Mobile TV: where we are and the way forward 78 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Among the certainties, a doubt: Authorization of public broadcasting services? Submetido(submitted): 18/04/2021 Octavio Penna Pieranti* https://orcid.org/0000-0002-2719-2431 Parecer(revised): 20/05/2021 Aceito(accepted): 26/05/2021 Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review) Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International Abstract [Purpose] The purpose of this article is to discuss the application of the concept of public service to broadcasting services granted through authorization. Regarding this institute, the legislation remained unchanged from 1962 until the 1990s, when it began to dialogue with the new regulatory framework approved for telecommunications. Currently, the following broadcasting services are granted through authorization: (a) comm unity broadcasting service, (b) Citizenship Channel; (c) ancillary TV relay service and (d) ancillary radio relay service. [Methodology/approach/design] To achieve this goal, the author will carry out a bibliographic and documentary review, discussing the concept of public service applicable to broadcasting; the possibility of using the authorization institute for public services, in view of traditional reflections in Administrative Law; the pertinence of applying this concept to broadcasting services granted through authorization; and the relationship between this debate and the regulatory model in force in Brazilian broadcasting sector. [Findings] This article points out the possible recognition of the community broadcasting service and the Citizenship Channel as public services, leaving doubts about the ancillary TV and radio relay services. By now, however, this characterization has not generated practical consequences. [Originality/value] This article contributes to (a) the recognition of the possibility of providing public services through authorization, a controversial point in the doctrine, and (b) the application of this concept specifically in the field of broadcasting. Keywords: Broadcasting. Authorization. Community Broadcasting. Citizenship Channel. TV and Radio Relay Services. *Doutor em Administração e mestre em Administração Pública (EBAPE/FGV), com pós- doutorado em comunicação (FAC/UnB). Bacharel em Direito (IESB) e em Comunicação Social/Jornalismo (ECO/UFRJ). É autor/organizador de nove livros, sendo o mais recente “O Processo sem Fim” (FAC/UnB, 2021). É servidor público federal e atualmente é professor no Programa de Pós-graduação em Mídia e Tecnologia da Faculdade de Arquitetura, Artes e Comunicação da Universidade Estadual Paulista (PPGMiT/Faac/Unesp) e realiza estágio pós-doutoral na ECO/UFRJ. E-mail: octavio.pieranti@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-2719-2431 mailto:octavio.pieranti@gmail.com Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 79 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. Resumo [Propósito] O objetivo deste artigo é discutir a aplicação do conceito de serviço público a serviços de radiodifusão outorgados por meio de au torização. No que tange a esse instituto, a legislação permaneceu inalterada de 1962 até a década de 1990, quando começou a dialogar com o novo marco regulatório aprovado para as telecomunicações. Atualmente são explorados por meio de autorização o (a) ser viço de radiodifusão comunitária, (b) Canal da Cidadania; (c) serviço ancilar de retransmissão de TV e (d) serviço ancilar de retransmissão de rádio. [Metodologia/abordagem/design] Para atingir esse objetivo, o autor realizará uma revisão bibliográfica e documental, discutindo o conceito de serviço público aplicável à radiodifusão; a possibilidade de uso do instituto da autorização para serviços públicos, à luz de reflexões tradicionais no Direito Administrativo; a pertinência da aplicação desse conceito a serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorização; e a relação desse debate com o modelo regulatório vigente no setor de radiodifusão. [Resultados] Aponta-se o possível reconhecimento do serviço de radiodifusão comunitária e do Canal da Cidadania como serviços públicos, restando dúvidas sobre os serviços ancilares de retransmissão de TV e de rádio. Até o presente, contudo, essa caracterização não gerou consequências práticas. [Originalidade/relevância do texto] O presente artigo contribui para: a) o reconhecimento da possibilidade de prestação de serviços públicos por meio de autorização, ponto polêmico na doutrina; e b) a aplicação desse conceito especificamen te no campo da radiodifusão. Palavras-chave: Radiodifusão. Autorização. Radiodifusão Comunitária. Canal da Cidadania. Serviços de Retransmissão de TV e de