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e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
DO FOMENTO À REGULAÇÃO: A AGÊNCIA
NACIONAL DE MINERAÇÃO E A REGULAÇÃO DO
SETOR MINERÁRIO BRASILEIRO
From fomentation to regulation: The National Mining Agency and the
regulation of the Brazilian mining sector
Submetido(submitted): 04/03/2020
Gabriel Mota Maldonado*
Frederico Bedran Oliveira*
Parecer(revised): 21/04/2020
Aceito(accepted): 23/04/2020
Abstract
Purpose – The advent of the National Mining Agency (ANM) can mean the overture for
new paths and horizons for the State actions inside the sector that is responsible for a
significant share of the national economy, dramatically transforming the history of the
mining industry by assimilating it within the Regulatory State paradigm. Thereafter, we
propose here that the ANM’s functions should be read bearing in mind their own
historical formation and the peculiarities of the mining sector. By doing so, the main
features and potentials of the mining activities regulation will become clear, which will
then highlight the qualities of the sector and its functions among the activities regulated
by the State.
Methodology/approach/design – The work was conducted throughout the review of the
Federal Constitution, laws, statutes, and the specialized literature.
Findings – The research unveiled that the regulation of mining activity in Brazil is a
newborn challenge both to the State and to the companies, setting new parameters to the
policy-making process that, on the one hand, is related to the good practices related to
the sector’s activities and, on the other hand, talks about the goals of the constitutional
socio-environmental order.
Practical implications – Uncovering the consequences of the institutional
transformation of the mining sector is equal to pointing out the role of the National
Mining Agency and the legal requirements that need to be fulfilled in order to ensure
that the sector reaches its full potential.
Originality/value – By describing and analyzing the practical and legal meanings of the
ANM’s making, the text conceives it as a tool for improving the regulation function,
which, as argued, helps to create new and better-shaped instruments for the permanent
relationship between the sector and the society and to enshrine the inherent qualities of
*Advogado. Internacionalista. Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP).
Diretor do Departamento de Desenvolvimento Sustentável na Mineração, do Ministério
de Minas e Energia. E-mail: motamaldonado@gmail.com. ORCID: 0000-0003-2533-
0439.
*Advogado. Geólogo. Mestre em Geologia Econômica e Exploração Mineral (UnB).
Diretor do Departamento de Geologia e Produção Mineral do Ministério de Minas e
Energia. E-mail: bedranfred@gmail.com. ORCID: 0000-0002-7469-6827.
mailto:motamaldonado@gmail.com
mailto:bedranfred@gmail.com
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nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
the mining industry; something that is, until now, yet to be explored by the specialized
doctrine.
Keywords: Mining. Regulation. Transparency. Public Participation. Social license to
operate.
Resumo
Propósito – A criação da Agência Nacional de Mineração (ANM) pode significar a
abertura de novos caminhos e horizontes para a atuação do Estado no setor, responsável
por parcela significativa da economia nacional, revolucionando a história da mineração
ao integrá-la ao espectro do Estado Regulador. Propõe-se, então, uma interpretação das
funções da ANM a partir das peculiaridades de sua formação e da composição do setor
de mineração, como forma de entender as particularidades e potenciais da regulação da
mineração, tendo em vista as qualidades do setor e suas funções no quadro das atividades
reguladas pelo Estado.
Metodologia/abordagem/design – O trabalho foi conduzido a partir da leitura da
legislação específica e da Constituição Federal, além da revisão bibliográfica
especializada referenciada pela abordagem qualitativa da doutrina constitucional e
técnica.
Resultados – A pesquisa mostrou que a regulação da mineração é desafio novo para o
Estado e para as empresas, inserindo no setor parâmetros não integrados às políticas
oficiais de outrora e que dizem respeito ao bom uso do patrimônio mineral e ao
acoplamento da atividade aos objetivos de ordem socioambiental de origem
constitucional.
Implicações práticas – Esclarecer as consequências da transformação institucional da
mineração é o mesmo que apontar as competências da Agência Nacional de Mineração
e as condições jurídicas para a realização do potencial latente do setor por intermédio de
sua regulação.
Originalidade/relevância do texto – Descrevendo e analisando os significados práticos
e jurídicos da criação da ANM, o texto concebe a restruturação do aparato estatal voltado
à mineração como ferramenta de aprimoramento da função da regulação, que auxilia na
realização das condições para uma melhor interlocução do setor com a sociedade e de
incremento de suas qualidades intrínsecas; algo que, até o momento, foi pouco explorado
pela doutrina especializada.
Palavras-chave: Mineração. Regulação. Transparência. Participação pública. Licença
social.
INTRODUÇÃO
A Agência Nacional de Mineração nasceu em 27 de julho de 2017, por
força da Medida Provisória nº 791. Como instrumento legislativo excepcional,
a medida provisória só pode ser editada em caso de ‘relevância’ e ‘urgência’, o
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que impõe considerar o que levou a Presidência da República a entender
relevante e, sobretudo, urgente a criação de uma agência reguladora, quase doze
anos após a instituição da última autarquia federal de mesma categoria.1
Segundo a exposição de motivos da medida provisória, encaminhada pelos
Ministros de Estado do Planejamento e de Minas e Energia, a urgência da
medida adveio da “natureza e características da própria estrutura da Autarquia”2
que então se criava, no intuito de revitalizar o setor, atraindo investimentos e
contribuindo para alavancar o crescimento da economia brasileira.
A partir da constatação de que “a indústria mineral é ainda um segmento
reprimido da economia nacional, quando cotejado com o enorme potencial
mineral do País”, o documento justificador assenta-se na compreensão segundo
a qual a estrutura e os serviços do extinto Departamento Nacional de Produção
Mineral (DNPM) estavam de tal maneira defasados que urgia a criação de uma
agência que, dentre outros, elevaria o “nível de gerenciamento”, permitindo
“uma melhor interação do gestor da mineração com os entes regulados”. Além
disso, a sistemática das consultas públicas, a colegialidade das decisões e a
especialização dos quadros da agência garantiriam “a transparência dos
processos ao setor” e reduziriam a “assimetria de informações”. A ANM nasce,
então, com a missão de reverter, urgentemente, as circunstâncias burocráticas
que ajudaram a manter adormecido o potencial econômico da atividade e a criar
uma distância inconveniente entre o ente regulador e o setor produtivo.
Os motivos expostos para a criação da agência são sentidos há tempos.
Mas eles circunscrevem a capacidade de influência da mineração e de sua
regulação a um nível que não realiza todas as funções do setor e da própria
atividade regulatória. Existem, como se verá melhor, potenciais inexplorados de
aprimoramento dos índices econômicos e, mais ainda, de incremento da
qualidade de vida da população das regiões que hospedam empreendimentos
minerários. Pretende-se mostrar que esses potenciais não só podem como devem
ser explorados na condução da regulação da atividade minerária, como parte da
tarefa regulatória de um setor com aptidão para transformação social e para o
desenvolvimento econômico; e que, realizado esse múnus, o Estado, a sociedade
e o próprio setor serão beneficiados.
O mote para o estudo está na confluência de três fatos essenciais: (i) a
criação e extinção do Departamento Nacional de Produção Mineral, bem como
as transformações que culminaram em sua sucessão pela Agência Nacional de
Mineração; (ii) a assimilação pelo direito brasileiro do modelo de regulação por
1Trata-se da criação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) pela Lei nº 11.182,
de 27 de setembro de 2005.
