O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 147 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU) What is Public Compliance? Moving forward to a Legal Theory of Regulation by way of analyzing the Ordinance no. 1,089 (April 25, 2018) of the Brazilian Office of the Comptroller General Submetido(submitted): 15/12/2018 Camila Bindilatti Carli de Mesquita* Parecer(revised): 31/12/2018 Aceito(accepted): 10/01/2019 Resumo Propósito – A partir da edição da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, da Controladoria-Geral da União (CGU), identifica-se uma inovação jurídica no campo regulatório brasileiro - a possibilidade de regulação das políticas públicas através dos programas normativos de integridade ou conformidade, também conhecidos por compliance público. Torna-se de suma importância conceituar o compliance público dentro desse contexto, especialmente quanto à sua extensão normativa e legitimação social (efetividade). O conceito parte de uma análise autopoiética do sistema jurídico então vigente em uma postura autorreferencial e reflexiva e, com isso, pretende auxiliar no estudo do dimensionamento político-normativo eficiente da implementação dos programas normativos de integridade e conformidade pela Administração Pública Federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas. Metodologia/abordagem/design – O método utilizado é o estudo comparativo entre a extensão conceitual de compliance e a empiria inaugural da Portaria 1.089 de 25 de abril de 2018, partindo do enfoque obtido a partir de teorias de sistemas autopoiéticos (Gunther Teubner, Jürgen Habermas e Niklas Luhmann). Resultados – concluiu-se que o compliance público, entendido como programas normativos de integridade ou conformidade, configura um verdadeiro instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica decorrente da materialização jurídica da função de conformidade na regulação brasileira. Originalidade/relevância do texto – O artigo identifica, de forma inaugural, o compliance público como instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica e indica a necessidade do reconhecimento de uma Teoria Jurídica da Regulação com regras e princípios a ela inerentes que o tenha como, ao menos, um de seus instrumentos. Em uma postura autopoiética, começa a promover uma análise justificativa da dinamicidade do conteúdo do compliance público e da sua legitimação social (efetividade), sobretudo no campo das políticas públicas. Palavras-chave: regulação, compliance público, autopoiese, Teoria Jurídica da Regulação, políticas públicas. *Procuradora do Distrito Federal, Pós-Graduada em Direito Público pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo (ESMP), Membro da Comissão de Advocacia Pública dos Estados e Distrito Federal – OAB/DF (2015-2018). Foi Juíza de Direito do Estado da Bahia (2006-2009) e Advogada Pública da Petrobras Distribuidora S.A. (2005- 2006). E-mail: cbcarli@gmail.com. mailto:cbcarli@gmail.com 148 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Abstract Purpose – From the enactment of the ordinance no. 1,089 of April 25, 2018 of the Brazilian Office of the Comptroller General (CGU), it is possible to identify a legal innovation in the brazilian regulatory field – the possibility of regulating public policies through the normative integrity or conformity, also known by public compliance programs. It is of utmost importance to conceptualize public compliance programs within this context, especially as to its normative extension and social legitimacy (effectiveness). The concept is identified from an autopo ietic analysis of the prevailing legal system in a self-referential and reflexive posture. It intends to assist in the study of the efficient political-normative dimensioning of the compliance program´s implementation, especially to regulate public policies. Methodology/Approach/Design - The method used is the comparative study between the conceptual extension of compliance and the inaugural experience of the ordinance no. 1,089 of April 25, 2018, based on theories of autopoietic systems (Gunther Teubner, Jürgen Habermas e Niklas Luhmann). Results – The paper concludes that public compliance programs, understood as normative programs of integrity or conformity, constitutes a true legal regulatory instrument of systemic social integration resulting from the legal materialization of the compliance function in the Brazilian regulation. Originality / relevance of the text – The article identifies public compliance programs as legal regulatory instrument of systemic social integration and indicates the need to recognize a Legal Theory of Regulation with rules and principles inherent to it , which has at least one of its instruments. In an autopoietic posture, it begins to promote a justifiable analysis of the dynamism of public compliance programs content and its social legitimacy (effectiveness), especially in the field of public policies. Keywords: regulation, public compliance programs, autopoiese, Legal Theory of Regulation, public policies Introdução Recentemente, o Ministério do Estado da Transparência e Controladoria- Geral da União publicou a Portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 20181, que estabelece orientações para que os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional adotem procedimentos para a estruturação, a execução e o monitoramento de seus programas de integridade e dá outras providências. Determinou, até 30 de novembro de 2018, a implementação e a aprovação dos programas de integridade pelos órgãos e 1Disponível em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2018/04/cgu-lanca-regulamentacao- para-programas-de-integridade-no-governo-federal/portaria-cgu-1089-2018.pdf/view. Acesso em: 12.06.2018. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 149 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. entidades da administração pública federal autárquica e fundacional, cujos requisitos mínimos passou a disciplinar no seu art. 6°. Indo ainda mais além, no parágrafo único do art. 7° da referida Portaria determinou que os órgãos e as entidades deverão buscar expandir o alcance de seu Programa de Integridade para as políticas públicas por eles implementadas e monitoradas, bem como para fornecedores e outras organizações públicas ou privadas com as quais mantenha relação. Em suma, passou a estabelecer diretrizes de implementação do que a doutrina começa a apontar pela denominação de “compliance público”. Segundo Anderson Pomini (2018): “O berço das definições sobre o alcance do compliance no setor público pode ser localizado no ano de 2006, na Convenção das Nações Unidas (ONU) contra a Corrupção. Em tal oportunidade, o Brasil foi signatário do documento e, na sequência, publicou o Decreto n° 5.687/2006. A citada Convenção foi regulamentada com as seguintes finalidades: i) promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; ii) promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; iii) promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos; Ante tal cenário, a Assembleia-Geral da ONU definiu que cada Estado-Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, formularia políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção, promovendo a participação da sociedade e refletindo os princípios do Estado de Direito, a devida gestão de assuntos e bens públicos, a integridade, transparência e a prestação de contas. Em seu art. 5°, a normativa em comento estabeleceu que compete ao Estado- Parte estabelecer e fomentar práticas eficazes encaminhadas a prevenir a corrupção e avalizar periodicamente os instrumentos jurídicos e as medidas pertinentes a fim de determinar se são adequadas para combater a corrupção. Cabe mencionar que a ONU, desde aquela época, já indicava que cada Estado-Parte procuraria aplicar, em seus próprios ordenamentos institucionais e jurídicos, códigos ou normas de conduta para o correto, honroso e devido cumprimento das funções públicas”(POMINI, 2018, p.156- 157). Com a edição da Portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018, nessa linha de raciocínio, a Controladoria-Geral da União estaria consolidando, no âmbito federal, uma espécie de regulação por normas dentro do governo (CROLEY, 2008) extensível, em um segundo momento, às políticas públicas e a indicar, com isso, não somente a valorização da autorregulação calcada em programas 150 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. de integridade ou conformidade elaborados intrinsecamente, o que já seria sem sombra de dúvidas um marco, mas indo bem mais além, parece apresentar uma necessidade de cooperação entre a sociedade (maioria e minorias), poder público (gestores, em especial) e instituições públicas e privadas que direta ou indiretamente se relacionam com o setor público regulado na definição, implementação e execução eficiente das políticas públicas Assim, em um primeiro momento, o compliance público poderia ser conceituado como sendo o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da Administração Pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da Administração Pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. Seguindo essa linha, não seria menos verdade o reconhecimento de que a Portaria passa a estabelecer de forma concentrada um novo pensar para o Direito, sobretudo para o Direito Regulatório, calcado ao menos em três pilares, sendo eles o Princípio da Cooperação, a norma jurídica de integridade ou conformidade de natureza intrínseca, diferida, setorial e reflexiva (TEUBNER, 1989; LUHMANN, 2004), e o resultado eficiente (BRESSER, 2017) que, em uma interpretação conforme a Constituição Federal, deve ser entendido como a melhoria constante do bem-estar social através da