Rádio. INTRODUÇÃO O emprego do conceito de serviço público, no Brasil, é tema de livros, artigos e reflexões em formatos diversos, publicados ao longo das últimas décadas. Muito já se falou e repisou sobre seus princípios e instrumentos de outorga, não se pretendendo, neste artigo, retomar todo esse debate, nem o problematizar de forma genérica. Pretende-se, aqui, tratar especificamente de um instituto que gera, na doutrina, mais polêmica quando atrelado à discussão – já polêmica – sobre serviços públicos: a autorização. Esse tema será tratado no contexto de um segmento em específico: o da radiodifusão. Como se verá, a lei-base que o rege data de 1962 – época, portanto, de outra Constituição Federal e de considerações bem distintas no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo. No que tange ao instituto da 80 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. autorização, a legislação permaneceu inalterada até a década de 1990, quando começou a dialogar com o novo marco regulatório aprovado com foco na privatização do então sistema estatal de telecomunicações. Atualmente são explorados por meio de autorização os (a) serviço de radiodifusão comunitária, (b) Canal da Cidadania; (c) serviço ancilar de retransmissão de TV e (d) serviço ancilar de retransmissão de rádio. A despeito do que se possa supor face ao aparecimento de novas plataformas de comunicação, não se tem dúvidas da grande relevância, até o presente, de serviços de radiodifusão, como se pretende brevemente apresentar. Ademais, existem mais de dez mil autorizações vigentes para a execução de serviços de radiodifusão no país – sem que seu estatuto jurídico seja totalmente claro. Assim, o objetivo deste artigo é discutir a possibilidade de aplicação do conceito de serviço público a serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorização. Para isso, a próxima seção versará sobre a relevância desse segmento e a atipicidade dos serviços públicos de radiodifusão, com ênfase na observância por eles dos princípios aos quais comumente a doutrina alude. Na sequência, pretende-se apresentar a construção doutrinária acerca do uso do instituto da autorização para a prestação de serviços públicos. A seção seguinte tratará dos serviços de radiodifusão prestados por meio de autorização, apresentando-se como esse instituto vem sendo tratado na legislação setorial ao longo das décadas. Antes da conclusão, será dedicada seção específica à mudança do modelo regulatório das telecomunicações e seu impacto para o segmento da radiodifusão. Ao se percorrer essa trajetória, pretende-se comprovar a hipótese de que ao menos parte dos serviços de radiodifusão prestados por meio de autorização pode, sim, ser considerada serviço público. Como se verá, sabe-se que essa defesa não é consensual, nem tampouco se estende a todos os serviços de radiodifusão explorados dessa forma. A RELEVÂNCIA E ATIPICIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO Esta seção inicia-se por breves parágrafos sobre a relevância da radiodifusão por duas razões centrais. A primeira é a difusão de uma percepção de que plataformas digitais, cujo uso foi ampliado nos últimos anos, vêm substituindo a televisão e o rádio, fadando-os talvez ao desaparecimento ou à necessidade de mimetizar essas mesmas plataformas com vistas à sua própria sobrevivência (LOUREIRO, 2009; COUTINHO e MATA, 2010). A segunda razão é o fato de que essa discussão é determinante não para o enquadramento Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 81 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. dos serviços de radiodifusão como serviços públicos, mas sim para o reconhecimento de que sua manutenção como tais ainda se justifica. Não se pretende, aqui, oferecer respostas definitivas sobre os rumos da radiodifusão em um contexto de profusão de novas plataformas digitais. Nem se pretende, claro, negar o alcance e a audiência crescente que essas vêm obtendo. O cenário mais provável não envolve a substituição de um meio pelo outro, mas sim a coexistência deles. Nesse sentido, almeja-se apresentar brevemente indícios de que o rádio e a TV continuam sendo relevantes e assim permanecerão durante vários anos. De início, vale lembrar que o monitoramento da relevância atual desses meios não é feito apenas no Brasil. Em cinco anos, entre 2014 e 2019, caíram em nove e dez minutos a média de tempo diário dedicado, respectivamente, a assistir TV e a ouvir rádio na Europa. O resultado, no entanto, ainda é digno de nota: residentes nesse continente assistem TV, em média, por 3 horas e 32 minutos e escutam rádio por 2 horas e 23 minutos diariamente (EBU, 2020a; EBU, 2020b). No Reino Unido, constatou-se que, em abril de 2020, durante período de lockdown