Mobile TV: where we are and the way forward O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 143 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. O Conteúdo Essencial do Direito ao Trabalho Sadio e os Limites da Livre Iniciativa: o Caso dos Provadores de Cigarros na Indústria do Tabaco The essential content of the right to a healthy job and the free enterprise limits: the case of cigarette tasters in the tobacco industry Submetido(submitted): 30/11/2014 Sary Yoko Ishii * Parecer(revised): 07/12/2014 Aceito(accepted): 12/12/2014 Resumo Propósito – O artigo tem por escopo identificar o conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio em face do princípio da livre iniciativa na atividade dos empregados que atuam como provadores de cigarros na indústria do tabaco . Metodologia/abordagem/design – O problema foi examinado à luz de uma teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais conectada com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais. Resultados – Considerando os sinais das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio – Organização Mundial da Saúde, ciências médicas, políticas públicas de saúde, Conselho Nacional de Saúde, Assembleia Nacional Constituinte e sua consideração em relação à livre iniciativa no bojo da Constituição Federal de 1988, Organização Internacional do Trabalho – a atividade em questão fere o núcleo de significado do direito ao trabalho sadio. Implicações práticas – Concluiu-se que a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco afronta o ordenamento jurídico-constitucional delineado a partir do conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio. Portanto, a atividade deve ser proibida. Palavras-chave: provadores de cigarro, trabalho sadio, livre iniciativa, conteúdo essencial Abstract Purpose – This paper tackles the essential content of the fundamental right to a healthy job on par with the principle of free enterprise in the employee’s activities who acts as cigarette tasters in the tobacco industry. Methodology/approach/design – The problem was approached from the viewpoint of an objective theory of the essential content of the fundamental rights and the theory of institutional guarantees. Findings – Considering the signs of the institutions that constitute the fundamental right to a healthy job – World Health Organization, medical sciences, public health policies, the National Health Council, the National Constituent Assembly and their analyzes on the * Pós-graduada em Direito do Trabalho pelo Instituto Processus e em Direito Constitucional do Trabalho pela Universidade de Brasília. Bacharel em Direito pelo Universidade Federal do Espírito Santo. Assessora de Ministro no Tribunal Superior do Trabalho. E-mail: saryyoko@hotmail.com. mailto:saryyoko@hotmail.com 144 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. free initiative in the wake of the 1988 Federal Constitution – cigarette tasters cannot be identified as following the basic underpinnings of the right to a healthy job . Practical implications – Cigarette tasters’ activity in the tobacco industry affront the legal-constitutional framework outlined from the essential content of fundamental right to a healthy job. Therefore, the activity should be prohibited. Keywords: cigarette tasters, healthy job, free enterprise, essential content Introdução A Organização Mundial da Saúde (OMS) considera o tabagismo uma doença epidêmica, apontando-o como a principal causa de morte humana evitável no planeta (WORLD HEALTH ORGANIZATION, 2013, p. 12). A Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT), ratificada pelo Brasil, conforme Decreto nº 5.658/2006, em seu preâmbulo, afirma que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que o consumo e a exposição à fumaça do tabaco são causas de mortalidade, morbidade e incapacidade. No Brasil, o tabagismo vitima fatalmente duzentas mil pessoas por ano (INCA, 2002), razão pela qual seu controle foi eleito como política pública, consolidada no Programa Nacional de Controle do Tabagismo e Outros Fatores de Risco de Câncer (PNCTOFR), que possui a cessação do fumo como um dos objetivos de suas ações. Não obstante, na indústria do tabaco, empregados se ativam como provadores de cigarros em painel de avaliação sensorial cujo propósito se resume ao controle de qualidade do produto e à verificação dos produtos de empresas concorrentes. O caso chegou aos tribunais trabalhistas brasileiros por meio de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, na qual se postulou a cessação da atividade dos provadores de cigarros. O Tribunal Superior do Trabalho admitiu a atividade como lícita, conquanto reputada nociva, sob os fundamentos de ausência de vedação legal e de homenagem à livre iniciativa. Assim, a despeito da ausência de vedação legal específica, impõe-se verificar as respostas do ordenamento jurídico-constitucional quanto à proibição ou à autorização da atividade dos trabalhadores provadores de cigarros, diante dos consabidos malefícios do tabagismo. Inicialmente, o caso estudado será descrito com base no precedente judicial e nos demais elementos dos autos do processo de referência. Em seguida, serão sucintamente expostos os principais pontos do Programa Nacional de Controle do Tabagismo e Outros Fatores de Risco de O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 145 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Câncer (PNCTOFR) e conclusões de pesquisas médicas sobre os efeitos do tabagismo. Examinar-se-á, ainda, o direito fundamental ao trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa à luz de uma teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais conectada com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais. Por fim, buscar-se-á a resposta do ordenamento jurídico-constitucional ao seguinte problema: proibir ou autorizar a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco? O caso dos trabalhadores provadores de cigarros na indústria do tabaco Em 2003, o Ministério Público do