2Trecho da Exposição de Motivos, disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-791-17.pdf
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-791-17.pdf
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autarquias especiais (agências reguladoras), cujo elemento fundante é o
paradigma do Estado Regulador; e (iii) a realidade do setor de mineração, que
apresenta peculiaridades decisivas que direcionam a atuação regulatória. Com
essa análise, será possível demonstrar que a transformação institucional,
superando a singela atribuição de fomento da atividade pelo DNPM para acolher
as incumbências de uma agência reguladora pela ANM, agrega elementos
inéditos às obrigações do Estado enquanto agente regulador e consagra a
mineração enquanto veículo de progresso econômico em condições de sintonia
com a preservação da natureza e com o desenvolvimento social.
O DNPM: FOMENTO AO SETOR MINERAL
O Departamento Nacional de Produção Mineral foi criado pelo Decreto
n. 23.979, em 8 de março de 1934, já nos últimos momentos do Governo
Provisório de Getúlio Vargas. “Tinha por função assegurar, controlar e fiscalizar
as atividades de mineração em todo o território nacional”;3 mas, diante do
imenso desafio, criado para “fortalecer a burocracia profissional e ampliar os
padrões de atuação técnica do Estado brasileiro”,4 o DNPM, frise-se, já nasceu
desfalcado, e não conseguia dar vazão às demandas do setor e do Estado por
conhecimento e condições técnicas de desenvolvimento.5 De todo modo, ele se
inseria no âmbito do novo paradigma do direito minerário instaurado pela
Constituição de 1934, que promoveu a distinção entre a propriedade do solo e a
do subsolo,6 e a necessidade de autorização prévia da União para a exploração
das minas,7 conforme já previa o Código de Minas (artigos 4º, 5º, §1º e §2º e
11).
3FEIGELSON, 2018, p. 127.
4BERCOVICI, 2011, p. 92.
5Idem, p. 99 e ss.
6Artigo 118: As minas e demais riquezas do sub-solo, bem como as quedas d’água,
constituem propriedade distincta da do solo para o efeito de exploração ou
aproveitamento industrial.
7Artigo 119: O aproveitamento industrial das minas e das jazidas mineraes, bem como
das aguas e da energia hydraulica, ainda que de propriedade privada, depende de
autorização ou concessão federal, na fórma da lei.
§1º As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a
empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietario preferencia na exploração ou
coparticipação nos lucros.
§2º O aproveitamento de energia hydraulica, de potência reduzida e para uso exclusivo
do proprietario, independe de autorização ou concessão.
§3º Satisfeitas as condições estabelecidas em lei, entre as quaes a de possuir em os
necessarios serviços technicos e administrativos, os Estados passarão a exercer, dentro
dos respectivos territorios, a attribuição constante deste artigo.
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Com claras vinculações ao projeto desenvolvimentista que, com
nuances, orientou a plataforma setorial da mineração entre os anos 1930 e 1980,
o DNPM detinha competências burocráticas – atinentes ao gerenciamento de
direitos minerários – e técnico-científicas, já que ao Departamento era dado
capitanear as pesquisas minerais. Mais tarde, pelo Decreto-Lei nº 764, de 15 de
agosto de 1969, foi criada a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais
(CPRM), transformada em empresa pública pela Lei nº 8.970, de 1994,
doravante responsável pela seara científica da mineração brasileira, em especial
o mapeamento geológico do território. Com a criação da CPRM, o DNPM
concentrou sua energia institucional no cumprimento do múnus de salvaguarda
dos documentos que asseguravam o usufruto dos direitos minerários. Em outras
palavras, ao Departamento ficavam reservados os deveres estritamente
burocráticos de administração de outorgas e requerimentos, incluindo sua
fiscalização.
Em 1994, o DNPM foi instituído como autarquia federal, pela Lei
no 8.876, dotada, portanto, de personalidade jurídica de direito público, com
autonomia patrimonial, administrativa e financeira. Nos termos da sobredita
norma, o DNPM tinha por finalidade promover o planejamento e o fomento da
exploração mineral e do aproveitamento dos recursos minerais e superintender
as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar,
controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o
território nacional, na forma do que dispõem o Código de Mineração e o Código
de Águas Minerais, competindo-lhe, em especial: sistematizar e integrar os
dados geológicos dos depósitos minerais; fomentar a produção mineral e
estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais e fomentar a pequena
empresa de mineração. As atividades de fomento a mineração se
materializavam, entre outras, por meio das ações da Diretoria de Planejamento
e Desenvolvimento da Mineração, à qual competia compatibilizar o
planejamento setorial, coordenar estudos de mercado e promover as ações de
extensionismo mineral, realizando atividades de orientação técnica ao pequeno
minerador.
O “fomento” era visto como uma das principais atribuições do extinto
DNPM, conhecido pelos usuários como “Casa do Minerador”. Como é evidente
pela leitura da legislação – e como ficará ainda mais claro a partir da análise
sobre a regulação propriamente dita do setor minerário – o “cliente” do DNPM
§4º A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas mineraes e quédas
dagua ou outras fontes de energia hydraulica, julgadas basicas ou essenciaes à defesa
economica ou militar do paiz.
§5º A União, nos casos prescriptos em lei e tendo em vista o interesse da collectividade,
auxiliará os Estados no estudo e apparelhamento das estancias minero -medicinaes ou
thermo-medicinaes.
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era o minerador e não a sociedade. A visão expressa no Código de Mineração
de 1967 e nos planos estratégicos do setor, das décadas de 70 a 2000, refletem
as diretrizes políticas focadas, principalmente, no incentivo à produção mineral.
O modelo de gestão do DNPM, pautado no caráter procedimental do Código de
Mineração e dos regulamentos posteriores, promoveu uma postura meramente
cartorária à autarquia. Esse cenário de um cartório movido ao ritmo do
minerador se mostrou incompatível com a visão atual da sociedade, a qual
espera que a exploração de recursos naturais promova bem-estar social, por
meio de uma atuação regulatória pautada na transparência e no rigor técnico.
A REGULAÇÃO
Breve histórico da regulação no Brasil
Costuma-se, com razão, entender as agências reguladoras brasileiras
como resultado da reforma administrativa e da onda de desestatização dos anos
1990, quando foram criadas as autarquias responsáveis pela regulação dos
setores de energia (ANEEL – Lei nº 9.427/96), telecomunicações (ANATEL –
Lei nº 9.472/97) e petróleo, gás natural e biocombustíveis (ANP – Lei nº
9.478/97). Essas instituições se inserem, sem embargo, em um movimento
complexo e de dimensões sistêmicas que começa muito antes e cuja memória
mostra suas motivações subjacentes, que são essenciais para entender o
fenômeno regulatório de hoje, muito mais complexo que a mera emissão de
normas e diretrizes para um setor econômico. É que a regulação típica das
agências é também um tipo de intervenção estatal na economia, muito embora
ela detenha uma fisionomia que remonte justamente a saída do Estado de setores
econômicos, que possui objetivos e funções específicas de conformação da
atividade aos propósitos e interesses legitimados pela ordem jurídica:
A regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas,
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado,
de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina,
controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando
que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e
orientando-os em direções socialmente desejáveis.8
Acomodar a atividade econômica, qualquer que seja ela, a metas de
caráter extraeconômico não é exclusividade do período histórico das agências
reguladoras. Centrada nos serviços, a regulação está presente desde a Colônia,
como mostra Fernando Herren Aguillar, em estudo absolutamente
fundamental,9 ao comentar a ligação entre a prestação de serviços públicos e a
8ARAGÃO, 2005, p. 37.