realização efetiva dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social de saúde, educação, meio ambiente, moradia, trabalho, consumidor e lazer. E se a regulação brasileira, hoje, encontra-se marcada não só por uma maturação das agências reguladoras (LINDSETH, 2010), como também pelo enorme crescimento por oferta e demanda regulatória, não deveríamos deixar de reconhecer que o compliance público, ao se apresentar para a regulação como uma espécie de materialização jurídica da função compliance ou de conformidade, instigaria o jurista a pensar na pronta necessidade de se buscar definir fundamentos jurídicos para a consolidação de uma Teoria Jurídica da Regulação (MOTTA, 2003) com normas e princípios a ela inerentes, tendo, por sua vez, o compliance público como, ao menos, um de seus instrumentos jurídicos. A bem da verdade, dado o avanço da regulação perante o aumento da complexidade das relações sócio-políticas e econômicas com o agigantamento da função administrativa de Estado, ou seja, a função de administração das O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 151 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. normas pelo Estado (ARANHA, 2014), urge ser pensada e consolidada uma Teoria Jurídica da Regulação, sobretudo no campo das políticas públicas que ainda engatinha na arquitetura e criação de modelos regulatórios eficientes calcados na excelência de uma regulação inteligente (GUNNINGHAM ,1998) e autônoma. Não nos parece, portanto, restar dúvidas de que o compliance público represente um dos objetos jurídicos mais característicos de uma Teoria Jurídica da Regulação e, se é possível, no campo regulatório, separar o que é jurídico do que não o é, o dever ser determinante desses programas setoriais instiga-nos a partirmos, especialmente, da perspectiva da questão da conformidade nas políticas públicas, pois tem nos mostrado um pensamento jurídico regulatório em plena ascendência. A presente pesquisa pretende, a partir das considerações traçadas sobre o conteúdo da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, promover uma maior compreensão do instituto da compliance para o Direito Regulatório Brasileiro, propondo um modelo de subsistemas de conformidade que, se por um lado identifica objetos jurídicos a indicar a necessidade do reconhecimento de uma Teoria Jurídica da Regulação com regras e princípios a ela inerentes, por outro lado nos permite pensar em modelos regulatórios mais especializados, inteligentes e eficientes na esfera pública, pública-privada e privada, auxiliando, assim, na identificação de diretrizes normativas mais precisas e estabilizadoras de conflitos entre os sistemas sociais econômicos e político-burocrático (HABERMAS, 2001) e, em última análise, no dimensionamento político- normativo da implementação dos programas de integridade e conformidade pela Administração Pública Federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas, independente de uma postura regulatória ou autorregulatória setorial. Será, para tanto, utilizado como método um estudo comparativo entre a extensão conceitual de compliance e a empiria inaugural da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, partindo do enfoque obtido a partir de teorias de sistemas autopoiéticos, com a finalidade de responder à seguinte pergunta: o compliance público pode ser entendido como sinônimo de programa normativo de integridade ou conformidade e, portanto, instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica decorrente da materialização jurídica da função compliance (ou de conformidade) na regulação brasileira? No primeiro capítulo, apresenta-se o marco teórico regulatório brasileiro, sobretudo no campo das políticas públicas para fundamentar o surgimento do compliance público nos termos da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018. No segundo capítulo, consubstanciado na referida Portaria, aborda-se o compliance público enquanto objeto jurídico e sugere-se um pensar regulatório através de subsistemas jurídicos de conformidade: o privado ou empresarial, o público- 152 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. privado ou inter-relacional e o público. No terceiro capítulo, a legitimação social dos programas é abordada como forma de firmar a natureza jurídica do compliance (público) como sendo a de instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica. O marco teórico regulatório brasileiro e a Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 Nas últimas décadas, é fato que o Direito passou a deparar-se com dois cenários não mais afastáveis do seu âmbito de atuação: a inovação tecnológica com a necessidade de adaptar-se e se conformar à constante atualização de sistemas sociais setoriais relevantes ao interesse público, que demandam normatização dinâmica em plena sintonia com a linguagem do setor a todo tempo atualizada; e o movimento da Administração Pública Estatal no sentido de estabelecer um Estado de natureza gerencial, buscando muito além do fim em si de superação de um sistema burocrático e hierarquizado de administração, mas a atender, sobretudo, um modelo de Estado consubstanciado na eficiência, produtividade, participação popular e autonomia (ARANHA, 2014, p.102). A setorização e a especialização, somadas à busca da eficiência de atuação do poder público em um sistema jurídico dinâmico, diferido, multifacetário e intrínseco teria elevado a regulação à categoria de instrumento primordial de materialização dos direitos fundamentais. Não é por menos que Márcio Iório Aranha passa a conceituá-la como sendo: “a reconfiguração conjuntural do ambiente regulado voltada à consecução de um modelo ideal de funcionamento do sistema e dirigida por regras e princípios inscritos e espelhados nos direitos fundamentais” (ARANHA, 2014, p.103). Somada à ideia de que a regulação busca resgatar a coerência intrínseca de sistemas sociais disfuncionais, o conceito de modernidade passa a caracterizar-se, portanto, não só pela valorização da descentralização administrativa, pelo aumento de autonomia (redução de controles burocráticos) e pela primazia do resultado eficiente no setor público (BRESSER, 1996), mas principalmente pela função primordial de desenho e implementação eficiente de políticas públicas (ARANHA, 2014, p.45). É preciso assimilar a ideia de que: “Não é mais suficiente tratar a realidade com previsões abstratas petrificadas em instrumentos normativos perenes, que teoricamente absorveriam a maior parte da carga de litigiosidade. Hoje, é necessário que o Estado trabalhe com a realidade mediante estabelecimento de metas variáveis de acordo com as situações que se põem” (ARANHA, 2014, p.10). O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 153 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. O século XX é marcado pelo governo por políticas (government by policies), tornando-se imprescindível a intervenção estatal através da regulação do setor de interesse público, para que haja a concretização de direitos fundamentais que, em última análise, justificaria todo o sistema regulatório voltado à eficiência e à evolução. Nessa seara, o Direito possui papel importante, já que só na linguagem do Direito podem circular em toda a sociedade mensagens de conteúdo normativo (HABERMAS, 2001). Segundo Bobbio(2007), por exemplo, a simples conformação estrutural do direito foi superada por sua natureza funcional. O ordenamento jurídico não mais pensa uma Teoria Geral de Direito voltada apenas para conformação estrutural do sistema em um regime de adequação, mas sim na realização prestacional pelo Estado de direitos através da sua intervenção direta na economia e na sociedade. Sob um outro enfoque, Dworkin (1999) afirma que: “A justiça diz respeito ao resultado correto do sistema político: a distribuição correta dos bens, oportunidades e outros recursos. A equidade é uma questão de estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui a influência sobre as decisões políticas de maneira adequada. O devido processo legal adjetivo é a questão dos procedimentos corretos para aplicação de regras e regulamentos que o sistema produziu (DWORKIN, 1999, p. 483). Ao transpor as constatações de Bobbio (2007) e Dworkin(1999) para a regulação, reconheceríamos que, hoje, ela certamente possui o estigma das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais (ARANHA, 2014, p.10). Seguindo, ainda, o pensamento de Bobbio (2007) e Dworkin (1999), diríamos que atualmente a regulação reconhece direitos de natureza prestacional em um Estado funcional-direcional e não simplesmente formal-estrutural É bem verdade que na atual conjuntura, a manutenção do sistema positivista de normas rígidas impostas de forma hierarquizada e estática em um processo de mera adequação normativa, sem se reconhecer a dinamicidade dos diversos sistemas jurídicos concomitantemente vigentes, sem se admitir um sistema horizontal de redes, vai de encontro com todos os preceitos regulatórios de equilíbrio concorrencial, planejamento, desenhos, implementações, perfil gerencial, resultado eficiente das políticas públicas e, portanto, precisa ser superado para uma melhor proposta regulatória destinada às políticas públicas, sobretudo através de programas normativos de integridade ou conformidade, na busca da efetiva realização dos direitos fundamentais em última análise. 