Trabalho, após a conclusão de inquérito, ajuizou ação civil pública perante a Justiça do Trabalho em face da empresa Souza Cruz S/A, que atua no ramo do tabaco, produzindo, sobretudo, cigarros. O Parquet postulou, entre outros pedidos, que a empresa se abstivesse de utilizar trabalhadores em testes de cigarros e de qualquer outro produto cancerígeno capaz de provocar dependência química. O processo chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, que, em acórdão não unânime proferido por sua Subseção I de Dissídios Individuais, decidiu pela improcedência do pedido. Trata-se do processo nº TST-ED-E-ED-RR-120300- 89.2003.5.01.0015. No inquérito instaurado no Ministério Público do Trabalho, cujas peças foram acostadas aos autos do processo judicial, foi colhido o depoimento de ex- empregado da Souza Cruz S/A, que nela se ativou como provador de cigarros. O depoente informou que havia dez pessoas trabalhando no painel de avaliação sensorial, o qual funcionava em uma sala, havendo um exaustor insuficiente para dispersar a quantidade de fumaça que se instalava no local, sendo necessário abrir a porta. Disse, também, que não havia rodízio entre os experimentadores. Relatou que os provadores experimentavam vários tipos de fumo e de produtos químicos inseridos na composição dos cigarros para avaliar a qualidade e que, além dos cigarros da própria empresa, faziam a avaliação do fumo fabricado pelas empresas concorrentes. Descreveu, ainda, que a atividade era exercida em duas sessões (manhã e tarde), com duração de duas horas aproximadamente cada uma e que, esporadicamente, havia sessão extraordinária, quando ocorria, por exemplo, o lançamento de um cigarro. Conforme o depoente, os provadores atribuíam nota, que variava de um a dez, para a avaliação do aroma, de substâncias de irritação da garganta, do 146 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. impacto, além de outros requisitos e que a atividade era realizada em jejum, sendo permitido beber apenas água quando necessário. A Souza Cruz S/A, no inquérito, informou que máquinas não são capazes de executar o serviço dos empregados que laboram no painel de avaliação sensorial, daí a necessidade da utilização de seres humanos. Disse ainda que os empregados são divididos em dois grupos: experts e ômega. No grupo ômega, os empregados de qualquer setor se habilitam para a atividade e dedicam trinta minutos por dia ao tabagismo dentro da empresa. No grupo expert, há um processo seletivo do qual os empregados participam espontaneamente. A Souza Cruz S/A afirmou que os trabalhadores que se ativam como provadores de cigarros recebem uma bonificação por sessão correspondente a 4,6% do valor salário mínimo. Confirmou que as sessões do painel de avaliação sensorial ocorrem diariamente (segunda-feira a sexta-feira), sendo duas por dia (manhã e tarde), mas afirmou que uma sessão dura cerca de trinta minutos. Relatou que, em cada sessão, são provados dois tipos de produtos, com intervalo de dez minutos entre as avaliações. Segundo a empresa, o provador é orientado a não comer e a não consumir café nos trinta minutos que antecedem às experimentações, evitando, assim, desvios na sua sensibilidade na avaliação dos cigarros. Para limpar os resíduos da boca, os participantes precisam tão somente degustar uma maçã e beber água antes da prova e entre as amostras. Afirmou, ainda, que os provadores são orientados a inalar e a tragar o cigarro o mínimo possível, para que não haja prejuízo à percepção dos aromas e dos sabores dos cigarros. Confessou que, para a avaliação da sensação de impacto e da sensação de irritação, os empregados são orientados a tragar a fumaça do cigarro. Por fim, a Souza Cruz deixou explícito o único objetivo da manutenção de empregados no painel de avaliação sensorial: A função dos participantes nada mais é do que avaliar amostras de cigarro para identificar eventuais alterações em quaisquer de suas características como a mudança do filtro, do papel, alterações nas técnicas de produção e armazenamento e mudanças nas folhas de fumo de uma safra para outra (como ocorre em qualquer produto agrícola) ou até mesmo emitir sua opinião quanto a novos produtos lançados pela empresa. (Autos do processo TST-ED-E-ED- RR-120300-89.2003.5.01.0015, p. 123) Diante da divergência sobre os fatos, durante essa pesquisa, a Souza Cruz S/A foi procurada para uma entrevista e para uma visita técnica ao painel de avaliação sensorial onde laboram os provadores de cigarros. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 147 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Quanto à entrevista, a empresa respondeu que todas as informações necessárias constam em sua página na internet e, no que tange à visita, negou o pedido, ofertando apenas uma excursão aos campos de produção agrícola de fumo. Consultando a página da Souza Cruz S/A na internet, verificou-se que não havia informação alguma acerca das atividades dos provadores de cigarros, podendo ser obtida, contudo, a seguinte categórica afirmação: “a única maneira de evitar os riscos à saúde associados ao ato de fumar é não fumar e a melhor forma de diminuir esses riscos é parar de fumar” (www.souzacruz.com.br). Breve exposição do Programa Nacional de Controle do Tabagismo e Outros Fatores de Risco de Câncer (PNCTOFR) A primeira ação de controle do tabagismo registrada no Brasil ocorreu em 1977, através de uma campanha educacional inaugurada com o artigo Tabagismo – Sério Problema de Saúde Pública, publicado na revista da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, que clamava por uma ação mais efetiva para a contenção do tabagismo no país (CARVALHO, 2009, p. 44). Em 1979, seguindo as recomendações da Organização Mundial da Saúde, a Associação Brasileira de Cancerologia elaborou o Programa Nacional de Combate ao Fumo país (CARVALHO, 2009, p. 45). A atuação governamental em nível nacional, no entanto, foi institucionalizada a partir de 1985, com a constituição do Grupo Assessor para o Controle do Tabagismo no Brasil (GACT) e a criação, em 1986, de um Programa Nacional de Combate ao Fumo pelo governo federal, logo seguido da criação de um Programa de Controle do Tabagismo, cuja coordenação foi transferida para o Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva (INCA) em 1992 (ROMERO e SILVA, 2011, p. 306). Em 1986, foi promulgada a Lei Federal nº 7.488, que instituiu o Dia Nacional de Combate ao Fumo. Em 1988, a Portaria nº 3.257, resultado de ato conjunto do Ministério da Saúde e do Ministério do Trabalho, apenas recomendou a adoção de medidas restritivas ao hábito de fumar nos locais de trabalho. Até 1996, as ações nacionais de combate ao tabagismo se limitavam às campanhas de natureza educativa. Somente com a Lei Federal nº 9.294/1996 é que foi adotada uma política de restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, sendo certo que, em seu artigo 2º, parágrafo primeiro, há expressa vedação ao fumo em recinto de trabalho coletivo. Ressalte-se que essa Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 2.018/1996, recentemente alterado pelo Decreto nº 8.262/2014, o qual, em seu artigo 3º, 148 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. proíbe o fumo em recinto coletivo, excepcionando, contudo, no parágrafo segundo, inciso IV, os locais destinados à pesquisa e ao desenvolvimento de produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco. Não obstante, além de o Decreto nº 8.262/2014 exorbitar sobremaneira do poder regulamentar, pois o Poder Executivo consignou redução da proteção à saúde onde a lei regulamentada não previu, nem autorizou (MENDES e BRANCO, 2014, p. 914), não alcança a situação dos empregados provadores de cigarros: a uma, porque há clara diferenciação entre recinto coletivo e recinto de trabalho coletivo no próprio Decreto; a duas, porque o propósito do painel de avaliação sensorial não é o desenvolvimento de pesquisas e de novos produtos, mas sim a utilização de empregados para o controle da qualidade dos produtos inseridos no mercado. Destaque-se que a Resolução nº 466/2012, do Conselho Nacional de Saúde inspirada no Código de Nuremberg, de 1947, concebido após as atrocidades cometidas em experiências com cobaias humanas durante a Segunda Guerra Mundial (MARZIALE e MENDES, 2002, p. 125), estabeleceu que o uso de cobaias humanas em pesquisas de qualquer natureza orienta-se pelo princípio da “não maleficência”, devendo a pesquisa, conforme artigo III.1 da Resolução, apresentar “relevância social” e não perder “o sentido de sua destinação sócio- humanitária”, bem como, consoante artigo II.2, buscar o “consentimento livre e esclarecido”, ou seja, a anuência do participante da pesquisa “livre de vícios (simulação, fraude ou erro), dependência, subordinação ou intimidação”. Assim, diante do teor da Resolução nº 466/2012, do Conselho Nacional de Saúde, ainda que se admita que o trabalho dos provadores de cigarros se destina a pesquisas para desenvolvimento de produtos fumígenos, ter-se-ia a vedação categórica da atividade. A uma, porque em pesquisas de produtos da indústria do tabaco não há nenhuma relevância social ou objetivo sócio- humanitário. A duas, porque cigarro e congêneres são incontroversamente prejudiciais à saúde, violando, portanto, o princípio da não maleficência. A três, porque o tabagismo é caracterizado pelo próprio estado de dependência do fumante e porque o provador de cigarro é empregado da indústria do tabaco, sujeito, portanto, à subordinação jurídica ao empregador (DELGADO, 2014, p. 304), situações que maculam o consentimento do provador de cigarros para adesão, como cobaia humana, a experimentos destinados à indústria do tabaco. Em 2000, foi promulgada a Lei nº 10.167/2000, que proibiu, sem ressalvas, o uso de produtos fumígenos derivados do tabaco em aeronaves e demais veículos de transporte coletivo. Em 2003, o Brasil se tornou signatário da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT), da Organização Mundial da Saúde, que é o primeiro tratado internacional de saúde pública da história, o qual foi O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 149 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. incorporado ao ordenamento jurídico nacional por meio do Decreto nº 5.658/2006. Acerca da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, cumpre destacar seu artigo 14, 2, “a”, em que as partes se comprometem a criar e a aplicar programas eficazes de promoção do abandono do consumo do tabaco nos locais de trabalho. A partir da adesão à Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, institui-se, no Brasil, uma Política Nacional de Controle do Tabaco – não apenas de controle do tabagismo –, que, além de outros programas, realiza-se também através do Programa Nacional de Controle do Tabagismo (PNCT), atualmente denominado Programa Nacional de Controle do Tabagismo e Outros Fatores de Risco de Câncer, ou PNCTOFR (SILVA, MARTINS, et al., 2012, p. 540), articulado pelo Ministério da Saúde e coordenado pelo Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva (INCA). O programa adota, como diretrizes, a redução à iniciação do consumo de tabaco, a proteção da população contra os riscos do tabagismo passivo, a redução da aceitação social do tabagismo, o aumento do acesso ao tratamento do fumante, o controle e monitoramento dos produtos derivados do tabaco e o monitoramento das tendências de consumo e das estratégias da indústria. De outro lado, os objetivos estratégicos do PNCTOFR consistem na prevenção da iniciação, na promoção da cessação e na proteção contra o tabagismo passivo, ou seja, a garantia de ambientes livres. Para alcançar esses objetivos, são ações do programa: a realização de tratamento – cessação do tabagismo no Sistema Único de Saúde, com formação de uma rede de cooperação e parcerias –, a descentralização, o foco na legislação e regulação dos produtos de tabaco, a vigilância e o monitoramento, além da mobilização e do controle social. Cumpre destacar que a comercialização de cigarros eletrônicos no Brasil está proibida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, conforme Resolução de Diretoria Colegiada nº 46, de 28 de agosto de 2009, que justificou a proibição em razão da ausência de estudos que comprovem a segurança no uso do dispositivo, devendo todas as restrições para o cigarro convencional ser aplicadas ao eletrônico que eventualmente ingressar no Brasil, pois também emite uma espécie de fumaça (BUSCATO, 2014, p. 71). A propósito, os ENDS (“Electronic Nicotine Delivery Systems”) ou cigarros eletrônicos consistem em um dispositivo eletrônico, visualmente semelhante a um cigarro, charuto, cigarrilha ou cachimbo, cuja ponteira contém um cartucho substituível, preenchido com um líquido composto de propilenoglicol, nicotina e substâncias aromatizantes, que são exalados sob a forma de vapor aspirados pelos usuários, os quais se intitulam “vapers” (Portal da ANVISA). 