9AGUILLAR, 1999.
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urbanização do país, elaborada quase sempre por meios normativos, sem
intervenção direta do Estado. Tratavam-se, em sua maioria, de serviços como
os de iluminação pública, saneamento básico, correios e construção de prédios
públicos, cuja prestação era realizada por particulares (descentralização
operacional – “prestação de serviços afastada do Estado”) e regulados
diretamente pela Coroa Portuguesa (centralização normativa – “concentração de
normatização sobre atividades reguladas”).10 A exceção ficava por conta da
extração e destinação do pau-brasil para a indústria têxtil europeia, monopólio
da metrópole cuja exploração estava condicionada a concessão ou
arrendamento. Nessa fase da história, chamada por Aguillar de regulação
patrimonialista, a descentralização operacional mostrava o desinteresse de
Portugal pelas atividades que não contribuíam diretamente para o projeto
colonialista.
O início do Segundo Império alterou o panorama, quando se passou a
experimentar os efeitos da doutrina liberal, que culminou na transferência do
“poder de gerir a coisa pública das mãos privadas do Imperador para inúmeros
novos centros de poder”,11 e na consagração de uma regulação desconcentrada,
no léxico de Aguillar. Com isso, deu-se início à descentralização normativa do
mercado brasileiro, que se alteraria também em termos operacionais com a
intensificação da entrada de capital estrangeiro e a ética de abstenção radical da
participação do Estado na economia. De fora desse fenômeno, como em outros
países,12 estavam os setores de ferrovias e de infraestrutura portuária, cuja
regulação remanescia centralizada. A fase seguinte, a da regulação
concentrada, contraria a regra vigente até a década de 1930 e instala uma época
de simbiose entre as funções executoras e reguladoras nas mãos do Estado. É o
tempo de irrupção nacionalista e desenvolvimentista, que altera o padrão
regulatório ao mesmo tempo em que a complexidade das atividades, com
nuances técnicas específicas, demanda a especialização das instituições de
controle e fiscalização.13 Foram, com isso, criadas as primeiras ‘agências’
10ARANHA, 2015, p. 133 e 134.
11AGUILLAR, 1999, p. 181.
12Binenbojm, dentre outros, lembra que, em 1887, foi criada nos Estados Unidos a
Interstate Commerce Commission (ICC), “normalmente apresentada como a primeira
agência independente norte-americana”, responsável pela regulação do setor de
transporte ferroviário.
13É sempre interessante, pela proximidade dos modelos, o paralelo entre o fenômeno das
agências reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos. Nesse ponto, como assinala
Binenbojm, os anos 1930 significaram, tanto aqui como alhures, a afirmação do
paradigma da “administração policêntrica”: “É neste período que tom a corpo,
quantitativa e qualitativamente, a ideia de uma Administração policêntrica e insulada de
influências políticas, caracterizada por sua expertise e pela sua capacidade de responder
pronta e eficientemente às demandas crescentes de uma sociedade cada vez mais
complexa” (Binenbojm, 2005, pp. 148-149).
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estatais setoriais,14 além de uma série de empresas públicas, voltadas, sobretudo,
para os setores de infraestrutura e recursos naturais. Ato contínuo,
especialmente a partir do segundo governo de Getúlio Vargas (1951), uma série
de inversões estatais garantiu a contínua estatização do setor elétrico, com a
criação da Eletrobrás, enquanto os “setores de telecomunicações, energia,
transportes, correios e saneamento básico foram intensamente regulados já no
Governo Militar tanto normativa como operacionalmente”.15
O episódio seguinte da história da regulação no Brasil inaugura
propriamente o Estado Regulador, cuja missão, como descrito pelo governo
federal no documento “Diretrizes gerais para a abertura do mercado de
telecomunicações”, é o de “fortalecer o papel regulador do Estado e eliminar o
seu papel de empresário”. Essa nova postura, frise-se, não significa
abstencionismo, mas reforço da função conformadora – indireta – do Estado em
favor da sociedade e do país em uma realidade complexa em que o interesse
público é parâmetro elementar. Trata-se, pois, de “uma consequência necessária
da divisão funcional de poderes e uma garantia institucional da preservação do
interesse público em setores regulados”,16 e que não se restringe, portanto, a
aspectos meramente econômicos:
Com a drástica redução da atuação estatal direta, incrementou-se a concepção
da regulação econômica como meio de controle das deficiências do mercado.
No entanto, verificou-se que a realização de inúmeros outros fins, de natureza
sociopolítica, também deveriam ser tomados em vista pela regulação. A
intervenção estatal de natureza regulatória não poderia restringir-se a
preocupações meramente econômicas. O Estado não poderia ser concebido
como um simples “corretor dos defeitos econômicos” do mercado, mas lhe
incumbiria promover a satisfação de inúmeros outros interesses, relacionados
a valores não econômicos. Assim, o elenco dos fins buscados através da
regulação escapa facilmente de uma abordagem exclusivamente
econômica.17
A regulação não é, pois, uma simples ferramenta de organização de um
serviço ou atividade econômica, nem uma forma institucionalizada de interação
entre Estado e setor regulado. Ela é um dispositivo jurídico-institucional de
garantia de fruição dos direitos fundamentais pelo indivíduo e pela sociedade,
pelo qual o mercado é um meio para a consecução dos bens públicos
elementares: “o mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação rumo ao
14São elas: Conselho Nacional do Petróleo; Conselho Nacional de Águas e Energia
Elétrica; Departamento Nacional da Produção Mineral; Departamento Administrativo do
Serviço Público; Coordenação de Mobilização Econômica; Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem; Departamento Nacional dos Portos; Comissão Administrativa de
Defesa Econômica; Inspetoria de Obras Contra as Secas.
15ARANHA, 2015, p. 135.
16Idem, p. 36.
17JUSTEN FILHO, 2002, p. 38.
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interesse público”.18 Assim, como precisamente aduz Márcio Iório, a “regulação
é uma necessidade decorrente do sistema jurídico moderno para preservação de
sua finalidade - o criador, o ser humano - e somente mediatamente sua criatura
- o ser jurídico e o mercado”,19 sendo o mecanismo de intervenção estatal que
persegue a “preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos
direitos fundamentais”.20
Como necessidade histórica, jurídica, política e social, o Estado
Regulador se realiza institucionalmente de maneiras próprias em cada
ordenamento. No Brasil, esse paradigma é não só associado como plenamente
identificado nas agências reguladoras, muito embora elas sejam a organização
jurídica específica de uma determinação normativa geral. De todo modo, a
predominância do modelo de regulação setorial no Brasil por si só sinaliza uma
correspondência entre a forma de regular em exercício no país e a retirada do
Estado enquanto agente empresarial,21 condicionando a reflexão sobre o
fenômeno a partir das agências, não as entendendo como parte, mas como
origem do Estado Regulador. Olhar o fenômeno regulatório a partir do prisma
do interesse público tem, portanto, efeitos profundos no imaginário de toda a
sociedade sobre o tema, justamente porque coloca a regulação na função que lhe
é devida – a de veículo de promoção de direitos – e restaura as condições para
a significação democrática das agências e de todo o sistema.