em função da pandemia de Covid-19, assistia-se, em média, a programação de emissoras locais durante 3 horas e 46 minutos diariamente, representando um acréscimo de 32 minutos em relação ao mesmo mês do ano anterior. O tempo dedicado a serviços de streaming também aumentou em cerca de 37 minutos no período, chegando a uma hora e onze minutos. Esse total caiu nos meses seguintes, porém seguiu superior ao verificado em 2019 (OFCOM, 2020). Na América Latina, considerando-se simultaneamente radiodifusão, TV por Assinatura e serviços de streaming, essa média, é consideravelmente maior: na Guatemala, chega a 4 horas e 38 minutos diários; na Argentina, a 6 horas e 25 minutos diários; e, em outros seis países, oscila entre esses dois resultados. No Brasil, os resultados estão compreendidos entre 5 horas e 31 minutos (região Centro-Oeste) e 6 horas e 30 minutos (Norte), o que significa um aumento de 34 minutos em cinco anos. Na primeira semana de abril de 2020, cerca de uma quinzena depois do início das tentativas de aumento do isolamento social em decorrência da pandemia causada pelo coronavírus, a média chegou a 7 horas e 54 minutos diários (KANTAR, 2020). Além desse indicador, cabe apresentar, ainda, números relacionados à exploração dos serviços de radiodifusão. O Sistema Mosaico, a base oficial de registros de estações, mantido pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), registrava, em 12 de março de 2021, a existência de 792 estações geradoras de TV digital; 9.122 estações retransmissoras de TV digital; e 7.713 emissoras FM. A esses números podem ser somadas cerca de 4.600 emissoras de rádio comunitária, não integrantes dessa base de dados. O total de estações em atividade no momento de redação deste artigo supera as mais de 22,2 mil 82 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. mencionadas neste parágrafo em função de processos ainda em curso: grande partes das estações em operação na faixa de AM passará a operar em FM exclusivamente, porém várias ainda operam simultaneamente nas duas faixas; o mesmo vale para estações geradoras e retransmissoras de TV, que se restringirão, em alguns anos, às transmissões digitais, porém, por enquanto, ainda continuam operando na plataforma analógica em grande parte do Brasil (PIERANTI, 2017). Assim, esse número tende a cair, quando forem interrompidos os serviços mencionados, porém ainda permanecerá superior à dezena de milhar. Vale lembrar, ainda, que novas outorgas continuam sendo almejadas por empresas e demais entidades atuantes nesse setor: um indício disso são as 1.833 novas outorgas expedidas durante o governo Temer (de maio de 2016 a dezembro de 2018), uma média de 1,9 outorga por dia (PIERANTI, 2019). Por fim, no que tange à relevância desse setor, vale suscintamente lembrar a vinculação da radiodifusão à garantia de diversos direitos, como a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito à informação e o direito à comunicação, consagrados, explícita ou implicitamente, na Constituição Federal de 1988. No plano teórico, a relação entre esses direitos e esse segmento é ressaltada, por exemplo, por entidades internacionais (UNESCO,1983) e autores diversos. É certo que a simples existência de emissoras não garante a observância desses direitos, assim como seria possível insinuar que o acesso a outros meios – por exemplo, as novas plataformas digitais, baseadas na Internet – seria um substituto aos antigos meios eletrônicos. Convém citar um indicador que coloca em dúvida esse argumento: o percentual de domicílios brasileiros com acesso à Internet aumentou, entre 2008 e 2019, de 18% para 71% (CGI.br, 2020) - o que implica em dizer que em quase 30% dos domicílios sequer há acesso regular à Internet, sendo importante lembrar que as condições desse acesso, onde ele é observado, nem sempre são as ideais. Enquanto isso, os sinais de emissoras de TV e de rádio estão presentes em todo o território nacional, sem que seja cobrado pagamento mensal para acessá-los. Acredita-se que os números apresentados ajudam a evidenciar a atual relevância da radiodifusão no Brasil. Historicamente o legislador vem reservando a esse serviço, ainda, o reconhecimento como serviço público, nem sempre de forma explícita. O decreto nº 20.047, de 27 de maio de 1931, já previa que a radiodifusão (na época, o rádio) poderia ser explorado pela União ou por privados mediante concessão ou permissão. A lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT), é ainda, passados quase sessenta anos, a lei-base que rege o segmento. O decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963, ao Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 83 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. regulamentá-la