membros do GAC a alcançarem o diálogo em questões relevantes”. 264 Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação (p. 247-268) BIANCHI, J. F. Internet e Regulação: a ICANN à luz da teoria da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 2, n. 1, p. 247-268, maio 2016. interesse público envolvido no respectivo setor. Essa teoria também permite ao analista enxergar para além dos interesses de grupos poderosos envolvidos no processo, pois também no caso da ICANN as predições das teorias da public choice parecem falhar. De maneira semelhante ao estudado por Croley (2008), a ICANN utilizou-se de regras procedimentais para se inocular de críticas de grupos de interesse, bem como de parlamentares que suportassem o pleito da Amazon, e mostrou um órgão regulador preocupado em interesses de países que não se restringiam a questões econômicas, mas de interesse público geral, envolvendo questões ambientais, de conscientização da preservação do bioma amazônica, e impedir que uma importante indicação geográfica – apesar de não haver previsão legal que o impedisse – fosse apropriada por uma empresa privada. Em outras palavras, sob a ótica da teoria do processo administrativo da regulação, podemos verificar que a regulação do sistema de nomes de domínio pode ser entendida como um exemplo de boa governança regulatória. Referências bibliográficas ARANHA, M. I. Direito das Telecomunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais. Coleford, UK: Laccademia Publishing, 2014. _____. Manual de Direito Regulatório. 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