Caracterização jurídica das agências reguladoras
Sem embargo, é necessário entender o que dota as agências reguladoras
de capacidade jurídica e de legitimidade política para regular setores essenciais
para a economia e a sociedade brasileiras, como a mineração.
A Lei Geral das Agências Reguladoras (Lei nº 13.848/19) define-as
como autarquias de caráter especial, cujos caracteres distintivos são a
insubordinação hierárquica, a autonomia funcional, decisória, administrativa e
financeira e a estabilidade e investidura a termo de seus dirigentes. A rigor, no
18ARANHA, 2015, p. 73.
19Idem, p. 9.
20Ibidem, p. 10.
21Fala-se, então, da regulação setorial, que, ao lado da regulação regional e da regulação
geral, formam os tipos específicos que dependem do “critério de segmentação que se
pretende regular”. Por razões históricas, como explica Márcio Iório Aranha, a regulação
setorial “é, sem dúvida, a mais representativa dos estudos de direito regulatório muito em
virtude da coincidência de sua projeção em conjunto com as reformas estruturais do
Estado brasileiro de meados da década de 1990” (ARANHA, 2015, p. 111-112). Nesse
sentido, Lucas Rocha Furtado: “diante dessa nova forma de prestação de alguns serviços,
sobretudo aqueles que possam ser explorados por entidades privadas como atividades
empresariais, surge no Brasil o modelo de agências e se atribui a estas o novo papel do
Estado brasileiro em inúmeras áreas”. (FURTADO, 2010, p.191).
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e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
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entanto, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, independência ou
autonomia financeira, decisória, funcional ou administrativa não são privilégios
de agências reguladoras, pois esses “são elementos intrínsecos de toda e
qualquer autarquia”.22 A verdadeira diferença está na composição da direção
das agências: ou seja, o realmente peculiar em relação “à generalidade das
autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos
dirigentes dessas pessoas [jurídicas de direito público]”.23
Pedra de toque no sistema, de qualquer forma, é a autonomia dos entes
reguladores – nas palavras da Lei nº 13.848/19: ausência de tutela ou de
subordinação hierárquica. Como é claro, essa independência tem a função de
impedir que a regulação setorial esteja submetida às flutuações políticas de
ocasião, razão pela qual, ainda que as agências sejam parte da Administração
Pública, “suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por
autoridades estranhas a seu próprio órgão”.24 Dessa maneira, a atividade
administrativa ganha núcleos autônomos baseados “na ideia do insulamento
político de administradores pretensamente neutros, dotados de elevada
qualificação técnica”,25 que possui como elemento fundante a ideia de que a
especialização garante o melhor desempenho da regulação em uma sociedade
complexa e sujeita a influências políticas inconvenientes à boa condução da
regulação setorial.
A neutralidade desejada da agência, no entanto, não a isola do mundo
político e social. Como veículo de consagração técnica dos objetivos nacionais,
a regulação desempenha um papel-meio, procedural na arquitetura jurídica
desenhada para se alcançar um fim jurídico substancial plasmado, na lei que
rege as agências reguladoras, nas expressões interesse público e interesse da
sociedade, que consagram o motivo de existência da agência e da regulação em
si: atender, por intermédio da devida qualificação técnica, ao que a sociedade
elegeu como suas prioridades e objetivos. Sem essa perspectiva, o trabalho das
agências reguladoras se torna antissocial e antidemocrático e a justificativa
técnica da autonomia perde espaço para discussões envolvendo legitimidade
democrática e social, que já dominam a pauta sobre o tema em outros países:
22MELLO, 2014, 178.
23Idem. Nesse mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado: “a maior inovação verificada nesse
novo modelo de organização administrativa talvez seja a ampliação da autonomia dessas
entidades administrativas, autonomia assegurada sobretudo pela existência de mandato
definido em lei para os dirigentes” (FURTADO, 2010, p. 192).
24DI PIETRO, 2011, p. 131. Ressalvam-se, por óbvio, o controle exercido pelo
Congresso Nacional por intermédio do Tribunal de Contas da União (v ide Acórdão nº
1.703/04, de 17/11/2004, do Plenário do TCU) e a inafastabilidade da apreciação
judiciária, conforme artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
25BINENBOJM, 2005, p. 150-151.
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 69
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
“Com o passar dos anos, entretanto, diante (i) do crescente grau de
intrusividade das agências nas atividades privadas, (ii) da sua questionável
eficiência na gestão dos mercados regulados e (iii) da sua não sujeição aos
mecanismos tradicionais de accountability eleitoral, as agências
independentes foram submetidas a intensas críticas e pressões dos agentes
políticos e econômicos. Assim, o grande tema de discussão sobre as agências
nos Estados Unidos há muito deixou de ser o da sua autonomia, como
condição para o exercício técnico e politicamente neutro de suas funções,
para se tornar rapidamente o do seu controle político, responsividade social e
legitimidade democrática”26
O insulamento político, portanto, ainda que dirima as possibilidades de
aparelhamento da agência reguladora, torna ainda mais importante a
participação social e o controle democrático das decisões das agências. Sem
procurar atender ao interesse público, não existe justificativa de existência das
agências, razão pela qual a participação social no processo decisório é medida
definitiva de sua legitimidade e de cumprimento de seu múnus. A participação
popular, portanto, é, junto com a autonomia – “que não se restringe à ideia
abstrata de menor vinculação política”, mas “demanda conformações estruturais
e organizações concretas” –,27 a eficiência e a produtividade, núcleo do processo
regulatório.28
Daí a centralidade de instrumentos, previstos na Lei nº 13.848/19, como
os da consulta e audiências públicas. Como destaca Marçal Justen Filho, a
utilização de mecanismos consultivos referenda a concepção democrática do
serviço prestado pelas agências e é condição para seu sucesso:
Refletindo concepções democráticas, tem sido usual que todas as decisões de
grande relevo das agências sejam subordinadas a um processo de consulta e
audiência públicas. Produz-se uma espécie de publicidade ativa. Em vez de
aguardar que possíveis interessados se valham da faculdade prevista
constitucionalmente, a agência convoca todos os possíveis interessados para
prestar informações espontaneamente ou para solicitar a colaboração da
sociedade. Essa prática é extremamente salutar e reflete a concepção de que
a autonomia da agência não se traduz em ausência de controle público de seus
atos.
26BINENBOJM, 2005, p. 150.
27ARANHA, 2015, p. 164.
28Essa nova estrutura regulatória ampliou a viabilidade do controle social da prestação
de serviços públicos em virtude da abertura inserida nas estruturas das atuais agências
reguladoras. Todas essas modificações na concepção de prestação de serviços e cont role
de atividades ainda foram acrescidas das inovações da Emenda Constitucional nº 19, de
4 de junho de 1998 – a conhecida Reforma Administrativa –, em que os conceitos de
eficiência, produtividade, participação popular e autonomia viabilizaram novas formas
de relação do Estado com órgãos, com entidades da administração direta e indireta, ou
mesmo, com pessoas de direito privado, mediante contratos de gestão e fixação de metas
de desempenho. (Idem, p. 138).
70 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
Exige-se institucionalização de canais de comunicação formais entre a
agência e a sociedade civil, com a identificação clara e precisa dos agentes
encarregados de prestar contas a todo e qualquer interessado, em prazos
determinados e satisfatórios.