no tocante à radiodifusão, criou uma lógica atípica no que se refere aos instrumentos de outorga e que perdura, em grande parte, até o presente. De acordo com o art. 5º desse decreto, concessões são outorgadas para a exploração de emissoras de TV e para geradoras de rádio de abrangência nacional ou regional (portanto, as que operavam e operam nas faixas de ondas curtas, tropicais e a maior parte das atuantes em ondas médias). Já a permissão é o instituto aplicável a estações locais de rádio (as que operam em frequência modulada e parte pequena das que operam em ondas médias). Desde já, portanto, é possível observar que não se aplica à radiodifusão a tradicional distinção doutrinária entre concessões e permissões. Dito de outra forma, o instituto da permissão, para a radiodifusão, não é mais precário, se comparado ao da concessão. O emprego de ambos está relacionado à natureza do serviço (caso da TV), à potência das estações e, consequentemente, ao seu alcance (caso da rádio). O instituto da autorização será abordado nas próximas duas seções deste artigo. Para a comprovação da hipótese formulada neste artigo, há que se ressaltar, ainda, por óbvio, o disposto na Constituição Federal. Destacam-se, para os fins que se objetiva atingir, três dispositivos: Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. § 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem. § 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. § 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores. 84 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. § 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. De plano, o art. 21, inciso XII, c/c art. 175 parece evidenciar que os serviços de radiodifusão explorados por meio de concessão e de permissão são serviços públicos. Ademais, o art. 223 revela uma segurança jurídica extrema e atípica para as entidades detentoras não apenas de concessões, como também de permissões e de autorizações. Como fruto de um temor coletivo da possibilidade de se repetir, por decisão exclusiva do Poder Executivo federal, cenário similar ao que vitimou a Rede Tupi no último governo da ditadura militar (PIERANTI, 2021), o dispositivo citado estabeleceu prazo fixo para a vigência das outorgas de rádio e de TV; determinou que o Congresso Federal deve apreciar os atos de outorga do Poder Executivo; previu que também depende do Poder Legislativo, em votação nominal e com quórum qualificado, a não renovação de concessões e permissões; e estabeleceu que o cancelamento de uma concessão ou permissão vigente só ocorre depois de decisão judicial. Ou seja, o serviço público de radiodifusão está amparado em salvaguardas contra ações do Poder Executivo que não são observadas sequer em outros serviços públicos. A doutrina brasileira costuma ser razoavelmente pacífica ao defender que, em geral, concessões e permissões inscritas no art. 21, inciso XII da Constituição Federal são fruto da prestação do serviço público previsto no art. 175 do mesmo documento. Também assim costumam interpretar os doutrinadores no caso da radiodifusão; as ressalvas parecem versar sobre as autorizações no setor de radiodifusão, sendo importante lembrar que esse instituto será tema das próximas seções deste artigo. Para ilustrar esse debate, por ora, pode-se partir do posicionamento de Eros Grau (2004), para quem a Constituição Federal concebeu a radiodifusão como indispensável à coesão e a uma interdependência social, logo essencial à sociedade e, sem maiores relativizações, passível de ser reconhecida como serviço público. Também de forma enfática considera Di Pietro (2018) que os serviços previstos no art. 21, incisos XI e XII, são públicos, de titularidade exclusiva do Estado, sendo que esse pode delegá-los a particulares. Já Justen Filho (2016) oscila entre afirmar que serviços de radiodifusão são serviços públicos e ressalvar a existência de exceções. Em que pese a tranquilidade doutrinária na caracterização de serviços de radiodifusão explorados por meio de concessões e de permissões como serviços públicos, cabe ressaltar brevemente a inobservância por esses de alguns princípios doutrinários normalmente atribuídos aos serviços públicos. De forma resumida, sem o intuito de se fazer um juízo crítico a respeito, enunciem-se Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 85 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. como princípios tradicionalmente apontados para serviços públicos, por exemplo, continuidade, regularidade e eficiência (MOREIRA NETO, 2014), participação do usuário, transparência, ausência de gratuidade (JUSTEN FILHO, 2016) e reversão dos bens relacionados à prestação (DI PIETRO, 2018). Alguns desses princípios são aplicáveis, sem necessidade de