150 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Também denominado de “e-cigarette”, “e-ciggy”, “e-cig”, “MiniCiggy”, “e-pipe”, “e-cigar”, o cigarro eletrônico já se tornou bastante popular em vários países, principalmente nos Estados Unidos, ganhando muitos adeptos também no Brasil, apesar da proibição de sua venda (BUSCATO, 2014, p. 74). O seu sucesso está relacionado à propaganda de que seria menos nocivo à saúde que o cigarro convencional, em razão da ausência de alcatrão e de monóxido de carbono, conforme afirma o pesquisador polonês Maciej Goniewicz, responsável por algumas das pesquisas pioneiras sobre o cigarro eletrônico (BUSCATO, 2014, p. 74), não obstante, repita-se, a comercialização de cigarros eletrônicos no Brasil esteja proibida. Nesse quadro, do ponto de vista legislativo nacional e supranacional, verifica-se um aceno importante no sentido de se impedir a disseminação de novos produtos que incentivem a adesão ou a manutenção do ato de fumar, inclusive de mecanismos reputados menos nocivos que o cigarro convencional. Essa orientação foi recentemente reforçada na 6ª Convenção de Partes da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, promovida pela Organização Mundial da Saúde, em outubro de 2014, na Rússia, na qual, entre outras decisões, deliberou-se pela necessidade de uma rígida regulação do cigarro eletrônico, pelo aumento dos impostos para os produtos do tabaco, pelo estímulo à substituição da lavoura do tabaco por produção de alimentos em regime de economia familiar (Portal da OMS). Conclusões de pesquisas médicas sobre os efeitos do tabagismo Em 1988, a comunidade científica mundial reconheceu o tabagismo como uma dependência química (MARTINS e SEIDL, 2011, p. 56). Em 1997, a Organização Mundial da Saúde incluiu o tabagismo na Classificação Internacional de Doenças (CID-10), reputando-o dependência do tabaco (F17.2), cuja característica essencial consiste na presença de um agrupamento de sintomas cognitivos, comportamentais e fisiológicos indicando que o indivíduo continua utilizando a substância, apesar de problemas significativos relacionados a ela (NUNES, VARGAS, et al., 2011, p. 41). Conforme estudo elaborado pela Sociedade Brasileira de Pneumologia e de Tisiologia (2010, p. 134-137), atualmente, o tabagismo é considerado um problema de saúde pública em razão da alta prevalência de fumantes e da mortalidade decorrente das doenças relacionadas ao tabaco, pois, na queima de um cigarro, são produzidas sessenta substâncias químicas com atividade cancerígena, além de outras reconhecidamente tóxicas. Segundo a pesquisa, existem mais de cinquenta doenças relacionadas ao tabagismo, atingindo principalmente os aparelhos respiratório, cardiovascular, digestivo, genitourinário, neoplasias malignas e outras. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 151 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Entre as repercussões socioeconômicas, o estudo aponta o desvio de renda – diminuição de gastos com as necessidades básicas – e a redução de produtividade no trabalho. O estudo citado revela, ainda, que cerca de 80% dos fumantes desejam parar de fumar, porém apenas 3% conseguem a cada ano. Outrossim, conforme estudo divulgado pelo Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva (2002, p. 485), o câncer no pulmão é o mais comum de todos os tumores malignos. Em 90% dos casos diagnosticados, o câncer de pulmão está associado ao consumo de derivados de tabaco e que, mesmo se todos os fumantes parassem com seu vício imediatamente, o número de casos de câncer no pulmão não diminuiria nos próximos 20 anos. De outro lado, cumpre notar a grande influência dos estímulos ambientais ao tabagismo, cujo controle é eleito como uma das principais estratégias no tratamento da doença (MARINHO-CASANOVA e GAVAZZONI, 2011, p. 199). A própria Souza Cruz S/A, em sua página na internet, admite o seguinte: Os riscos à saúde associados ao consumo de cigarros, inclusive o fato de que pode ser difícil parar de fumar, são de amplo conhecimento público e vêm sendo reforçados nos meios de comunicação de massa em todo o mundo e, notadamente, na sociedade brasileira, pelo menos desde o século XIX, sendo razoável indagar-se “por que as pessoas fumam?” (...) Vários profissionais ligados à saúde pública sugerem que as pessoas fumam somente por serem "viciadas" em nicotina. É fato que muitos fumantes podem encontrar dificuldades para parar de fumar, mas tanto a decisão de parar, como a decisão de começar a fumar e continuar fumando, dependem das particularidades de cada indivíduo e de motivação pessoal. (www.souzacruz.com.br) Interessante destacar que o estímulo monetário como reforço positivo também é uma metodologia utilizada por alguns programas médicos de tratamento do tabagismo (MARINHO-CASANOVA e GAVAZZONI, 2011, p. 197-198), nos quais o paciente recebe dinheiro conforme a redução da quantidade de cigarros ou congêneres, angariando valores cada vez maiores, quanto maior for a redução do seu consumo. Porém, a eficácia desse método somente se verifica durante o período em que são mantidas as premiações pela redução do fumo. Uma vez cessados