154 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Sob um outro aspecto ainda, verifica-se uma superação do modelo clássico tripartite de Poderes e o fortalecimento da função administrativa que se coloca equidistante às funções clássicas de Poder. A função administrativa é a função de administração das leis intermediária às funções clássicas executivas, legislativas e jurisdicionais e delas separada, porque não se confundiria nem com a elaboração das leis em si, tampouco com a formulação das políticas públicas correspondentes (ARANHA, 2014). O fato é que o Estado passa a possuir como função primordial o planejamento da economia através da regulação, que compõe, agora, a função administrativa do Estado. Engloba, portanto, uma função conjuntural normativa (LOPES, 2018). Dessa concepção nasce a preocupação real com a normatização infralegal originária do exercício dessa função administrativa de Estado, com seus limites e com a sua legitimação (GRAU, 2000), criando-se os conceitos de norma primária e norma secundária da função política, questão que ganha especial relevância no campo das políticas públicas, com a introdução de conceitos de governança regulatória e compliance, sendo este último nosso objeto de estudo nesse artigo. A partir do teor apresentado pela Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, parece-nos que o compliance público, diante dessa realidade atual, apresenta-se como instrumento da referida função conjuntural normativa da Administração Pública (LOPES, 2018) e possui por missão promover, junto a outros instrumentos jurídicos, o planejamento da economia pela regulação ao estabelecer em seus programas normativos diretrizes políticas de conduta de cunho autorregulatório, ou regulatório setorial. Nota-se que a Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 traz conteúdo mínimo normativo a ser observado na elaboração normativa dos programas, exigindo da Administração uma conformidade normativa mínima através da legislação vigente ao citar, em seu art. 6°, os diplomas legislativos que necessariamente deverão fazer parte do programa. Sob um outro enforque regulatório, também é importante ressaltar que o Estado do Bem-estar Social evoluiu para um Estado Subsidiário orientado pelo Princípio da Subsidiariedade. Para as políticas públicas, o seu perfil mais relevante não é o de pregar a prática do livre mercado sem a intervenção estatal para a correção de disfunções na efetivação dos direitos fundamentais, mas sim o de guiar a intervenção estatal através de uma postura rigorosa de garantia da igualdade competitiva, agigantamento das funções de planejamento e gerenciamento de leis e, por conseguinte, do espaço regulador e potencialização da iniciativa privada pela fomentação, coordenação e fiscalização de setores de interesse público (ARANHA, 2014, p. 22). O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 155 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. A subsidiariedade interventiva destaca-se ao dar ênfase a uma normatização setorial de dinamicidade implícita e, com isso, tentar promover a garantia de materialização dos direitos fundamentais. Traz como bandeira uma atividade regulatória razoável e eficiente das políticas públicas e, em uma mão dupla de funcionalidade, legitimadora da própria atividade regulatória. Portanto, é fato que o Direito contribui para a regulação das políticas públicas e para a legitimação da própria regulação, na medida em que aproxima a realidade social vigente da materialização dos direitos fundamentais, através de modelos regulatórios eficientes que garantem o próprio equilíbrio regulatório e que se encontram consubstanciados em Teorias Políticas, Econômicas e Jurídicas da Regulação. Para que se estabeleça uma arquitetura regulatória eficiente das políticas públicas apresenta-nos necessário, em um primeiro momento, admitir-se a superação do sistema impositivo de normas pelo sistema de cooperação entre o regulador e regulado, com incidência de uma normatização setorial e especializada, baseada em novos fundamentos principiológicos da regulação (LOPES, 2018), informados pelos direitos fundamentais, quer se fale de regulação, ou mesmo de uma autorregulação setorial. Diante do cenário apresentado e, portanto, como ponto de partida para análise do conceito de compliance público, diríamos que a Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 ao determinar a implementação pela Administração Pública Federal dos programas normativos de integridade parece encontrar-se em plena consonância com o marco regulatório brasileiro no cenário apresentado nesse capítulo. Isso porque traz um conteúdo normativo mínimo, marca a necessidade de atualização periódica, estabelece, em um segundo momento, a sua extensão à regulação das políticas públicas, estende seus efeitos ao particular que com o poder público se relacione, ou seja, denota, em síntese, um pensar regulatório conjuntural normativo, dinâmico e subsidiário em plena consonância com o marco regulatório atual. 156 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Compliance Público enquanto objeto jurídico. Uma proposta de um pensar regulatório através de subsistemas jurídicos de conformidade: o privado ou empresarial, o público-privado ou inter-relacional e o público Autopoiese, direito reflexivo e compliance Segundo Gunter Teubner(1989), a reflexividade no direito significa, pois, quer análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social, quer avaliação e seleção normativa (TEUBNER, 1989, p.138-139). Quanto, portanto, à análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social, foi firmada a premissa de que o Estado assimilou na atualidade uma função conjuntural normativa (LOPES, 2018), sendo fato que possuiria o papel predominante da administração das normas jurídicas derivadas de qualquer esfera de Poder, bem como daquelas gestadas dentro do ambiente do setor a ser regulado – as normas sociais (ARANHA, 2018, p. 437-452). Concluiu-se, ainda, que a Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018 denotaria, em síntese, um pensar regulatório conjuntural normativo, dinâmico e subsidiário em plena consonância com o marco regulatório atual ao disciplinar, com um conteúdo normativo mínimo, os programas de integridade para a Administração Pública Federal, estendendo-os em uma terceira fase às políticas públicas. Poderíamos então dizer que essa função conjuntural normativa atuaria, portanto, na coordenação da autonomia dos sistemas sociais (político- burocrático, econômico e jurídico), promovendo uma integração social descentralizada (HABERMAS, 2001, p. 469-533) e (LUHMANN, 2004). Gunther Teubner (1989), inclusive, aponta que o grande problema a ser enfrentado pelo direito reflexivo é como o direito lida com sua própria autopoiesis e a autopoiesis dos restantes sistemas sociais (TEUBNER, 1989, p. 139), entendida a autopoiese como a capacidade do sistema social de produzir- se a si próprio a partir da rede de seus próprios elementos em uma postura auto-referencial e autônoma (LUHMANN, 1983b apud TEUBNER, 1989, P.66-67). Na perspectiva empírica e histórica da reflexividade do direito de TEUBNER(1989), diríamos que o direito, sobretudo o regulatório, deve estabelecer, hoje, canais legitimadores de entendimento entre os sistemas sociais, preservando a sua autonomia ou autopoiese (TEUBNER, 1989, p.299- 326), em última análise, porque, ao fazê-lo, através de um equilíbrio sistêmico, promoveria a própria legitimação do Estado Democrático de Direito. E a função de conformidade ou compliance apresenta-se, sem dúvidas, como um dos canais legitimadores dessa comunicação em prol da integração O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 157 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. social e legitimação do Estado Democrático de Direito, isso porque institui, ao nosso ver, um dever ser comunicativo (HABERMAS, 2001). Veja que parece se encontrar em plena consonância com a teoria autopoiética do direito, que possui como ideias fundamentais as seguintes: “A sociedade é entendida como um sistema autopoiético de comunicação. Um tal sistema é composto por atos de comunicação que geram novos atos de comunicação. A partir do circuito de comunicação geral, desenvolvem-se e diferenciam-se assim circuitos comunicativos específicos, atingindo alguns deles um tão elevado grau de autonomia a ponto de os transformar em sistemas autopoiéticos de segundo grau. Trata-se de unidades de comunicação autônomas que são, por seu turno, auto-reprodutivas, gerando os seus próprios elementos, estruturas, processos e fronteiras, construindo o seu próprio meio envolvente e definindo a sua própria identidade. Todos esses componentes sistêmicos auto-reproduzidos são, por sua vez, hiperciclicamente constituídos, no sentido de que se encontram articulados entre si no seio do hiperciclo. Enfim, os subsistemas sociais constituem unidades que vivem em clausura operacional, mas também em abertura-cognitiva em relação ao respectivo meio envolvente” (TEUBNER, 1989, p. 139-140). O doutrinador ainda segue dizendo que de direito reflexivo poder-se-á falar se, e apenas se, o sistema jurídico identifica a si mesmo como um sistema autopoiético num mundo de sistemas autopoiéticos, e extrai dessa auto- identificação consequências operacionais (TEUBNER, 1989, p. 139), isso porque a reflexividade também refere-se à avaliação e seleção normativa (TEUBNER, 1989, P.138-139), como apontado no início desse tópico introdutório do pensamento autopoiético do autor. Diante dessas constatações sistêmicas, pergunta-se por que não entender o compliance público como um subsistema autopoiético de circuito comunicativo específico e de autonomia relativa? E quais as consequências dessa constatação na sua comunicação com o meio envolvente? Interpretando os ensinamentos de Gunther Teubner (1989), poderíamos arriscar dizer que os programas de compliance a seguir identificados atendem não somente à reflexividade no que diz respeito à análise empírica da posição histórica atual do direito no contexto social como vimos, como também são reflexivos porque são instrumentos normativos destinados a promover uma avaliação e seleção