O processo decisório, no tocante às competências regulatórias, deverá ser
permeável ao conhecimento e à interferência dos diferentes segmentos de
interesses. As consultas e audiências públicas deverão ser realizadas sempre
que decisões relevantes se fizerem necessárias.
O sucesso do modelo das agências depende dessa estruturação democrática,
em que haja permanente acompanhamento da sua atuação por parte da
sociedade civil.29
Nesse ponto, é essencial entender o acompanhamento pela sociedade das
decisões das agências como parte do processo de amadurecimento institucional.
Na verdade, a participação de atores extramuros do setor regulado é condição
para o fortalecimento da autonomia – “pedra de toque do modelo idealizado no
Brasil” –,30 já que traz à estrutura regulatória razões de interesse público de
forma direta, ou seja: sem “interesse público” venha mediante instituições de
Estado. Com isso, a autonomia, absolutamente cara ao sistema, é viabilizada e
as chances de captura do agente regulador pelo setor regulado ficam
comprometidas.
Não obstante a função basilar das estruturas que viabilizam a
participação popular enquanto mecanismo de veiculação dos valores públicos,
o atendimento ao interesse público, entrementes, não se encerra na realização
de audiências e consultas públicas, pois essa postura (atender ao interesse
público) é razão de ser das agências e, portanto, deve ser parte constante de seu
processo decisório. Como se verá, para a mineração, essa conclusão tem razões
e consequências sui generis, que alteram a fisionomia da regulação do setor e
amplificam as responsabilidades da Agência Nacional de Mineração, além de
significarem uma oportunidade de crescimento e de aprimoramento da relação
entre o setor e a sociedade.
A ANM: REGULAÇÃO DO SETOR MINERAL
O setor mineral brasileiro participou das reformas estruturais da década
de 1990 com a transformação do DNPM em autarquia, autorizada pela Lei nº
8.876/94, que deu à mineração o ente estatal dotado de autonomia que outros
setores passariam a ostentar pouco tempo depois. Com essa modificação, o
Departamento teve suas atribuições incrementadas, mas não lhe foi alterada a
qualificação nuclear de órgão fiscalizador e fomentador da exploração mineral.
29JUSTEN FILHO, 2002, p. 586.
30ARANHA, 2015, p. 164.
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 71
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
Ao contrário das leis que instituíram as autarquias setoriais no decorrer da
década de 1990, em que fica clara sua condição de órgão com o dever de
satisfação pública de suas ações a partir, como já dito, da necessidade de
realização de consulta pública quando da formulação de medida administrativa
tendente a alterar o panorama do setor, além de outros instrumentos, ao DNPM
a legislação não determinava a ligação expressa entre a atividade regulatória a
seu cerne – a proteção do interesse público por meio de ferramentas que
assegurem a participação pública e a transparência –, o que só vai ser inserido
no setor minerário com a criação da Agência Nacional de Mineração pela Lei
nº 13.575/18.
Com efeito, ao ser transformado em Agência Reguladora, o ente
fiscalizador do setor mineral passou por uma transformação substancial. À parte
as obrigações de fiscalização da atividade e gestão dos direitos e recursos
mobilizados pelo setor, que remanescem e são comuns a toda e qualquer
autarquia reguladora, seu múnus central deixou de ser fomentar a exploração e
o aproveitamento de recursos minerais e passou a incluir a “regulação [...] das
atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no País”.31 Com isso, a
suas competências ordinárias agregam-se outras, de índole condizente com as
funções regulatórias.
Assim, a ANM deve, por exemplo, acompanhar as práticas de mercado
do setor32 e alertar as autoridades de defesa da concorrência em caso de indício
de infração à ordem econômica33 – com a própria palavra “fomento” sendo
usada, agora, para descrever o dever da ANM de assegurar a concorrência entre
os agentes econômicos do setor.34 Deve, outrossim, sistematizar e publicizar,
por meio de resolução, as regras, procedimentos e critérios aplicados a todos os
processos administrativos em seu âmbito de atuação, inclusive aqueles atinentes
à outorga de direitos minerários e à fiscalização da atividade. Do mesmo modo,
as reuniões da diretoria colegiada serão públicas, assim como as pautas e atas a
elas vinculadas.
Ao claro afã de promoção da transparência, a Lei nº 13.575/18 cria
mecanismos de participação da sociedade e dos agentes do setor que
incrementam a qualidade regulatória da ANM. A Lei, então, determina a
realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), nota técnica ou documento
similar que fundamente a proposta de decisão sobre atos normativos da Agência,
31Art. 2º, caput, da Lei nº 13.575/18.
32Art. 2º, XXIV, da Lei nº 13.575/18.
33Art. 2º, §1, da Lei nº 13.575/18.
34Art. 2º, XXIV, da Lei nº 13.575/18.
72 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
o que deverá ser disponibilizado ao público.35 Assegura-se, ato contínuo, o
direito à manifestação das partes envolvidas e de terceiros interessados nas
reuniões da diretoria colegiada36 e prevê-se a submissão dos motivos que
justifiquem a tomada de decisão regulatória à consulta ou audiência pública,
sempre que os atos normativos da Agência afetarem, direta e substancialmente,
direitos dos agentes econômicos do setor.37 Essas disposições, mais do que
performarem uma atualização normativa do ente administrador dos direitos
minerários, dizem respeito a um novo paradigma de ação do poder público e dos
agentes privados ligados à mineração, procurando acomodar a atividade aos
princípios e regras constitucionais e legais que visam influenciar e ordenar o
bom uso e exploração do patrimônio nacional. Nesse ínterim, as regras e
determinações atinentes à promoção da transparência e da participação –
elementos que se alimentam mutuamente – se destacam em razão da
importância estratégica da mineração e de sua imensa capacidade de
mobilização econômica e social.
Essas disposições são, em sequência à Lei de criação da ANM,
aprimoradas pela Lei das Agências Reguladoras, que, mais do que definir o que
são agências reguladoras para o direito brasileiro, prescreve obrigações para as
autarquias atinentes ao controle e à participação sociais em seus processos
decisórios que fornecem informações essenciais para a avaliação do significado
da regulação para o setor da mineração. Diferentemente do que dispõe a Lei nº
13.575/18, que encerra a presença de elementos externos nas possibilidades de
submissão de determinadas decisões regulatórias a consulta ou audiência
pública, a Lei das Agências Reguladoras elabora conceitos mais amplos de
participação social, articulando as ferramentas da consulta e audiências públicas
com noções como as de interesse público e da sociedade. Sem embargo, a Lei
13.858/19 define consulta ou audiência pública como um instrumento por meio
do qual a sociedade é consultada previamente, podendo qualquer interessado
criticar, fazer sugestões e contribuir38 com as propostas de alteração de atos
normativos de “interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou
usuários”.39 A partir disso, a nova lei expande o espectro de fundamentos e as
35Art. 15 e §§, da Lei nº 13.575/18.
36Art. 14, parágrafo único, da Lei nº 13.575/18.
37Art. 12, da Lei nº 13.575/18.
38Art. 9º, §1º: A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio
do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e
contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma re gulatória aplicável
ao setor de atuação da agência reguladora.