os pagamentos, os níveis de consumo anteriores ao tratamento tendem a ser restabelecidos. Assim, a contrário senso, o estímulo monetário promovido pela indústria do tabaco aos provadores de cigarros – que recebem uma bonificação por sessão de experimentação correspondente a 4,6% do valor salário mínimo –, enquanto mantido, revela-se deveras eficaz na manutenção desses empregados no vício de 152 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. fumar, de modo que, na esteira da pesquisa, a supressão do estímulo monetário poderia proporcionar aos trabalhadores a possibilidade de sucesso no tratamento da doença. De outro lado, uma pesquisa de análise comportamental dos tabagistas revelou que a vontade imediata de fumar costuma ser ativada por alguns estímulos, sendo mencionadas com maior frequência as situações de nervosismo, ansiedade, após consumo de café e após as refeições (MARTINS e SEIDL, 2011, p. 59). No caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco, o ato de fumar não provém do eliciamento de situações cotidianas, pois os horários são estabelecidos previamente pela empresa, que, inclusive, veda o consumo de café e de qualquer outro tipo de alimento até trinta minutos antes das experimentações. Assim, presentes ou não os gatilhos que disparam a vontade de fumar, o empregado que se ativa como provador de cigarros, porque recebe compensação monetária para tal múnus, está obrigado a consumir o cigarro, sem que lhe seja dado o direito de escolher o momento, a marca que mais lhe agrada ou a quantidade que habitualmente consome. Verifica-se que a dependência do tabaco é uma doença capaz de desencadear dezenas de outras enfermidades, inclusive o câncer no pulmão, sendo certo que seus efeitos nefastos se perpetuam por vários anos após a eventual cessação do ato de fumar, havendo, ainda, prejuízos de ordem socioeconômica. De igual sorte, está demonstrado que a maior ou menor dificuldade de parar de fumar está intimamente relacionada aos incentivos recebidos pelo fumante e que o estímulo monetário, enquanto mantido, é eficaz para a manutenção do indivíduo no tabagismo, consistindo em um entrave à busca pela saúde plena. Por fim, apurou-se que o impulso de fumar é ativado por certos gatilhos, que são ignorados na atividade dos provadores de cigarros, os quais são obrigados a consumir o cigarro em horários, quantidade e marcas pré- estabelecidas pelo empregador, ainda que não tenham vontade alguma de fumar naquele momento. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais na perspectiva de uma teoria objetiva Conforme leciona J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 1182), ao se admitir a constituição como um sistema aberto de princípios, há que se conceber a existência de fenômenos de tensão entre eles, uma vez que a constituição é O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 153 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. resultado do compromisso de vários atores sociais, que carregam ideias e aspirações substancialmente diferenciadas. Canotilho destaca que o consenso fundamental quanto aos princípios e normas plasmados na constituição não elide o pluralismo e o antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador, sendo certo que os princípios não obedecem a uma lógica do tudo ou nada, devendo a colisão ser objeto de ponderação e concordância prática, conforme enunciado por Konrad Hesse. Acerca da ponderação de bens, Peter Härbele (2003, p. 33-39) afirma que um dado direito fundamental poderá ser limitado sempre que isso for necessário para a proteção de outro direito fundamental, mas acentua que os direitos fundamentais concorrentes não se relacionam de forma subordinada, e sim de maneira coordenada, condicionando-se reciprocamente, mantendo incólume o princípio da unidade da constituição. Härbele não teme a relativização dos direitos fundamentais, desde que a constituição seja concebida como um sistema objetivo e que sejam observadas as relações de complementaridade e de condicionamento entre esses direitos. Aranha (2014, p. 51-54), analisando a teoria do direito de Santi Romano, afirma que o processo de objetivação do direito precede a norma, pois o direito determina-se pelo que envolve a norma e lhe exprime a aparência de juridicidade: a unificação de consciências, que arquitetam as instituições, como unidade elementar social. Admitindo-se a objetivação do direito, há terreno fértil para florescer a teoria das garantias institucionais, cuja função precípua é a proteção de um núcleo essencial, que não se confunde com núcleo intangível (ARANHA, 2014, p. 251). Aranha (2014, p. 333-334) ensina que, para a teoria institucional, ainda que a norma permaneça incólume, o núcleo essencial dos direitos fundamentais não possui conteúdo estático. Sua dinâmica acompanha e interage com o fato social. Ao mesmo tempo em que se preserva um dado conteúdo conservador indispensável à manutenção das instituições, o diálogo com a complexidade do fato social, que atribui conteúdo a essas mesmas instituições, confere atualidade aos direitos fundamentais. A teoria institucional transmite a constatação de que os momentos instituidor/instituído não podem prescindir um do outro. A existência de cada qual depende de sua abertura periódica à ingerência de seu antagônico. Se a função da constituição é a de dar estabilidade às instituições, mas se tal estabilidade não resulta estática, ela deve ser reconhecida em seu dinamismo. Tal reconhecimento somente pode ser creditado ao respeito à correnteza que se estabelece na evolução das instituições e institutos jurídicos. Respeitado esse curso, premia-se a estabilidade e confere-se à constituição força diretiva (ARANHA, 2014, p. 344). 