maior esforço retórico, aos serviços de radiodifusão. Por exemplo: se uma emissora interrompe sua operação, um bem público por ela utilizada, qual seja, a radiofrequência utilizada, retorna à União, o que pode ser compreendido como uma manifestação do princípio da reversibilidade. Além disso, o rito de outorga inscrito no art. 223 da Constituição Federal, ao envolver dois Poderes da República, está relacionado, no plano teórico, ao princípio da transparência. Um terceiro princípio, o da regularidade, manifesta-se em instrumentos infraconstitucionais que preveem a operação das emissoras durante horários fixos informados por elas ao Poder Executivo. Existem, porém, princípios doutrinários cuja aplicabilidade ao setor de radiodifusão pode e deve ser questionada. Cite-se, por exemplo, a inexistência de ritos institucionais que garantam o controle social ou mesmo regras de participação social nas emissoras privadas e comerciais. Também convém lembrar que, caso uma emissora interrompa voluntariamente sua operação, mesmo que funcione com base em concessão, não há norma que imponha a continuidade da prestação do serviço pela União, nem tampouco que preveja a obrigatoriedade de seleção de nova entidade disposta a utilizar a radiofrequência em tela para continuar a prestação do serviço. Aliás, a lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplica-se às concessões, com ressalva das relacionadas à radiodifusão, tal como disposto em seu art. 41. Sabe-se que alguns autores, em textos originalmente escritos nas últimas décadas, vêm questionando a discussão sobre serviços públicos conforme delineada no Direito Público até então. Sundfeld (2002, p. 32), por exemplo, chegou a advogar a necessidade de se “oferecer um caminho que supere o impasse causado pela inutilidade, a essa altura, do velho conceito de serviço público”. Argumentou que esse conceito estaria vinculado “excessivamente” a um modelo caracterizado pela exploração monopolista, que passou a ser rompido com as políticas de privatização nos países ocidentais. Ademais, lembrou que cada “serviço estatal” sujeita-se a um “universo jurídico com peculiaridades muito próprias, não mais sendo viável, portanto, explicar tudo globalmente”. Sobre seu primeiro argumento, faz-se necessário destacar que a radiodifusão, no Brasil, jamais foi explorada sob o regime monopolista, típico de países europeus até a década de 1990. Assim, o conceito de serviço público, quando discutido no tocante à radiodifusão no Brasil, não foi impregnado por 86 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. uma suposta vinculação automática com o regime monopolista. Em relação ao seu segundo argumento, de fato a radiodifusão sujeita-se a um “universo jurídico com peculiaridades muito próprias” – nos termos do autor -, iniciado há quase um século, e que não pode ser totalmente explicado pelos cânones tradicionais do Direito Público, como já se começou a explicitar anteriormente. Ainda assim, isso não implica em uma desconsideração do conceito de serviço público em si. Em síntese, até aqui, verifica-se que os serviços de radiodifusão mantêm relevância considerável no plano nacional, sendo razoavelmente pacífica sua caracterização como serviços públicos, quando explorados por meio de concessão ou de permissão. A inobservância de princípios doutrinários, as peculiaridades relacionadas à sua segurança jurídica e a singularidade do regime de permissões não afastam essa conclusão, limitando-se a configurar um caráter atípico a esses serviços. O DEBATE SOBRE A EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS POR MEIO DE AUTORIZAÇÕES A doutrina majoritária brasileira vem, ao longo das décadas, negando a possibilidade de prestação de serviço público por meio de autorização. Existem argumentos consolidados que embasam esse posicionamento, convindo-se citar dois deles, de forma resumida, até para que se possibilite o contraponto adiante. Ressalte-se que não são argumentos incompatíveis entre si e que, por essa razão, eventualmente a eles se alude de forma conjuminada. O primeiro diz respeito à natureza do instituto da autorização. Nesse caso, é lembrado que a autorização é ato de caráter precário, fruto de discricionaridade e que, por conseguinte, não conta com a segurança jurídica necessária à prestação de um serviço público. Como, por exemplo, imaginar o princípio da regularidade, aplicável a serviços públicos (MOREIRA NETO, 2014), sendo aplicado a um serviço explorado por meio de instrumento suscetível à insegurança jurídica tão latente? Por essa ótica, de acordo com Justen Filho (2016), quando o legislador se refere ao termo “autorização” para tratar de serviços públicos, estaria apenas buscando evidenciar um ato de reconhecimento