39Art. 9, caput: Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo
conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 73
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
hipóteses em que a ANM tem o dever de realizar audiência ou consulta pública:
antes, como descrito na lei que a criou, a obrigação de realizar consultas se dava
no âmbito do processo de confecção de atos que afetassem, “de forma
substancial e direta, direitos dos agentes econômicos do setor de mineração”;40
agora, a partir de 25 de setembro de 2019, as agências reguladoras como a ANM
devem consultar a sociedade.
Com efeito, além do acréscimo no rol de ‘interessados’ nas decisões das
agências reguladoras, a própria descrição legal das funções dessas autarquias
recebe novos e decisivos aportes, aprimorando a conceituação das autarquias
especiais. É o que a norma diz em seu artigo 4º, quando determina que as
atividades regulatórias devem ser adequadas para atender o interesse público.
Nesse sentido, a descrição que a mesma lei traz do “plano estratégico vigente”
e do “plano de gestão anual”, que objetivam, dentre outros, promover “maior
transparência e controle social” e, finalmente, a partir da melhoria do
desempenho da agência, “incrementar a satisfação dos interesses da sociedade,
com foco nos resultados”.41 A Lei das Agências, portanto, é bastante clara ao
descrever como função da atividade regulatória a satisfação dos interesses da
sociedade, do interesse público, e não só dos “agentes econômicos do setor de
mineração” como o faz a Lei 13.575/18. Trazer outros atores para o rol de
interessados nas políticas minerais tem o condão de incluir a mineração dentro
dos padrões da regulação enquanto atividade pública de “preservação das
prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais”42, de
maneira que como parâmetro para a ação regulatória minerária existem, hoje,
uma série de princípios e regras constitucionais, legais e estatutárias que não
existiam como atribuições do DNPM, mas são determinantes para a legitimação
social e jurídica e para a justificação prática da ANM e da atividade que ela
regula.
Essa modificação, para o setor mineral, é bem mais do que formulação
discursiva. A importância da regulação do setor minerário, por sua natureza, vai
muito além da estabilização da relação entre poder concedente e concessionário.
É bom lembrar que a Agência Nacional de Mineração não é ente regulador de
serviço público: o setor regulado por ela não possui usuários ou consumidores
diretos. Como “bens públicos de uso especial”, os minerais são “bens
atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários
dos serviços prestados.
40Art. 12. Os atos normativos da ANM que afetarem, de forma substancial e direta,
direitos de agentes econômicos do setor de mineração deverão ser acompanhados da
exposição formal dos motivos que os justifiquem e ser submetidos a consulta ou a
audiência pública.
41Artigo 15, §1º, I e III, da Lei nº 13.848/19.
42ARANHA, 2015, p. 10.
74 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
indisponíveis cuja destinação pública está definida constitucionalmente: a
exploração e aproveitamento de seus potenciais.”43 A destinação dos recursos
minerais dada pela Constituição Federal revela, de pronto, o papel por eles
desempenhado na formação da personalidade pública, especialmente
econômica, do Brasil, já que o controle e planejamento do uso dessa riqueza
sempre esteve ligado a um projeto de soberania econômica nacional, seja qual a
vertente ideológica a conduzir a política econômica. É por isso que se diz que
“analisar as leis protetoras da mineração, é o mesmo que compendiar e dissecar
a própria história econômica dum país”.44
Mais do que isso, no entanto, a mineração é parte essencial no
crescimento e desenvolvimento econômico e social. Como fator de produção
central da indústria avançada, ela fornece insumos essenciais para, por exemplo,
a fabricação de carros e veículos elétricos, especialmente suas baterias; a
fertilização do solo para diversas culturas agrícolas;45 elementos minerais para
a construção de hélices de produção de energia eólica; além, é claro, de peças
de gadgets e instrumentos tecnológicos essenciais para o dia-a-dia da
população. No Brasil, a produção mineral gera um valor anual estimado de
R$110 bilhões, o que representa, junto com petróleo e gás natural, algo próximo
a 4% do Produto Interno Bruto; emprega, direta e indiretamente, mais de 2
milhões de pessoas; e é responsável por 30% da balança comercial brasileira.46
Apesar de sua imensa produção, o Brasil é dependente de importações de
diversos minerais de importância para a economia, como carvão metalúrgico e
fertilizantes para a agricultura, em especial o potássio.47
43BERCOVICI, 2011, p. 289.
44BEDRAN, 1957, p. 9.
45Veja-se, sobre isso, o relatório do Grupo de Trabalho sobre Fertilizantes da Secretaria
de Geologia, Mineração e Transformação Mineral do Ministério de Minas e Energia
(disponível em:
http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/Relat%C3%B3rio+Grupo+de+Trab
alho+sobre+Fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12 - Acesso em
02/01/2020).
46Dados do Instituto Brasileiro da Mineração (IBRAM) (disponível em
http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00002151.pdf - Acesso em 19/12/2019), da
Agência Nacional de Mineração (disponível em
http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economia-
mineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf - Acesso em
19/12/2019) e do Ministério de Minas e Energia (disponível em
http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/Boletim+Informativo+do+Setor+Mi
neral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18 - Acesso em 19/12/2019).
47Ver a Sinopse da Mineração e Transformação Mineral produzida pelo Ministério de
Minas e Energia (disponível em:
http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/Sinopse+da+Minera%C3%A7%C3
%A3o+e+Transforma%C3%A7%C3%A3o+Mineral+-
http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/Relat%C3%B3rio+Grupo+de+Trabalho+sobre+Fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12
http://www.mme.gov.br/documents/36108/406966/Relat%C3%B3rio+Grupo+de+Trabalho+sobre+Fertilizantes.pdf/b36ded9b-6db1-5277-d43d-696a1d30ac12
http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00002151.pdf
http://www.anm.gov.br/dnpm/publicacoes/serie-estatisticas-e-economia-mineral/anuario-mineral/anuario-mineral-brasileiro/amb_2018.pdf%20-%20Acesso%20em%2019/12/2019
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http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/Boletim+Informativo+do+Setor+Mineral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18
http://www.mme.gov.br/documents/36108/406012/Boletim+Informativo+do+Setor+Mineral+2019.pdf/ef8e7327-8022-458e-1b1e-039c73ffed18
http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/Sinopse+da+Minera%C3%A7%C3%A3o+e+Transforma%C3%A7%C3%A3o+Mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20Acesso%20em%2002/01/2020
http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/Sinopse+da+Minera%C3%A7%C3%A3o+e+Transforma%C3%A7%C3%A3o+Mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20Acesso%20em%2002/01/2020
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 75
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e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
Com um cenário desses, seria insensato não enxergar a dimensão do
setor, tanto em termos econômicos quanto sociais. Essa dimensão, como é claro,
é uma energia potencial que participa com protagonismo da edificação da
sociedade brasileira desde seus primórdios, possuindo capacidade para
sedimentar o desenvolvimento sustentável de longo prazo, a depender das
políticas para o setor.
É o que esmiúça o estudo “Natural resources in Latin America and the
Caribbean beyond booms and busts?”, patrocinado pelo Banco Mundial,48 pelo
qual se descreve o longo histórico em que a abundância de recursos naturais da
América Latina e Caribe sempre funcionou como um trunfo para os países e
territórios da região, mas não necessariamente significou superação de atrasos
sociais e melhoria nas condições de negócio e de bem-estar de suas populações.