normativas. E a avaliação e seleção normativas que promovem não só preservariam a sua própria autonomia e o seu equilíbrio intrassistêmico (TEUBNER, 1989, p. 139), como também, através de um dever ser comunicativo (HABERMAS, 2001), auxiliariam, de certo, na integração social sistêmica, ou seja, na 158 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. manutenção ou no reequilíbrio sistêmico dos sistemas sociais existentes no seio do hiperciclo apontado por Teubner (1989). Nessa linha de raciocínio, entendê-los assim nos aproximaria da ideia de uma regulação eficiente das políticas públicas, pois, na nossa visão, é na preservação do equilíbrio sistêmico que se chega, como veremos, na sua efetividade ou legitimação social e, em última análise, em uma das possíveis formas de confirmação do Estado Democrático de Direito, justamente pela busca e priorização da realização efetiva dos direitos fundamentais, sobretudo. A seguir, desenvolveremos uma forma de pensar a conformidade através de subsistemas autopoiéticos, chegando a uma proposta inaugural e conceitual para compliance público dentro dessa linha de raciocínio. Perspectivas ou subsistemas jurídicos de conformidade No que se refere ao conceito de compliance, não é menos verdade que ao nos referimos a compliance temos, em princípio, que ao mesmo tempo em que o termo não nos significa nada em concreto, acaba por nos trazer tudo intuitivamente. A partir de Teorias Econômicas, Políticas, Processuais da Regulação, poderíamos afirmar que, observando, por exemplo, a visão de Stigler com relação ao sistema econômico, a conformidade seria, no nosso entender, a não politização da economia, a ponto de permitir que as políticas públicas sejam somente e totalmente determinadas por grupos de interesses privados específicos com maior influência no governo por financiar, ao menos, os partidos políticos interessados em determinados setores da economia (STIGLER, 1993). Para uma Teoria Gerencial da Regulação (COGLIANESE, 2003), seria possível compreender a conformidade, ainda na nossa visão, como sendo a utilização de estratégias de Management-Based Regulation para alcançar metas referentes a interesses públicos relevantes. Já conformidade para uma Teoria Responsiva da Regulação (BRAITHWAITE, 2006), por exemplo, se vista sob o prisma da função de conformidade, poderia ser identificada como sinônimo de comportamento virtuoso sem necessidade de intervenção responsiva por parte do regulador. Para o Direito, no entanto, adiantamos em capítulo anterior que, novamente no nosso entender, a função de conformidade estabeleceria canais legitimadores de comunicação entre os sistemas sociais econômico, político- burocrático e jurídico (HABERMAS, 2001) em prol da integração social e da legitimação do Estado Democrático de Direito, por possuir como fim primordial a tentativa de proporcionar a igualdade material, fundamentada na realização equitativa dos direitos fundamentais. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 159 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. A despeito dessa função de conformidade identificável a partir dos sistemas sociais concomitantemente vigentes (TEUBNER, 1989), ao se pensar em compliance para o Direito, a ideia tem remetido muitos intuitivamente aos programas normativos de integridade e conformidade. Podem, portanto, ser entendidos como a materialização sistêmica da função de conformidade através de normas jurídicas, a indicar um objeto jurídico a ser estudado dentro de uma Teoria Jurídica da Regulação que abarque regras e princípios a ela inerentes e o tenha como um de seus instrumentos jurídicos. Teríamos, portanto, a seguinte representação: , Figura 1 -Sistemática da conformidade É importante ressaltar que, para muitos, os programas de compliance apresentam-se com natureza predominantemente gerencial por estabelecer diretrizes para gestão de riscos e informações, implementação de transparência e de procedimentos padronizados e equânimes de atuação institucional ou corporativa e recursos de accountability. Fixam, ainda, nesse perfil de gestão administrativa medidas de ação de integridade, estabelecendo padrões de ética e conduta, bem como a necessidade de constante comunicação e treinamento dos envolvidos no seu âmbito de Função Administrativa Função Compliance Compliance – programas de integridade ou conformidade 160 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. eficácia, determinam, também, a criação de canais de denúncias e medidas de controle e disciplinares, além de apresentarem ações de remediação2. Entretanto, no nosso entender, ainda assim, na sua essência e independente do conteúdo gerencial da orientação fixada, o que se estabelece é, a bem da verdade, um dever ser comunicativo (HABERMAS, 2001) e, portanto, normas jurídicas de integridade ou conformidade formadoras dos programas de compliance, ainda que essas normas possuam diferentes graus de incidência jurídica. Por essa razão, seriam verdadeiros instrumentos jurídicos regulatórios, o que os tornam ainda mais abrangentes onde quer que sejam implementados, porque os instrumentos jurídicos gozam do atributo da generalidade. E é por isso que seguimos afirmando que essas normas jurídicas objeto de programas de integridade ou conformidade nem sempre possuem uma mesma perspectiva jurídica, embora, como vimos, apresentem a mesma natureza. E, aqui, construída a premissa, inicia-se o raciocínio referente à nossa proposta conceitual. Um programa de integridade ou conformidade criado no ambiente interno de uma empresa, ainda que não deixe de observar normas jurídicas produzidas pelo Legislativo em um processo legislativo regular, difere, ao menos no seu conteúdo, abrangência (eficácia), objetivos e em resultados de um programa de integridade ou conformidade implementado, por exemplo, pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, extensível a todas as entidades públicas distritais de finalidade educacional. Observando de modo empírico essa realidade que nos salta aos olhos, sobretudo quando buscamos as consequências jurídicas da non-compliance ou da desconformidade nesses campos distintos, surge como pressuposto para o estudo e implementação de compliance a ideia de que haveria subsistemas de conformidade na regulação que necessitam ser marcados para se promover uma regulação não só inteligente, mas realmente efetiva. É que, de uma forma simplificada, mas central, a desconformidade verificada dentro da empresa, por exemplo, possui consequências jurídicas previstas em seu programa de compliance, voltadas, em um primeiro momento, para o ambiente corporativo, sob a égide do direito privado empresarial. Já a desconformidade observada por uma escola pública específica sofrerá consequências jurídicas administráveis sob o regime jurídico de direito público, predominantemente. 2CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Manual para Implementação de Programas de Integridade. Orientações para o Setor Público. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf. Acesso em: 11.11.2018. http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 161 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Em outro aspecto, podemos nos questionar, por exemplo, se o modelo suspostamente responsivo de regulação aplicado pela ANATEL no Brasil (ARANHA, 2016, p. 83-105) poderia ser estendido nos mesmos termos e grau de complexidade ao Ministério das Minas e Energia, em um processo de autorregulação promovido por esse Ministério através da elaboração do seu programa de integridade ou conformidade, buscando a aplicação do art. 6° da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, objeto de nosso estudo, com a finalidade de ordenar atos administrativos dos servidores públicos, buscando maior transparência e controle interno. Sim ou não e porque são questões que, ao que tudo indica, não poderiam ser respondidas se não compreendêssemos que enquanto o modelo de regulação da ANATEL mencionado busca uma conformidade no âmbito público-privado, uma vez que atinge diretamente as empresas do ramo de telecomunicações, a autorregulação ordenatória do Ministério das Minas e Energia, no nosso exemplo, almeja uma conformidade pública para o seu funcionamento, voltada em um primeiro momento para dentro da instituição e para os seus procedimentos administrativos ordenatórios de rotina administrativa, decisórios ou não. Com relação ao Poder Judiciário, sob outro prisma não menos relevante e ainda mais crítico, suponhamos que, através da propositura de uma ação anulatória, o juiz é questionado sobre a validade ou constitucionalidade de uma norma jurídica contida em um programa normativo de integridade ou conformidade de uma empresa e em um programa de uma escola pública, a fim de que analise a sua razoabilidade jurídica. De certo, princípios serão invocados. No entanto, parece-nos que os Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa e Concorrência que informam especialmente o mundo empresarial não solucionariam a questão da razoabilidade jurídica da norma de integridade para a escola pública. Nota-se, com os exemplos apresentados, que a conformidade para a regulação não pode ser vista por uma mesma e única perspectiva jurídica independente do setor a ser regulado, ou seja, a perspectiva jurídica será definida a depender do objeto da regulação e, com isso, qual será o regime jurídico aplicável para o desenho dos programas de integridade ou conformidade e para eventual solução de conflitos. Diante, portanto, dessa realidade que nos impõe, propõe-se pensar a conformidade sob três perspectivas que, embora não deixem de a todo tempo relacionar-se, formam subsistemas jurídicos distintos de conformidade, materializando-se em programas de compliance privados ou empresariais, público-privados ou inter-relacionais e públicos, sendo estes últimos ordenatórios ou políticos. 