pelo Estado da exploração de uma atividade econômica por privados. Esse entendimento se coaduna com a percepção do autor de que nem todos os serviços de radiodifusão podem ser caracterizados como serviços públicos, conforme consideração feita na seção anterior deste artigo. O segundo argumento embasa-se no aspecto formal do serviço público, uma das abordagens possíveis para sua definição (DI PIETRO, 2010). Nesse sentido, doutrinadores costumam fazer uma interpretação conjunta do art. 21, Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 87 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. incisos XI e XII, c/c art. 175 da Constituição Federal. O primeiro, de fato, dispõe que compete à União explorar determinados serviços por autorização, concessão ou permissão; o segundo, porém, prevê que a prestação de serviços públicos ocorre diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. Ato contínuo, esses autores concluem que autorizações não integram o rol de instrumentos de outorga por meio dos quais se pode prestar serviços públicos. Com base em um desses argumentos, nos dois ou ainda em outros, diversos doutrinadores foram peremptórios ao negar o uso da autorização para a exploração de serviços públicos. Por exemplo: “É certo que pode haver equívoco na rotulação dos consentimentos estatais. Cumpre, entretanto, averiguar a sua verdadeira essência. Ainda que rotulada de autorização, o ato será de permissão se alvejar o desempenho de serviço público; ou, ao contrário, se rotulado de permissão, será de autorização se o consentimento se destinar à atividade de interesse do particular. Além disso, há o argumento que consideramos definitivo: a Constituição Federal, ao referir-se à prestação indireta de serviços públicos, só fez menção à concessão e à permissão (art. 175). Parece-nos, pois, que hoje a questão está definitivamente resolvida, no sentido de que o ato de autorização não pode consentir o desempenho de serviços públicos. A conclusão, desse modo, é a de considerar inaceitável a noção dos denominados serviços públicos autorizados. A atividade, quando for autorizada, há de refletir interesse exclusivo ou predominante de seu titular, ou seja, haverá na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 298). Reconhece-se esta como uma síntese do pensamento majoritário – majoritário, frise-se, não o único. Fissuras no casco dessa embarcação, aparentemente íntegra, são reconhecidas até por doutrinadores que negam a existência de serviços públicos explorados por meio de autorizações. Por exemplo, Justen Filho (2016) admite a possibilidade de uso de autorizações para esse fim em situações excepcionais e transitórias. Cita, por exemplo, hipóteses de greve ou de calamidade pública, em que particulares poderiam ser autorizados momentaneamente a transportar pessoas em caso da interrupção de serviços de transporte coletivo. A construção doutrinária de que é possível a prestação de serviços públicos por meio de autorização, contudo, vai bem além de momentos esporádicos e atípicos. Envolve, na verdade, o alargamento da noção de serviço público a partir da consolidação do Estado Social, quando esse se torna responsável, então, por uma série de outras atividades que não desempenhava anteriormente. Chega-se a alegar que essa extensão conceitual envolve a incorporação como serviço público de atividades econômicas sujeitas à regulação estatal (VIEIRA DE CARVALHO, 2007). Não por acaso, na prática 88 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. é estendido o alcance do instituto da autorização que, se reservado a atividades mais simplórias no passado, foi previsto em novas leis setoriais como aplicáveis a outras iniciativas complexas e sujeitas ao novo modelo de regulação setorial implementado a partir da década de 1990 (MEDAUAR, 2018). A prestação por intermédio de autorizações não seria, assim, um empecilho para a caracterização de um serviço como público (DI PIETRO, 2018). Do ponto de vista formal, resta um impasse. Se é certo que o art. 175 da Constituição Federal não menciona a autorização, também o é que a citação se faz presente no art. 21, incisos XI e XII do mesmo documento. Se não há termo inútil em lei, não se pode descartar essa previsão como a vontade do constituinte para assegurar à União mais um instituto, em comunhão com o de concessão e o de permissão, de delegação da prestação de serviços públicos a particulares. Em sendo a autorização um instituto aplicável a serviços públicos, como tratar características que lhe são inerentes e incompatíveis com a segurança jurídica que se espera dessa prestação? Nobre Júnior (2019) analisa essa pendência: “Porventura o que parece existir em desfavor da autorização é mais um preconceito, cujo