154 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Paulo Bonavides (2004, p. 542) destaca que as garantias institucionais, via de regra, se consolidam a partir das pressões sociais ou dos imperativos da consciência pública, o que reforça a ideia dinâmica da teoria institucional, haja vista que os anseios e valores sociais se modificam, o que não significa que sejam voláteis, dada a força das instituições. Fixadas as bases da teoria da objetivação do direito e da teoria das garantias institucionais como salvaguarda do núcleo essencial dos direitos fundamentais, é possível explanar a teoria do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Ana Maria D’Ávila Lopes (2004, p. 8) adverte que, não há consenso quanto aos critérios utilizados para determinar o conteúdo essencial de um direito fundamental, distinguindo-se basicamente duas teorias: a relativa e a absoluta. A teoria relativa advoga a tese de que o conteúdo de um direito fundamental somente se revela em cada caso concreto, examinando-se os valores e interesses em jogo. A teoria absoluta proclama sempre o respeito ao conteúdo essencial do direito fundamental, cuja conformação se analisa objetivamente, razão pela qual essa é a corrente doutrinária que orientará essa pesquisa. Na esteira da teoria absoluta do conteúdo essencial na perspectiva de Häberle, garantir o núcleo essencial significa fixar os limites dos direitos fundamentais conforme a sua essência, o que significa considerar seu papel no ordenamento através da ponderação. Os limites imanentes correspondem ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Recorre-se a tal instrumento em razão da impossibilidade de previsão, pelo legislador, de todas as situações nas quais direitos fundamentais colidentes demandam a configuração de fronteiras que possibilitem sua convivência (ABRAHÃO, 2012, p. 270). Assim, ainda que o ordenamento jurídico positivo padeça da ausência de norma capaz de salvaguardar um direito fundamental ou exista norma materialmente inconstitucional atentando contra o princípio, cumpre perquirir o conteúdo essencial desse direito, ou seja, perscrutar os limites desse direito fundamental conforme sua essência. Esse núcleo essencial, por conseguinte, será o produto da força das instituições que conformam esse direito fundamental como tal, para além da existência de uma norma jurídica positivada. O conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa O artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal elegeu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como fundamentos da República, princípios O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 155 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. que revelam igual cumplicidade quando das disposições constitucionais sobre a ordem econômica e financeira (artigo 170). Conforme lição de Luís Roberto Barroso (2002), esses princípios correspondem a decisões políticas fundamentais do constituinte originário e, por essa razão, a ordem econômica e cada um de seus agentes estão vinculados a esses dois bens: a valorização do trabalho e de quem trabalha e a livre iniciativa de todos. Barroso afirma que o princípio da livre iniciativa pressupõe a liberdade de empresa (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal), que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei. De outro lado, Calixto Salomão Filho (2001, p. 93-94) assevera que: Livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição Federal, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada. Há que se compreender que a valorização social do trabalho humano é instrumento de efetivação da dignidade do trabalhador, que, segundo Arnaldo Süssekind (2010, p. 72-73), insere-se na categoria dos direitos cuja observância não está condicionada à vigência de tratados internacionais ou de leis nacionais. Portanto, a ordem jurídico-constitucional somente confere liberdade ao exercício de atividades econômicas que valorizem o trabalho humano, o qual não poderá ser solapado pelo princípio da livre iniciativa, sob pena de macular- se a dignidade da pessoa humana manifestada na proteção ao trabalhador. Por seu turno, para a consecução da valorização do trabalho humano, é imprescindível assegurar o direito fundamental ao trabalho sadio. O estatuto da Organização Mundial da Saúde, de 1946, ao estabelecer o paradigma da saúde, conceituou-o, em tradução livre, como um “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença e enfermidade”. Na Constituição Federal de 1988, o direito fundamental ao trabalho sadio está categoricamente enunciado como um direito social no artigo 7º, inciso XXII, no qual se reconhece ao trabalhador o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Ao aludir a “redução dos riscos”, a Constituição Federal fez clara opção pelo princípio da precaução no meio ambiente do trabalho, que é enunciado, por Raimundo Simão de Melo (2013, p. 55-57), como a necessidade de adoção de 156 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. cuidados antecipados para que uma atitude ou ação não resulte em efeitos prejudiciais a outrem. Melo, ainda sobre o princípio da precaução, assevera que não é necessário haver certeza científica sobre a possível ocorrência de dano à saúde do trabalhador no caso concreto, sendo suficiente que o dano potencial, caso ocorra, seja irreversível e irreparável, para que se adotem medidas efetivas de prevenção, ainda que persista dúvida, porque a proteção à vida se sobrepõe ao aspecto econômico. Sebastião Geraldo de Oliveira (2011, p. 422-424) lamenta que, no Brasil, a intensidade das reações às agressões ainda seja tímida, porque, em vez de se prevenirem os danos, há mais preocupação em socorrer vítimas. Insurge-se dizendo que: “não se pode aceitar impassível as agressões, com a perda da saúde ou até da vida, como se essas questões fizessem parte do mundo do trabalho ou fossem inevitáveis”. Ele ressalta que, segundo a Organização Internacional do Trabalho, há quatro modalidades principais de prevenção do dano na seara laboral, que devem ser adotadas em ordem decrescente de eficácia: a) eliminação do risco; b) eliminação da exposição do trabalhador ao risco; c) isolamento do risco; d) proteção do trabalhador. O autor também chama a atenção para o fato de que a proteção ao trabalhador através da neutralização