162 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Em razão dessas três perspectivas jurídicas, preconiza-se abandonarmos a tradução literal da palavra compliance (conformidade) para adotá-la como sinônimo de programas de integridade ou conformidade, ou seja, como instrumento normativo da função de conformidade (objeto jurídico). O gráfico a seguir permite uma melhor visualização da proposta: Figura 2 – Subsistemas de Conformidade Apresentando uma definição prévia para auxiliar na ideia central das três perspectivas jurídicas ou subsistemas de conformidade, poderíamos afirmar que: Compliance privado ou empresarial Seria o programa normativo de integridade ou conformidade de natureza privada criado e implementado por empresas ou pessoas jurídicas de direito privado em situação de competitividade de mercado, dentro do ambiente corporativo, com objetivo de promover um ajuste interno de pensar e mover institucional em busca de uma maximização de lucros, com o aumento de sua competitividade no mercado combinado com uma gestão de riscos decorrentes da constrição regulatória e da aplicabilidade ou não da regulamentação estatal sobre o setor regulado. Aqui, a elaboração dos programas de integridade ou conformidade é de decisão da entidade privada como opção de resposta a um arcabouço regulatório pré-constituído existente fora da sua esfera jurídica, mas que pode influenciar, direta ou indiretamente, nas suas atividades dentro do sistema econômico vigente. Veja que tanto é assim possível entendê-lo que a Controladoria-Geral da União desde novembro de 2015 traz em seu sítio Programas de Integridade: Políticas Públicas Compliance Público Compliance Privado Compliance Público- privado O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 163 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Diretrizes para Empresas Privadas e lá procura esclarecer o conteúdo do conceito de Programa de Integridade em consonância com a Lei nº 12.846/2013, apresentando, sem natureza normativa ou vinculante, diretrizes para a elaboração, implementação e execução desses programas pelas empresas privadas3. Destaca-se, confirmando bem o nosso conceito, que a opção de elaboração, implementação e execução dos programas internos é da própria empresa privada, por isso a Controladoria-Geral da União marca bem o caráter não normativo ou vinculante das suas diretrizes e firma a autonomia privada na constituição da conformidade no ambiente interno da empresa, ponto central da diferenciação deste subsistema com relação aos demais. Compliance público-privado ou inter-relacional Seria o programa normativo de integridade ou conformidade cujo direcionamento normativo parte necessariamente da esfera pública para a regulação de um setor privado específico pré-definido, tendo como objetivo a conformação das normas centrais regulatórias advindas do poder público com as normais sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado (ARANHA, 2018, p. 437-452). E segundo os ensinamentos de ARANHA (2018): O desenvolvimento mais recente de estudos empíricos em diversos setores regulados sobre a real capacidade do Direito em conformar condutas minou a certeza de que o uso exclusivo de medidas coercitivas extrínsecas desconectadas dos parâmetros normativos internos à sociedade seria capaz de explicar os resultados de sucesso e fracasso regulatórios e, com isso, evidenciou a importância de se rediscutir o real nível de compliance regulatório experimentado nos setores regulados (ARANHA, 2018, p. 444- 445). Diferindo-se dos demais programas, nessa segunda perspectiva jurídica, pressupondo, necessariamente, a direta comunicação entre a esfera pública e privada, a conformidade deve ser pensada, sobretudo, para além das normas centrais do Estado, observando-se as normas sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado, sob pena de ineficiência do programa normativo setorial, como descrito. A existência dessa esfera pressupõe, necessariamente, a inter- relação setorizada entre a esfera pública e privada no mesmo grau de incidência e complexidade. 3CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Programas de Integridade Diretrizes para Empresas Privadas. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e- integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf. Acesso em: 11.11.2018. http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf 164 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. A título de ilustração, o Guia de Integridade Pública da Controladoria- Geral da União, ao nosso ver, começa a identificar essa segunda perspectiva jurídica ao preocupar-se no Capítulo 4 com a definição de regras claras sobre a interação público-privada, reconhecendo a necessidade de instituir regras consistentes de relacionamento público-privado e política de prevenção de conflito de interesses público-privados4. Um exemplo interessante de compliance público-privado já implementado seria o MAPA (Programa de integridade do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento)5 que integra o PROFIP (Programa de Fomento à Integridade Pública)6 instituído pela Portaria n° 1.827 de 23 de agosto de 2017, da Controladoria-Geral da União (CGU), no capítulo que se refere às chamadas medidas externas de compliance. O MAPA estabelece o programa Agro-Integridade voltado aos produtores rurais e agroindustriais, conferindo um selo aos empresários e cooperativas que cumpram práticas anticorrupção, trabalhistas e de sustentabilidade pré-definidas. A concessão de selo apresenta-se como medida regulatória premial que emana do poder público (Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento), todavia, em relação direta com o regulado produtor rural ou agroindustrial, pressupondo o necessário inter-relacionamento entre ambos no cumprimento de normas de integridade ou conformidade em áreas pré-estabelecidas. O nosso conceito, sob esse prisma, vem a confirmar essa dicotomia sistêmica entre interesses públicos e privados e a existência de normas centrais e sociais, enfatizando a importância de um pensar regulatório reconhecedor dessa segunda perspectiva jurídica inter-relacional no Brasil e, a partir de então, de um atuar jurídico regulatório que estabeleça a comunicação conformadora entre o campo de interesse público e o de interesse privado em um determinado setor econômico e político. Essa perspectiva pressupõe necessariamente a coparticipação público- privada setorial de direcionamento normativo público e medida de conformidade externa à esfera pública, portanto, em relação direta com o setor privado pré-definido. 4CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Manual para Implementação dos Programas de Integridade Orientações para o Setor Públic o. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf Acesso em: 11.11.2018. p. 26-30. 5BRASIL. Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA). Agro+(sítio oficial do Programa Agro Mais Integridade). Brasília: MAPA, 2017.Disponível em: < http:?? www.agricultura.gov.br/agromais/index.html>. Acesso em: 13.11.2018. 6CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. PROFIP. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip>. Acesso em 13.11.2018. http://www.agricultura.gov.br/agromais/index.html http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 165 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Compliance público Diferentemente dos demais, seria o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da Administração Pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da Administração Pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. Estabelece a Portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018 em seus arts. 6° e 7°, parágrafo único: Art. 6º Para o cumprimento do disposto no inciso III do art. 5º desta Portaria, os órgãos e as entidades deverão atribuir a unidades novas ou já existentes as competências correspondentes aos seguintes processos e funções: I – promoção da ética e de regras de conduta para servidores, observado, no mínimo, o disposto no Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, no Decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro de 2007, e na Resolução nº 10, de 29 de setembro de 2008, da Comissão de Ética Pública - CEP; II – promoção da transparência ativa e do acesso à informação, observado no mínimo o disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, no Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, e na Resolução nº 11, de 11 de dezembro de 2017, da CEP; III – tratamento de conflitos de interesses e nepotismo, observado no mínimo o disposto na Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, no Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, e na Portaria Interministerial nº 333, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, de 19 de setembro de 2013; IV – tratamento de denúncias, observado, no mínimo, o disposto na Lei nº 13.460 de 26 de junho de 2017, na Instrução Normativa Conjunta nº 1 da Corregedoria-Geral da União e da Ouvidoria-Geral da União, de 24 de junho de 2014, e na Instrução Normativa nº 1 da Ouvidoria-Geral da União, de 05 de novembro de 2014; V – verificação do funcionamento de controles internos e do cumprimento de recomendações de auditoria, observado no mínimo o disposto na Instrução Normativa CGU nº 03, de 9 de junho de 2017, e da Instrução Normativa CGU nº 08, de 6 de dezembro de 2017; e VI – implementação de procedimentos de responsabilização, observado, no mínimo, o disposto no Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, na Portaria CGU nº 335, de 30 de maio de 2006, na 166 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Portaria