desfazimento se impõe, derivado do fato de ser vista sob a ótica de instituto de natureza precária e que, na sua emissão, não se conciliaria com a isonomia, uma vez o administrador não se encontrar, por injunção sobranceira, vinculado à realização de prévia licitação. Quanto à precariedade, importante salientar que esta vem deixando de consistir em característica das autorizações. Estas, pela só nomenclatura, não mais indicam atos administrativos desprovidos de estabilidade. O que interessa é o conteúdo do regime jurídico que as envolve (...). Quanto a possível quebrantamento da isonomia, é notar que o art. 21, XI e XII, da Constituição Federal, ao não repetir a exigência de licitação constante do art. 175, caput, do mesmo diploma, pretendeu confiar à discrição legislativa avaliar ou não a conveniência de fazê-lo, conforme a situação da qual se ocupe” (NOBRE JÚNIOR, 2019, p. 192-193). Resta claro, assim, que existem argumentos para se questionar a doutrina majoritária sobre uma suposta impossibilidade de prestação de serviços públicos por meio de autorizações. Superado o ponto de que assim é possível proceder, como ressaltam alguns autores citados anteriormente, faz-se necessário analisar o caso concreto. Nesse sentido, passa-se a uma avaliação dessa questão no tocante aos serviços de radiodifusão. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 89 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. A AUTORIZAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE OUTORGA DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO O já citado decreto nº 52.795/63, em seu texto original, aborda o termo autorização, em diversos dispositivos, tal como um sinônimo para outorga. Citem-se alguns exemplos: Art 5º Para os efeitos dêste Regulamento, os têrmos que figuram a seguir tem os significados definidos após cada um deles: 1) AUTORIZAÇÃO - É o ato pelo qual o Poder Público competente concede ou permite a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo. (...) 3) CONCESSÃO - É a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão. (...) 21) PERMISSÃO - é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local. (...) Art 26. Não será concedida autorização para a instalação de estações a título de experiência. Até a década de 1990, era rara a menção a esse termo na legislação aplicável à radiodifusão. Em que pese seu emprego no art. 21, inciso XII da Constituição Federal, esse dispositivo se referia a diversos serviços, em diferentes segmentos econômicos, podendo-se inferir que esse instituto dizia (e diz) respeito a alguns deles. O cenário mudou a partir do novo modelo regulatório das telecomunicações, tema da próxima seção, e quatro serviços de radiodifusão passaram a ser outorgados mediante autorização. O primeiro é o serviço de radiodifusão comunitária, instituído pela lei nº 9.612, de 19 de fevereiro de 1998. As chamadas “rádios comunitárias” são emissoras de baixa potência, no máximo 25 watts ERP, fixada em lei, e operadas por associações comunitárias ou fundações. Não há expectativa de lucro nessas operações. Além disso, por previsão legal, devem desempenhar uma série de atividades para atender a comunidade, como, por exemplo, prestar serviços de utilidade pública e contribuir para o aperfeiçoamento profissional (art. 3º, incisos III e IV). As entidades que detêm as outorgas devem manter um conselho 90 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. comunitário integrado por representantes de entidades locais (ou seja, uma instância de controle social), para acompanhar a programação da emissora. O segundo é o Canal da Cidadania, canal de TV digital concebido no decreto 5.820, de 29 de junho de 2006, e regulamentado pela Portaria MC nº 489, de 18 de dezembro de 2012. O canal destina-se à transmissão de programas das comunidades locais e de atos e matérias de interesse do poder público. Para isso, por intermédio da multiprogramação – recurso disponível na plataforma digital -, o canal pode veicular programações distintas e autônomas entre si, incluindo do poder público municipal; do poder público estadual; e de entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, selecionadas pelo Poder Executivo federal por meio de processo seletivo público e regulamentado. Até a conclusão deste artigo, o único Canal da Cidadania em atividade encontrava-se em Salvador. O terceiro é o serviço ancilar de retransmissão de TV (RTV), atualmente disciplinado, dentre outros, pelo decreto nº 5.371, de 17 de fevereiro de 2005. Em que pese esse serviço ser oficialmente reconhecido pelo menos desde a década de 1970, o decreto nº 2.593, de 15 de maio de 1998, passou a tratar seu instrumento de outorga como uma autorização. “Serviço ancilar”, no caso, é