De toda forma, o relatório mostra que os riscos de maldição dos recursos
naturais não são inevitáveis, mas que há uma série de commodity concerns,49
advindos da finitude dos recursos, da volatilidade dos preços de matéria-prima
bruta e da tendência no decréscimo da produtividade em economias dependentes
da indústria extrativa. Com isso, o Banco sugere a adoção de instrumentos
macroeconômicos de estabilização cambial e medidas que perseguem o
incremento da produtividade e da competitividade do setor. Como destaca o
relatório, essas medidas são altamente dependentes de “inovações regulatórias”
levadas a cabo por instituições públicas fortes que promovam (i) a transparência
e responsabilidade (accountability) no manejo dos recursos naturais, (ii) a
internalização e aplicação dos recursos provenientes da atividade para a
construção de uma base de crescimento duradouro, e (iii) a prevenção de danos
ambientais e sociais.
Nesse ponto, fica claro, a adoção de ferramentas que promovam a
transparência e a participação social nas decisões regulatórias é mais do que
uma ferramenta de inclusão dos atores sociais nas discussões sobre a
administração do setor minerário: é uma condição de existência e sucesso da
atividade e de sua regulação. Participação social promove a transparência e é
por ela promovida e ambas permitem o desenvolvimento de uma relação de
confiança entre governo, empresa e sociedade que é sine qua non para o bom
andamento dos empreendimentos. Fala-se, nesse ponto, como a doutrina e a
+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72 - Acesso em
02/01/2020 - Acesso em 02/01/2020)
48Disponível em:
https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500PUB0Natu
1EPI1991501801PUBLIC1.pdf?sequence=1&isAllowed=y – Acesso em 19/12/2019.
49WORLD BANK, 2002, p. 57-70.
http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/Sinopse+da+Minera%C3%A7%C3%A3o+e+Transforma%C3%A7%C3%A3o+Mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20Acesso%20em%2002/01/2020
http://www.mme.gov.br/documents/36108/407022/Sinopse+da+Minera%C3%A7%C3%A3o+e+Transforma%C3%A7%C3%A3o+Mineral+-+2019+base+2018.pdf/7753172e-22d3-b684-178b-c34342804c72%20-%20Acesso%20em%2002/01/2020
https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500PUB0Natu1EPI1991501801PUBLIC1.pdf?sequence=1&isAllowed=y
https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/2482/555500PUB0Natu1EPI1991501801PUBLIC1.pdf?sequence=1&isAllowed=y
76 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
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e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
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prática já há muito ensinam, da chamada licença social,50 ou, na nomenclatura
consagrada internacionalmente, Social License to Operate (SLO), conceito que
alude a um pletora de obrigações pelas quais “uma corporação é constrangida a
reconhecer expectativas sociais e a evitar atividade que a sociedade (ou
elementos influentes dentro dela) reputam inaceitáveis, sendo essas expectativas
reconhecidas em lei ou não”.51 Em palavras simples, a SLO diz respeito à
legitimidade social da atividade, vista como benéfica - ou mesmo necessária -
pela população, sem a qual ficam comprometidas as possibilidades de
desenvolvimento e a lucratividade do empreendimento.
A ideia de licença social está ligada às indústrias de um modo geral, mas
é especialmente cara ao setor mineral: o próprio nascimento do conceito se deu
em resposta a campanhas de organizações ambientalistas que denunciavam
conflitos envolvendo a mineração em países em desenvolvimento, no final da
década de 1990, em reuniões organizadas pelo Banco Mundial. Com efeito, a
SLO é uma preocupação dos teóricos e intérpretes do setor e de sua relação com
a sociedade. A centralidade das questões envolvendo licença social nos cálculos
empresariais do setor de mineração é, inclusive, aferida pela recente pesquisa
da consultoria Ernst & Young,52 que revela que a SLO é a principal preocupação
da indústria de minerais e metais, concluindo que “O setor precisa redefinir sua
imagem como sendo uma fonte sustentável e responsável de minerais do
mundo”, e, para tanto, deve se “comprometer e contribuir com a comunidade, o
50Alguns exemplos em: GAVIRIA, Edwin Muñoz, Licença social para operar na
indústria da mineração: uma aproximação a suas apropriações e sentidos. In: Revista
Brasileira de Esturos Urbanos e Regionais, n. 17, n. 2, p. 138 -154, agosto 2015.
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BAHNISCH, M., WEBB, S. Social license and communications report. Australian
Council of Learned Academies. January, 2013. 32p.
51GUNNINGHAM, et al, 2004, p. 307.
52https://www.ey.com/pt_br/mining-metals/10-business-risks-facing-mining-and-metals
http://dx.doi.org/10.1016/j.jclepro.2013.11.047
http://linkinghub.elsevier.com/retrieve/pii/S0301420713000810
http://dx.doi.org/10.1016/j.resourpol.2012.04.002
https://www.ey.com/pt_br/mining-metals/10-business-risks-facing-mining-and-metals
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 77
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
governo, os funcionários e as necessidades ambientais além da vida útil da
mina”. Além disso, a licença social é elemento essencial na avaliação de
organismos globais de financiamento, como o próprio Banco Mundial.53 Sua
importância para o setor é, portanto, inconteste.
A série de reflexões sobre o tema mostram que a SLO envolve ao menos
três aspectos essenciais: (i) ela vai além das necessárias condições de
consentimento oficiais para incorporar públicos mais amplos; (ii) ela não
necessariamente se encerra em um acordo universal, mas pode depender de
aprovação e apoio contínuos de um público variado; (iii) ela mostra que
qualquer separação entre a comunidade diretamente afetada por um
empreendimento e uma miríade mais ampla de stakeholders e públicos é frágil.
Como fica claro do próprio conceito, diálogo e boa relação com a comunidade
são elementos vitais para a saúde do empreendimento, razão pela qual a
transparência, ao viabilizar uma relação de confiança, é fator imprescindível
para o setor:
Transparency is also absolutely key. There is a direct relationship, as studies
have demonstrated, between transparent reporting, negotiating and social
license. Transparency can be opposed by project management principles, but
in fact ways need to found to harmonise these two imperatives. Transparency
is additionally key to resolving differences which follow lines of fracture
between the individual and the collective, and between overlapping
individuals and collectives (allowing ‘publics’ to be better shaped). 54
A transparência, marca da sistemática regulatória juntamente com a
eficiência, autonomia e participação popular, figura como ingrediente
fundamental para a garantia das condições de negócio e de bom envolvimento
e imagem sociais do empreendimento. Ela informa e integra, sendo a ferramenta
mais eficaz para, antes e depois de tudo, gerar confiança entre as partes e
possibilitar a construção de um relacionamento profícuo. Para tanto, não é
despiciendo lembrar, a estrutura regulatória é indispensável, mas uma estrutura
que emule os caracteres da transparência e do diálogo. Ou seja, o ente regulador
faz parte da relação engendrada pelo empreendimento minerário, e sua
credibilidade é elemento fundante das condições para a boa condução dos
53WORLD BANK, 1992 e 2002.