CGU nº 1.043, de 24 de julho de 2007, e na Portaria CGU nº 1.196, de 23 de maio de 2017. Terceira fase Art. 7º Na terceira fase, os órgãos e as entidades deverão iniciar a execução e o monitoramento de seu Programa de Integridade, com base nas medidas definidas pelos planos de integridade. Parágrafo único. Os órgãos e as entidades deverão buscar expandir o alcance de seu Programa de Integridade para as políticas públicas por eles implementadas e monitoradas, bem como para fornecedores e outras organizações públicas ou privadas com as quais mantenha relação. Nota-se que em seus artigos 6° e 7°, parágrafo único, é possível verificar duas fases de implementação do compliance público, uma que poderíamos nomeá-la como ordenatória, mais voltada ao fortalecimento da comunicação interna da instituição, tentando estabelecer padrões de transparência e segurança das informações, padrões éticos de comportamento pelo servidor, procedimentos que visem a transparência na atuação pública e, com isso, a redução de práticas de corrupção (art. 6°). Teríamos, portanto, o que poderíamos nomear de compliance público ordenatório, que ordena as atividades institucionais para uma gestão transparente de suas funções. E um segundo momento, no parágrafo único do art. 7°, na terceira fase de sua implementação, a extensão dos programas com a finalidade de regular diretamente políticas públicas, podendo ser nomeado como compliance público político. Sob os olhares da Portaria nº 1.089 de 25 de abril de 2018, o compliance público ordenatório seria um programa normativo mais voltado a uma autorregulação institucional e, assim como o compliance privado, com olhares para dentro do seu setor regulado. Já os efeitos de um compliance público político, diferente do ordenatório, projetar-se-iam necessariamente para fora do âmbito institucional a alcançar a coletividade em graduação proporcional à extensão da política pública regulada pelo programa. Através dos manuais de integridade da Controladoria-Geral da União, poderíamos também começar a identificar com certa clareza as espécies de compliance público. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 167 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. O Manual para Implementação dos Programas de Integridade Orientações para o Setor Público7 conceitua integridade como sendo, segundo a OCDE8: “O alinhamento consistente e a aderência a valores éticos compartilhados pela sociedade – princípios e normas para a garantia e priorização dos interesses públicos diante dos interesses privados no setor público”9. Evidencia-se com a afirmação conceitual de princípios e normas, inclusive, o conteúdo predominantemente normativo dos programas de integridade, o que reafirma a nossa ideia de que possuiriam a natureza jurídica predominante de instrumento jurídico regulatório, conforme defendemos ao longo desse artigo. Identifica-se, ainda, a natureza prevalecente do caráter ordenatório do manual com relação ao setor público que criará, implementará e executará o programa normativo de compliance por ele desenvolvido. A orientação é para a realização de práticas voltadas para dentro da instituição. Um exemplo visível do compliance público ordenatório, inclusive já em execução, é novamente o MAPA (Programa de integridade do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento)10 que integra o PROFIP (Programa de Fomento à Integridade Pública)11 instituído pela Portaria n° 1.827 de 23 de agosto de 2017 da Controladoria-Geral da União (CGU). O MAPA estabelece também em boa parte de seu conteúdo medidas agora internas de compliance, medidas de integridade ou conformidade voltadas para dentro do próprio MAPA, sem projetar-se ao público externo, com natureza predominantemente autorregulatória, confirmando a nossa definição de cunho ordenatório. Já quanto ao compliance público político, muitas são as críticas que apontam inúmeras desconformidades nas políticas públicas no Brasil (GOMES e OLIVEIRA, 2018, p. 406) e diretrizes para os programas, nesse campo, parece-nos que começarão a ser traçadas a partir da Portaria da Controladoria- 7CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Manual para Implementação dos Programas de Integridade Orientações para o Setor Público . Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf Acesso em: 11.11.2018. p. 4. 8OECD Recommendation of The Council of Public Integrity - http://www.oecd. org/gov/ethics/Recommendation-Public-Integrity.pdf. 9CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Manual para Implementação dos Programas de Integridade Orientações para o Setor Público . Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf Acesso em: 11.11.2018. p. 4. 10BRASIL. Ministério da Agricultura, Pecuária, e Abastecimento (MAPA). Agro+(sítio oficial do Programa Agro Mais Integridade). Brasília: MAPA, 2017.Disponível em: < http:?? www.agricultura.gov.br/agromais/index.html>. Acesso em: 13.11.2018. 11CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. PROFIP. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip>. Acesso em 13.11.2018. http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi http://www.agricultura.gov.br/agromais/index.html http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/profip 168 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Geral da União (CGU), base empírica do presente artigo, que se apresenta como inaugural, por apontar expressamente para as políticas públicas como sendo uma terceira fase regulatória a ser implementada. Aqui, temos a impressão de que há um vasto campo aberto ainda a ser pensado e estudado, sobretudo dentro do direito regulatório para o estabelecimento de programas de conformidade com esse viés político, projetando-se para fora da instituição e atingindo difusamente parcela da sociedade ou até mesmo a sua integralidade, a depender da natureza da política pública regulada. Inclusive, parece-nos que a sua diferença com relação à perspectiva público-privada é justamente a desnecessidade da coparticipação público- privada em um primeiro momento, pois programas de cunho público político podem alcançar a sociedade de forma difusa estabelecendo, inclusive, normas jurídicas para a criação de novos programas de conformidade mais específicos e individualizáveis por setores de interesse público específicos (saúde, educação, transporte, meio ambiente, segurança, entre outros), ou seja, podem estabelecer normas de conformidade de diversos graus de incidência jurídica. De qualquer forma, ao se observar o conteúdo da Portaria n° 1.089 de 25 de abril de 2018, em especial os seus artigos 6° e 7°, nota-se que não se tratou da perspectiva público-privada anteriormente abordada, confirmando a diferença entre a perspectiva público-privada e pública da conformidade. Não há qualquer referência à coparticipação público-privada e à elaboração dos programas de integridade. São, no nosso entender, realidades distintas. Observação Final Os conceitos apresentados possuem como finalidade a demonstração de certa autonomia dos programas de compliance diante das normas jurídicas que os compõem, permitindo-nos classificá-los como subsistemas jurídicos de integridade: “De forma mais concisa, diríamos que o grau de autonomia dos subsistemas sociais é determinado, em primeira linha, pela definição auto-referencial dos seus componentes (auto-observação), adicionalmente pela incorporação e utilização operativa no sistema dessa auto-observação (auto-constituição) e, finalmente, pela articulação hipercíclica dos componentes sistêmicos auto- gerados, enquanto elementos que se reproduzem entre si numa circularidade recíproca (autopoiesis)” (TEUBNER, 1889, p. 68). Um programa que confira certificações de validade, inclusive, internacional, que imponha regras para poder licitar com o poder público, difere-se, no nosso entender, na sua essência de um programa estabelecido por um Ministério abarcando o conteúdo mínimo do art. 6° da Portaria n° 1.089 de O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 169 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. 25 de abril de 2018, voltado para a conduta ética de seus servidores e para a legitimação pelo procedimento de atos administrativos ordinatórios. A essência muda e com isso o pensar jurídico também deve ser diferenciado na elaboração de regras e na incidência de princípios. No entanto, essa premissa não afasta a possibilidade de em um mesmo programa haver mais de uma perspectiva de conformidade (pública, pública- privada, por exemplo). Inclusive já demonstramos que com o Ministério de Agricultura, Agropecuária e Abastecimento isso já ocorre. A despeito desse fato, o nosso raciocínio conceitual permanece o mesmo porque para a identificação dos subsistemas, o que se leva em consideração é o regime jurídico aplicado e o resultado esperado, ou seja, o conteúdo normativo intrassistêmico e não a simples forma através da qual se apresenta para o meio envolvente (TEUBNER, 1986, p. 138-139). Enfim, diríamos que a proposta de pensar em subsistemas de conformidade autopoiéticos, dotados de certa autonomia e considerando necessariamente as condições do meio envolvente, parece-nos contribuir para a efetividade (legitimação social) desses programas na promoção de uma regulação não somente inteligente, mas que realmente reestabeleça desiquilíbrios entre os sistemas sociais que comprometem a realização, em última análise, dos direitos fundamentais em sua essência. E pelo atual sistema constitucional vigente, a participação ativa da sociedade, em um primeiro momento, parece-nos requisito inafastável de legitimação social dos programas públicos de conformidade de natureza política sobretudo, originando-se uma espécie de conformidade democrática ou compliance democrático a partir da perspectiva da democracia participativa12. A Controladoria-Geral da União (CGU) inclusive já vê a necessidade da participação social na elaboração, implementação, execução e no controle do resultado eficiente dos programas de conformidade, dedicando, portanto, um capítulo a esse ponto.13 O compliance (público) e a legitimação social Mais do que estabelecer conceitos jurídicos precisos dos programas de integridade ou conformidade, propusemos pensar a conformidade regulatória sob essas três perspectivas que não só se diferem quanto ao ambiente em que os 12O direito reflexivo tem um papel essencial de promover procedimentos e organização de processos democráticos internos aos subsistemas sociais (LOPES, 2018, p.115). 13CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Manual para Implementação dos Programas de Integridade Orientações para o Setor Público. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf Acesso em: 11.11.2018. p. 36-38. http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profi 170 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. programas elaborados serão implementados, mas sobretudo com relação ao seu objetivo primordial de criação, que possui sim um apelo muito grande para a questão do combate à corrupção14, mas vai muito mais além da tentativa de simplesmente evitá-la ou expurgá-la de um setor a ser regulado. A importância das perspectivas jurídicas da conformidade ou compliance destaca-se na definição do regime jurídico a ser adotado pelo programa e, portanto, na sua efetividade, sem ignorar, contudo, as pressões externas sofridas pelo setor a ser regulado, advindas dos sistemas econômico e político-burocrático em relação direta com o mundo da vida (HABERMAS, 2001). Daí que fica bem evidente que não será possível pensar esses programas, tanto na sua elaboração, como na sua implementação, somente consubstanciados em aspectos políticos e econômicos regulatórios, uma vez que, conforme apresentamos, o elemento materializador da função de conformidade é ao menos, predominantemente, a norma jurídica de conformidade integrante e formadora do programa. Seguindo esse raciocínio, poderíamos dizer que, a despeito das influências de outros sistemas sociais que não o jurídico, a sua elaboração deve observar uma coerência e adequação jurídicas (autopoiese) para que possa realmente funcionar como um canal legitimador de tensões sociais e dos interesses contrapostos. “A função do direito consiste em disponibilizar à sociedade estruturas normativas congruentes e generalizáveis. A sua performance é regular conflitos que ocorrem dentro dos outros sistemas socais. O direito pode contribuir significativamente por meio de uma legitimação procedimental, fornecendo condições para uma auto-organização ou autorregulação democrática dos subsistemas por meio de normas que estimulem sistematicamente estruturas de reflexão no seio de outros sistemas, em formas mais contidas, mais abstratas e indiretas de controle social, intervindo de forma limitada e reflexivamente e assumindo responsabilidade pelos resultados, sem, no entanto, produzir as utilidades de interesse público” (LOPES, 2018, p. 113). Os subsistemas inicialmente propostos mostram que, em um primeiro momento, a coerência sistêmica jurídica desses programas somente fará sentido se definirmos o melhor regime jurídico a ser adotado (avaliação e seleção 14LOPES, Elizabeth; AFFONSO, Julia. Corrupção desvia R$ 200bi, por ano, n Brasil, diz coordenador da Lava Jato. . Acesso em: 15.09.2017. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 171 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. normativa), a depender da perspectiva de conformidade buscada em uma postura reflexiva do Direito: “A construção do sistema de direitos supera o direito formal e material, adotando o direito reflexivo que visa a assegurar em última instância o exercício bipartido da autonomia, privada e pública, passando todos os atos jurídicos a serem concebidos como um aporte de configuração de direitos fundamentais” (LOPES, 2018, p. 106). Não seria, portanto, demais dizer que um eficiente dimensionamento político-normativo dos programas de conformidade ou integridade contaria não somente com a influência de aspectos econômicos e políticos-burocráticos regulatórios, mas, sobretudo, com o reconhecimento de que os programas de compliance configuram verdadeiros instrumentos jurídicos regulatórios e, em razão disso, devem primeiramente buscar uma coerência e adequação jurídicas, ou seja, uma conformidade normativa autopoiética dentro do sistema jurídico, para que seus efeitos gerem um resultado eficiente, entendido como a ação voltada a maximização do bem-estar social com a efetiva realização dos direitos fundamentais: “A regulatory action is successful only to the degree it maintains a self- producing internal interaction of elements of regulating systems, laws and politics, which is at the same time compatible with self-producing internal interactions in the regulated system” (TEUBNER, 1986, p. 311). Nessa linha, afirmamos que os programas de integridade devem buscar não somente uma conformidade de regras jurídicas centrais, como também reconhecer e avaliar as soft laws (FARINHO, 2018, p. 237) que são orientações jurídicas de bom governo emanadas de estudos de casos, pareceres vinculativos ou não, referências mundiais ou nacionais operacionais, entre outras fontes secundárias. Aqui, nos parece encontrar a chave do equilíbrio intrassistêmico dos programas de compliance e, consequentemente, da sua legitimação social. É que os programas de conformidade e integridade devem dentro do sistema jurídico conformar as normas jurídicas centrais com as soft laws de natureza secundária, porém de mesmo grau de relevância, por conferirem a efetividade aos programas pela sua especificidade e tecnicidade, diferente de uma norma jurídica central que detém o atributo da generalidade, tudo em uma verdadeira postura autorreferencial, reflexiva e intrassistêmica. Em um terceiro ponto, as normas sociais (ARANHA, 2018, p. 442) gestadas no ambiente do negócio a ser regulado, como afirmamos, também não devem deixar de ser observadas. O conflito entre as normas sociais e normas centrais de governo ou entre as normas sociais e as soft laws geram um 172 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. desequilíbrio intrassistêmico e desconformidades primeiramente jurídicas, mas, de certo, que repercutirão nos demais sistemas sociais, comprometendo a efetividade dos programas de compliance, que podem acabar se tornando, inclusive, meros programas de fachada (FRAZÃO E MEDEIROS, 2018, p.90- 95). Nesse modelo, teríamos a seguinte representação: COMPLIANCE PÚBLICO Figura 3 – Legitimação social e a norma de integridade ou conformidade Arriscaríamos, portanto, dizer que a legitimidade social que confere efetividade aos programas de compliance encontrar-se-á somente na interseção das normas centrais de governo, soft laws e normas sociais gestadas no ambiente do negócio a ser regulado: “To be sure, self-referentiality is a highly abstract concept (…). Thus, one of the most important tasks for this theory will be identify the concrete mechanisms of self-referential closure and openness linkage between them” (TEUBNER, 1986, p. 314). E sob outro prisma, indo ainda mais além, é fato que a Portaria 1.089 de 25 de abril de 2018 prevê em seu artigo 3º, § 2º que: a estruturação do Programa de Integridade ocorrerá por meio de planos de integridade, os quais organizarão as medidas a serem adotadas em determinado período e deverão ser revisados periodicamente. Expressamente estabelece a dinamicidade dos programas de compliance, antevendo que para que sejam efetivos necessário se torna a permanente atualização normativa a fim de acompanhar a demanda e a linguagem setorial regulatória. Normas centrais de governo Normas sociais Soft Law Efetividade (legitimação social) O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 173 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. Introduz uma nova questão referente à dinamicidade normativa dos programas de compliance ao mesmo tempo em que nos desperta para a grande questão de como deverá ser feita essa atualização de conteúdo da norma de conformidade ou integridade a atender uma legitimação social dos programas de compliance, garantindo a sua efetividade também no tempo. Diante desse quadro, em um primeiro momento, poderíamos voltar a sugerir pensar essa atualização sistêmica através de mecanismos regulatórios desenvolvidos pelo Direito, ou seja, pelo sistema jurídico internamente em uma postura autopoiética como defendemos, uma vez que os programas seriam objeto jurídico (instrumento jurídico regulatório) em sua essência, sem ignorar contudo as influências externas dos demais sistemas sociais15, seguindo a proposta da autopoiese de Gunther Teubner (1986, p. 301), que destaca a habilidade das teorias jurídicas em produzir critérios normativos para a autotransformação consciente das próprias normas jurídicas internas do sistema. E observando a racionalidade interna do direito, Othon de Azevedo Lopes (2018) aponta para a existência de: “(...) programas procedimentais mais abstratos, para se desvincular da administração material do direito, passando para a coordenação dos diversos atores sociais e, portanto, para meios mais indiretos e abstratos. São mecanismos reflexivos que não geram necessariamente o conteúdo das decisões, mas fixam as premissas organizacionais e procedimentais para que outros sistemas cognitivamente determinem a substância das normas jurídicas e em que aflora o objetivo de reduzir as deficiências sistêmicas a partir de correções compensatórias” (LOPES, 2018, p. 114). Em última análise e como ponto de partida para o desenho da norma de integridade ou conformidade dos programas de compliance público, conclui-se que para a sua legitimação social deve-se partir da interseção das normas centrais de governo, soft laws e normas sociais e, com isso, criar programas procedimentais: 15Aqui, cabe-nos apenas fazer referência, diante a especificidade do objeto, a uma nova perspectiva, a structural coupling transnacional, que começa a admitir também modelos transnacionais de sistemas jurídicos não mais ligados às fronteiras territoriais e a aspectos culturalmente específicos de ordens jurídicas únicas, mas criados para além das fronteiras territoriais de cada Estado a depender do objeto da regulação, introduzindo, como o próprio título da obra traz, uma nova forma de comunicação intersistêmica para o Direito. FEBBRAJO, Alberto; HARSTE, Gorm. (eds.). Law and intersystemic communication: understanding structural coupling. Vt. : Ashgate Pub., 2013. 