do agente agressor, conquanto seja o método de menor eficácia na prevenção do risco, possui aplicação restrita, somente podendo ser adotado quando a concentração ou a intensidade da exposição não causar risco à saúde do trabalhador durante sua vida laboral, conforme comanda o item 15.1.5 da Norma Regulamentar nº 15 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. Diante do exposto, considerando que os limites imanentes definem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, como enuncia Häberle, tem-se que o núcleo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio, condicionando- se reciprocamente com o direito à livre iniciativa, corresponde ao produto da valorização do trabalho humano como pressuposto para o exercício da liberdade de empresa, cuja atuação deverá promover e respeitar o primado da saúde do trabalhador em sua dimensão global – que não se coaduna com a concepção reducionista de ausência de doença –, observando o princípio da precaução no meio ambiente do trabalho e adotando os métodos de prevenção do dano à saúde fixados pela Organização Internacional do Trabalho, de modo a manter incólume a dignidade da pessoa humana manifestada na proteção à saúde do trabalhador. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 157 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. Resposta do ordenamento jurídico-constitucional: proibir ou autorizar a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco? Consoante já explanado, o escopo da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco é realizar uma avaliação gustativa para analisar a qualidade dos produtos fumígenos inseridos no mercado. A indústria do tabaco confessa os malefícios do cigarro para a saúde e admite que a motivação é determinante na cessação do vício, entretanto, remunera empregados para que se ativem diariamente como provadores de cigarros. Diante da aparente dicotomia entre o direito fundamental ao trabalho sadio e o direito à livre iniciativa, indaga-se sobre a manutenção ou proibição dessa atividade laboral. Dada a peculiaridade do caso, em que uma empresa usa seus poderes diretivo e econômico para determinar aos empregados que se mantenham tabagistas, porquanto remunerados para tal finalidade, não há lei regulando especificamente a situação sob o viés da colisão entre o direito fundamental ao trabalho sadio e o direito à livre iniciativa. Assim, visando à manutenção da unidade da constituição, nesta pesquisa, busca-se solução, à luz da teoria objetiva do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na perspectiva de Peter Häberle, conectando-a com a teoria das garantias institucionais dos direitos fundamentais na perspectiva de Márcio Iorio Aranha, a fim de descobrir para qual direção apontam os vetores de força das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio, extraindo- lhe o núcleo essencial em face da dimensão da livre iniciativa. Tratando-se de uma questão de saúde, a Organização Mundial da Saúde, as ciências médicas e as políticas públicas de saúde despontam como instituições fundamentais na conformação do conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio. Todas elas sinalizam a proibição da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco, conforme se passa a expor. A Organização Mundial da Saúde considera o tabagismo uma doença e alerta que sua epidemia consiste na maior causa de morte evitável no planeta. As pesquisas médicas são peremptórias no sentido de que o tabagismo é capaz de gerar dezenas de outras enfermidades graves e até o óbito, que podem ser evitados com a erradicação do fumo. Outrossim, repudiam os estímulos ambientais que incitam o ato de fumar, a exemplo do incentivo monetário conferido pela indústria do tabaco, que condiciona o empregado provador de cigarro ao estado de doença. Também as políticas públicas de saúde de âmbito nacional e supranacional apontam para a proibição da atividade. 158 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. No Brasil, institucionalizou-se uma severa política pública de combate ao tabagismo, que adota, como objetivos estratégicos, a prevenção da iniciação e a promoção da cessação do tabagismo. A legislação nacional veda o fumo em recinto coletivo de trabalho e as novas modalidades de fumo enfrentam o rigor da legislação nacional, a exemplo da proibição da comercialização dos cigarros eletrônicos. O Conselho Nacional de Saúde, inspirando-se no Código de Nuremberg (1947), proíbe o uso de cobaias humanas em pesquisas de qualquer natureza que não observem o princípio da não maleficência e que estejam dissociadas da destinação sócio-humanitária, vedando a participação, como cobaias, de pessoas em estado de dependência e de subordinação, como no caso dos provadores de cigarros, que além de dependentes do tabaco, estão juridicamente subordinados ao empregador, sendo certo que pesquisas para o desenvolvimento de produtos fumígenos, além de causar consabido dano à saúde, não possuem nenhum apelo humanitário. No plano normativo supranacional, destaca-se a Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, da qual o Brasil é signatário, em que as partes se comprometeram a criar e aplicar programas eficazes de promoção do abandono do consumo do tabaco nos locais de trabalho. A renovação dos votos de combate ao tabagismo no âmbito internacional é constante, conforme demonstra a 6ª Convenção de Partes da Convenção- Quadro para o Controle do Tabaco, promovida pela Organização Mundial da Saúde, em outubro de 2014, na qual se deliberou o recrudescimento da política de controle do tabaco. Ainda no plano normativo, é importante verificar como o princípio da livre iniciativa está concebido no bojo da atual Constituição Federal, fruto do trabalho da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, que se revela como instituição fundamental na elucidação da tônica constitucional quanto à proteção dos direitos fundamentais em sua dimensão de eficácia vertical e horizontal (MENDES e BRANCO, 2014, p. 177). A Constituição da República de 1988 vincula a livre iniciativa à valorização social do trabalho, de modo que somente se assegura o livre exercício de atividades econômicas que valorizem o trabalho humano, devendo ser preservada a dignidade da pessoa humana, que, nesse paradoxo, manifesta-se através da proteção ao trabalhador. Como não há dignidade da pessoa humana sem proteção ao direito à saúde, não há valorização ao trabalho humano sem proteção ao direito ao trabalho sadio. Por conseguinte, para que se preserve o trabalho sadio, é imprescindível que se observe o princípio da precaução no meio ambiente do trabalho, devendo ser tomadas medidas efetivas de proteção. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa... (p. 143-162) 159 ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. No caso dos provadores de cigarros, dentre as medidas de prevenção delineadas pela Organização Internacional do Trabalho, já descritas alhures, somente a eliminação do risco, ou seja, a eliminação do ato de fumar cigarros para avaliação no painel sensorial da indústria do tabaco constitui medida efetiva de proteção a esses trabalhadores, pois apenas a cessação da atividade laboral relacionada ao ato de fumar pode assegurar que o trabalho não causará dano à saúde desses empregados. Considerando que o tabagismo é uma doença, a manutenção da atividade em si já representa dano, que se revela ainda mais perverso quando se percebe que a vítima desse dano é uma pessoa dependente química e financeiramente da própria doença e está juridicamente subordinada ao fornecedor da substância viciante e potencialmente letal, que a remunera para causar dano à própria saúde. A propósito, João Lopes Guimarães Júnior (2011, p. 136) indaga: “se é verdade que o cigarro vicia, até que ponto os juízes podem falar de livre-arbítrio do fumante viciado no que diz respeito a sua decisão de abandonar o cigarro?”. E conclui: “o viciado é dependente; e quem é dependente age de modo comprometido pelo vício”, logo, “onde há vício, não há livre-arbítrio; onde há livre-arbítrio não há vício”. Assim, como o provador de cigarros é um tabagista, e como todo tabagista é um viciado, não se há falar em livre-arbítrio na atividade laboral em que se exige de um tabagista o ato de fumar, mormente quando essa atividade é definida a tempo, modo e quantidade pelo empregador, que inclusive suprime o deleite do fumante ao proibir o uso dos gatilhos cotidianos que incitam o prazer de fumar, a exemplo do consumo de café e de bebidas alcoólicas. Ainda sobre o livre-arbítrio, uma última lição de Peter Häberle (2003, p. 18) neste trabalho: La relación de condicionamiento a observar entre los derechos fundamentales y el principio del Estado social consiste en lo siguiente: si el individuo no estuviera por razones materiales en situación para ejercitar de hecho su libertad, ésta tendría ya sólo un significado formal; quedaría en el papel. La Constitución, sin embargo, trata precisamente de la libertad "real". (...) El Derecho constitucional debe corresponderse con una realidad constitucional en la que los titulares de derechos fundamentales no sean excluidos, por razones de índole material, de la participación en la vida del conjunto. (...) Los hombres que padecen necesidades materiales caen también fácilmente en la dependencia de los económicamente más fuertes. Por ello, no pueden en modo alguno adoptar decisiones libres. Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que os vetores de força das instituições que conformam o conteúdo essencial do direito fundamental ao 160 Inserir aqui o título do artigo seguido de reticências se for muito extenso... (p. 143-162) ISHII, S. Y. O conteúdo essencial do direito ao trabalho sadio e os limites da livre iniciativa: o caso dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 143-162, maio 2015. trabalho sadio em face do direito à livre iniciativa apontam no sentido da proibição da atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco. Conclusão Extrair a máxima efetividade de um direito fundamental (CANOTILHO, 2003, p. 1224), para Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 395), é uma questão de coragem hermenêutica e de coerência com a aceitação dos princípios. Assim, ainda que o ordenamento jurídico-positivo padeça da ausência de norma capaz de salvaguardar um direito fundamental, é possível obter respostas do ordenamento jurídico-constitucional a partir da determinação do conteúdo essencial desse direito fundamental, que é lapidado pelas forças das instituições que conferem reconhecimento e vigor aos direitos. No que tange ao direito fundamental ao trabalho sadio, condicionando-se reciprocamente com o direito à livre iniciativa, apurou-se que seu núcleo essencial corresponde ao produto da valorização do trabalho humano como pressuposto para o exercício da liberdade de empresa, cuja atuação deverá promover e respeitar o primado da saúde do trabalhador, preservando a dignidade da pessoa humana, que, nesse paradoxo, manifesta-se como a proteção à saúde do trabalhador. Portanto, considerando os sinais das instituições que conformam o direito fundamental ao trabalho sadio – Organização Mundial da Saúde, ciências médicas, políticas públicas de saúde, Conselho Nacional de Saúde, Assembleia Nacional Constituinte 1987-1988 e sua consideração em relação à livre iniciativa no bojo da Constituição Federal de 1988, Organização Internacional do Trabalho – extrai-se que a atividade dos provadores de cigarros na indústria do tabaco afronta o ordenamento jurídico-constitucional, não o ordenamento positivado, mas sim aquele delineado a partir do conteúdo essencial do direito fundamental ao trabalho sadio. Conclui-se, dessarte, que a atividade dos empregados provadores de cigarros na indústria do tabaco deve ser proibida. Referências Bibliográficas ABRAHÃO, M. R. La Garantía del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales. Revista Direitos Fundamentais & Justiça, p. 266-290, 2012. ARANHA, M. I. 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