54KUCH et al, 2013, p. 13. Além, concluem Giorgio de Tomi e Adeyinka Omotehinse:
“Transparency is a major key; it changes the perception of society about responsible
mining practices and helps in establishing the SLO. The perception of the society can
lead to either an approval or withdrawal of SLO. In addition, there is a relationship
between the social license, negotiation and transparent reporting” ( A social license to
operate: pre-mining effects and activities perspective. REM, Int. Eng. J. vol.72 n.3 Ouro
Preto July/Sept. 2019 – disponível em http://dx.doi.org/10.1590/0370-44672018720020
- acesso em 13.3.2020).
http://dx.doi.org/10.1590/0370-44672018720020
78 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
empreendimentos a partir da confiabilidade das informações técnicas por ele
avalizadas:
In social license terms, the issue is not what the public know, but how much
they trust the proponent and the regulatory system to deliver the best outcome
for them. In this context, trust in government and the regulatory system is a
prerequisite to trust in the authority of scientific and engineering opinion.
Crucially, degraded confidence in government, the proponent and the
regulatory system cannot be remedied through appeals to authority in science
and engineering.55
É preciso notar, nesse ponto, que os novos componentes da atividade
minerária são também resultado da revolução tecnológica que integra atores e
incrementa a capacidade de veicular demandas e compartilhar pontos de
reivindicações. Por onde se olha, não é possível imaginar que essa realidade
mudará, de modo que a validação democrática tão cara ao sistema regulatório
terá, necessariamente, que agregar os sentidos de ingredientes como a licença
social em suas políticas e prioridades de atuação.
Por isso mesmo, as questões envolvendo SLO na mineração,
intermediadas e canalizadas pela ANM, mostram que a solução para certos
impasses do setor está justamente na interlocução honesta e aberta com a
sociedade. Mecanismos como a consulta pública, a possibilidade de
manifestação de terceiros nas deliberações da diretoria colegiada e divulgação
ampla dos documentos que embasam as propostas de decisão da Agência são
fundamentais para a construção de um círculo virtuoso de entendimento e
legitimação pública que subjazem ao bom andamento dos negócios na
mineração. Como “o mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação
rumo ao interesse público”,56 sem o trabalho da ANM nessa justificação, ou
seja, no processo de introdução da sociedade nas decisões sobre o setor, não há
garantia de bom relacionamento ou de ganhos comunitários que sustentem o
empreendimento minerário em um longo prazo. Uma regulação que inspire
confiança e crie uma plataforma de conciliação e entendimento é uma
ferramenta de boa formação da opinião pública e de desenvolvimento da
atividade, cuidando de conciliar a exploração com a percepção democrática de
que as vantagens superam eventuais sacrifícios.
Os novos processos participativos e decisórios, juntamente com a
transparência e a autonomia intrínsecas às atividades da agência, previstos na
Lei de criação da ANM e na Lei das agências reguladoras, representam o
nascimento de um novo olhar para a administração setorial: um olhar que
permite a entrada de novos atores, bem como a ampliação das commodities
atualmente exploradas no Brasil, para consecução do melhor aproveitamento do
55Idem, p. 11.
56ARANHA, 2015, p. 73.
Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração e a regulação... (p. 59-82) 79
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
patrimônio mineral nacional, com vistas ao desenvolvimento econômico e
social de todos.
De fato, enquanto elementos de desenvolvimento, os minerais funcionam
se tratados como energia inicial de um projeto mais amplo: devem ser
canalizados para a consecução dos “objetivos fundamentais dos artigos 3º, 170
e 219, da Constituição de 1988, ou seja, o desenvolvimento, a redução das
desigualdade e a garantia da soberania econômica nacional”.57 Essa canalização,
repise-se, é absolutamente dependente da regulação responsável e inclusiva que
crie condições de avaliação das políticas para o setor a partir do olhar do bem
comum e do desenvolvimento sustentável do país como um todo. As
responsabilidades da Agência Nacional de Mineração, portanto, vão muito além
da organização de um setor de commodities e do gerenciamento puro e simples
de direitos minerários: elas dizem respeito ao projeto de soberania econômica,
de desenvolvimento científico, técnico e tecnológico nacional e de prosperidade
social do Brasil.
CONCLUSÃO
De Departamento para Agência, a transformação diz mais que a mudança
de nomenclatura. Em par com a atualização das figuras institucionais que
povoam as transformações administrativas em diversos setores, a criação da
ANM é prenhe de significados jurídicos, políticos e sociais. Sua dimensão
extrapola as condicionantes internas e dialoga com instâncias antes adormecidas
(ou mesmo esquecidas) da sociedade. Ela também atrai a reflexão para o papel
que a atividade minerária exerce para o Estado, para o país e para a população.
Para melhor compreender essa modificação, ou para ter condições de percebê-
la em sua inteireza, é preciso olhar para todo o sistema engendrado sob os
auspícios do Estado Regulador. Com isso, é possível ver a Agência Nacional de
Mineração como uma tecnologia institucional sui generis, afeta aos padrões que,
antes de serem parte do setor, já eram senhores da ação estatal
constitucionalmente embasada.
Melhorias ou avanços institucionais em áreas reguladas têm um sentido
próprio aos modelos de negócios e de relações socioeconômicas que se instalam
nos dias atuais. Procuram solidificar uma mudança na substancialidade das
formas jurídicas que subjaz alterações no panorama das prioridades públicas e,
por conseguinte, da produção de riqueza. Toda essa realidade nasce das
modificações pelas quais a sociedade moderna passa há pelo menos trinta anos,
e percorre uma gama de atores que pressionam instituições por lados diferentes,
57BERCOVICI, 2011, p. 290.
80 Do fomento à regulação: a Agência Nacional de Mineração... (p. 59-82)
MALDONADO, G. M; OLIVEIRA, F. B. Do fomento à regulação: a agência nacional de mineração
e a regulação do setor minerário brasileiro. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 6,
nº 2, p. 59-82, outubro 2020.
por vezes antagônicos, e que possuem legitimidade para intervir na seara
pública.
Para a mineração, essas transformações revelam um outro nível de
resistência a que estão sujeitos os projetos. Por conta da rigidez locacional dos
empreendimentos, que não se move ao talante das melhores condições espaciais,
bem como de outras exigências próprias da atividade extrativa, não existem
propriamente opções: são elementos cuja consideração é imperiosa. Ao mesmo
tempo, dada a conjuntura e a estrutura e natureza do setor, não é difícil perceber
as novidades como um incremento nos riscos do negócio, mas também como
oportunidade de aprimoramento das práticas do setor a partir de um novo flanco
de premissas estratégicas. Como visto, a atuação transparente, eficiente e
autônoma da ANM, nos moldes do Estado Regulador, com suas funções e
fundamentos, deve ser uma das protagonistas do setor, aproveitando a nova
modelagem institucional para fornecer valor à sociedade e garantir perspectiva
de desenvolvimento ao setor e ao país, pela forma da regulação.
Com as ferramentas dadas ao setor pela legislação, é possível e
necessário aventar uma transformação que aproxime a atividade do sentimento
público e que garanta longevidade e êxito ao aprimorar os efeitos sociais e
econômicos de um setor primordial para o país. A modernização institucional
advinda com a criação da Agência, ultrapassa uma cultura setorial de fomento,
em que o papel do Estado estava vinculado unicamente à promoção e ampliação
da produção mineral, e alcança uma proposta de ampliação dos atores e de
benefícios gerais, com atuação em prol da sociedade, materializada pelo
suprimento de recursos minerais, pelo crescimento e dinamização da economia
do país, pela saúde e segurança dos trabalhadores e pelo desenvolvimento social
das comunidades envolvidas com a indústria mineral.
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