174 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. “mais abstratos e indiretos cujas normas terão o seu conteúdo preenchido pelos outros sistemas sociais em uma verdadeira postura de correção compensatória de reequilíbrio intrassistêmico” (LOPES, 2018, p. 114). Conclusão A presente pesquisa identifica o compliance público previsto na Portaria 1.089 de 25 de abril de 2018 como objeto jurídico de uma Teoria Jurídica da Regulação, consubstanciada na conformidade regulatória.16 A sua natureza jurídica, no nosso entender, apresenta-se como sendo a de um instrumento jurídico regulatório de integração social sistêmica. Nessa linha, conceituamos o compliance público como o programa normativo de integridade ou conformidade elaborado pelos órgãos e entidades da Administração Pública que, abarcando um conjunto de mecanismos e procedimentos setoriais, se destinaria a promover uma eficaz, eficiente e efetiva análise e gestão de riscos decorrentes da implementação, monitoramento e execução das políticas públicas, procuraria promover um fortalecimento tanto da comunicação interna, como da interação entre os órgãos e entidades da Administração Pública na gestão das políticas públicas, traria uma maior segurança e transparência das informações e, por essa razão, promoveria um incentivo à denúncia de irregularidades e controle da corrupção, focado no resultado eficiente, ou seja, na maximização do bem-estar social e na realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de natureza social. E diante da sua perspectiva predominantemente normativa e, com isso, refletindo sobre o dimensionamento político-normativo da implementação dos programas de compliance pela Administração Pública Federal, sobretudo na terceira fase que os estende ao campo das políticas públicas, propomos, a partir dessa constatação, pensá-los através de subsistemas jurídicos privados ou empresariais, público-privados ou inter-relacionais e públicos para auxiliar na criação de modelos regulatórios eficientes calcados na excelência de uma regulação inteligente (GUNNINGHAM , 1998) e autônoma. E o fazemos com fundamento nas teorias sistêmicas da regulação (Gunther Teubner , Jürgen Habermas e Niklas Luhmann), que nos apresentam conceitos de sistemas sociais, mundo da vida, comunicação, equilíbrio sistêmico, autopoiese, integração social, autorreferência, reflexividade perfeitamente observáveis na busca da materialização equitativa dos direitos fundamentais e da legitimação social de um programa de compliance, 16Segundo Márcio Iorio Aranha, adota-se, aqui, a solução abrangente de se considerar o compliance regulatório como inclinado tanto à satisfação de i nteresses sociais em geral, quanto para o cumprimento de comandos normativos específicos (ARANHA, Márcio Iorio. Compliance, governança e regulação. In: CUEVA, Ricardo Vilas). O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 175 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. admitindo-se a tendência a um processo de constitucionalização da regulação com foco no seu resultado eficiente (HALBERSTAM , 2010, p. 185-204), bem como, sobretudo no campo das políticas públicas, o estabelecimento do compliance democrático derivado da participação social ativa na elaboração, implementação, execução e controle dos programas de compliance criados para regular políticas públicas. Nessa realidade, apresenta-se perfeitamente possível reconhecer os programas de conformidade ou integridade como instrumentos jurídicos regulatórios cuja efetividade é medida a partir da coerência e adequação intrassistêmicas que resultam no melhor regime jurídico a ser utilizado (avaliação e seleção normativa). Torna-se dissonante pensar a efetividade do programa sem, na sua elaboração, implementação e execução, a observância do Princípio da Cooperação, da norma jurídica de conformidade de natureza diferida, intrínseca, setorial e reflexiva e do resultado eficiente da ação regulatória, independente de partirmos de uma postura regulatória ou autorregulatória setorial. É que o Princípio da Cooperação fundamenta o compliance social (ARANHA, 2018, p. 441-445) ao permitir o estabelecimento de uma sintonia entre as normas sociais dispostas em redes e nascidas no ambiente do negócio a ser regulado e as normas jurídicas centrais emanadas do poder público e, com isso, afasta a incidência única do comando-e-controle ou de imposição de penalidades (enforcement)17. As penalidades são sim recursos de reparação da non-compliance ou desconformidade mas, quando chegam a ser utilizadas, refletem claramente a quebra de harmonia do sistema e evidenciam prejuízos ao regulador e ao regulado, bem como à sociedade como um todo. E justamente por essa razão propõe-se o reconhecimento da responsividade no direito para além da mera aplicabilidade do controle-e- comando, identificando-se a existência de sistemas sociais altamente diferenciados (LUHMANN, 2004) e a necessidade da adequação do direito às complexidades sociais (TEUBNER, 1989). Clama-se pelo resultado regulatório eficiente não somente no gerenciamento de serviços relevantes à comunidade, bem mais além, enquanto 17Partimos da definição de enforcement desenvolvida por Lopes (2018, p. 200): os diversos atos que a autoridade pratica com vistas a conduzir o cumprimento da norma constituem o enforcement (constrangimento legal). Já a conduta do regulado, visando ao cumprimento da norma caracteriza a compliance (conformidade). (.. .) Para isso, a autoridade pode e deve valer-se de uma gradação de medidas que incentivem o cumprimento voluntário e inibam inobservância, reservando medidas excessivamente gravosas a comportamentos acentuadamente desviantes. 176 O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica... (p. 147-182) MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. busca incessante da maximização do bem-estar social (LOPES, 2018) através da realização dos direitos fundamentais, como vimos. O compliance público parece-nos trazer como conteúdo normas jurídicas de natureza programática, preventiva e antecipatória com diferentes graus de incidência jurídica18. São, na essência, instrumentos jurídicos regulatórios do setor público a indicar a necessidade do reconhecimento de uma Teoria Jurídica da Regulação com regras e princípios a ela inerentes calcada no estudo da norma jurídica de conformidade ou integridade19, objeto jurídico identificado a partir da Portaria de nº 1.089 de 25 de abril de 2018, bem como nos regimes jurídicos de conformidade que partiriam das três perspectivas sugeridas – a privada ou empresarial, a público-privada ou inter-relacional e a pública (ordenatória ou política) na busca da máxima eficiência regulatória setorial. Referências Bibliográficas ARANHA, Márcio Iório. Manual de Direito Regulatório (Fundamentos do Direito Regulatório). 2 ª ed. ver.ampl. – Coleford, UK: Laccademia Publishing, 2014. ARANHA, Márcio Iório. Compliance governança e regulação. In: CUEVA, Ricardo Vilas Bôas; FRAZÃO, Ana (Coord.). Compliance Perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018, p. 437-452. ARANHA, Márcio Iório. Telecommunications Regulatory Design in Brazil: Networking around State Capacity Deficits. Economia Publica, v. 25, n. 2, p. 83-105, 2016. 18Nesse curso, a comunicação jurídica é capaz de transitar interações simples ao nível abstrato de relações estruturadas e organizadas, atingindo as camadas reveladoras da complexidade da sociedade (Lopes, 2018, p.115). 19Para Anderson Pomini, eis que a urgência da implementação de políticas de compliance que possibilita maior rapidez nas contratações e agilidade de resposta à sociedade se fazem necessárias. O respeito à legislação é um princípio basilar, entretanto, para buscar avanços com inovação, a interpretação legal tem que ser arrojada e as ações integradas com fundamentos em um manual de procedimentos dentro da ética esperada. POMINI, Anderson. Compliance sobre a perspectiva do governo: uma visão sobre a estrutura da Controladoria-Geral do Município de São Paulo e sua atuação no trabalho preventivo de combate à corrupção. In: CUEVA, Ricardo Vilas Bôas; FRAZÃO, Ana (Coord.). Compliance Perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018, p. 153. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação... (p. 147-182) 177 MESQUITA, C. B. C. de. O que é compliance público? Partindo para uma Teoria Jurídica da Regulação a partir da Portaria nº 1.089 (25 de abril de 2018) da Controladoria-Geral da União (CGU). Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 5, n. 1, p. 147-182, maio 2019. BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LAH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: Editora Unesp, 1995. BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Baccaccia Versani. Barueri-SP: Editora Manole, 2007. 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