a denominação utilizada para caracterizá-lo como dependente de um principal: à exceção das RTVs instaladas em fronteiras de desenvolvimento legalmente reconhecidas, como a Amazônia Legal, essas estações não podem inserir programação localmente, servindo apenas para retransmitir programação gerada por emissoras (geradoras). Ainda assim, como são objeto de processos de outorga simplificados e não onerosos, diferentemente das emissoras, RTVs foram (e são) instrumentos essenciais para a interiorização das redes de TV e por conferir, assim, um caráter nacional a várias delas. Não por acaso, as RTVs responderam por mais de 84% do total de outorgas de radiodifusão expedidas no governo Temer (PIERANTI, 2019). O quarto serviço outorgado por meio de autorizações é o ancilar de retransmissão de rádio (RTR), criado pela lei nº 13.649, de 11 de abril de 2018. Previsto apenas para ser executado na Amazônia Legal, assemelha-se ao serviço de RTV no que tange a limitações. Até o ano seguinte não havia sido expedida nenhuma outorga para execução de RTR. Resumidas as características principais dos quatro serviços, cabe abordar alguns elementos relativos à discussão do seu enquadramento como serviços públicos. Sob o aspecto formal, como já se viu, o art. 21, inciso XI da Constituição Federal inclui a possibilidade de exploração de serviços de radiodifusão por meio de autorização (caso da radiodifusão comunitária e do Canal da Cidadania), porém não trata de serviços ancilares a eles (RTV e RTR). Tanto é possível inferir que os serviços ancilares estariam compreendidos na Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 91 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. menção aos serviços de radiodifusão, como seria defensável afirmar sua exclusão, visto não terem sido explicitamente referenciados. Mais provável, contudo, é que o constituinte jamais tenha se preocupado com a pormenorização dessa questão seja por desconhecer essa tecnicalidade, seja por estar concentrado em outros temas que julgou mais relevantes. Por um motivo ou por outro, ainda que seja possível dizer que foi observado o requisito formal para o reconhecimento desses serviços como públicos, entende-se que o aspecto formal não elucida, por si só, a questão. Da mesma forma, o aspecto subjetivo não elucida o problema, mas merece ser ressaltado. Seja por previsão constitucional, seja por previsão da legislação infraconstitucional, os quatro serviços principais e ancilares aqui tratados são de titularidade do Estado, que os explora diretamente ou mediante autorizações a entidades, normalmente de direito privado. Assim, também o requisito subjetivo para a caracterização de um serviço como público encontra- se preenchido neste caso. Cabe, por fim, analisar a questão sob o aspecto objetivo, relacionado ao interesse público dos serviços, e conforme a observância de princípios consagrados pela doutrina. Nessa seara, impende registrar que o Poder Executivo chegou a divulgar, de 2011 a 2016, Planos Nacionais de Outorgas (PNOs), cujo objetivo principal era a publicação de editais para todos os municípios em que não houvesse emissora de radiodifusão comunitária, bem como para aqueles onde existia demanda reprimida (ou seja, entidades interessadas formalmente na exploração do serviço). Sobre as RTVs, vale lembrar que a União garantiu sua continuidade no processo de migração da TV Analógica para a TV Digital. Cada entidade detentora de outorga (analógica) foi contemplada com as radiofrequências necessárias para que mantivesse sua operação em atividade na plataforma digital (PIERANTI, 2017). Acredita-se que esses esforços evidenciam a percepção da União de que os serviços de radiodifusão explorados por meio de autorização são de interesse público indiscutível, um pressuposto, afinal, para todo e qualquer serviço público. Mais que isso, nota-se uma tentativa, notadamente no caso da radiodifusão comunitária, de ampliar o acesso ao serviço de forma substancial. Outro ponto a se destacar é a que a outorga para execução de radiodifusão comunitária e para o Canal da Cidadania não é nem discricionária, nem precária, princípios que a doutrina costuma associar ao instituto da autorização para descaracterizar sua aplicabilidade a serviços públicos (JUSTEN FILHO, 2016). Como se viu anteriormente, o art. 223 da Constituição Federal previu tempo de vigência para outorgas de radiodifusão, aí incluídas as autorizações. Aliás, a lei nº 9.612/98, que previu originalmente prazo distinto, 92 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. foi alterada por lei posterior para compatibilizar a validade dessas outorgas ao prazo de dez anos previsto no texto constitucional. Verifica-se também, nesse caso, que a autorização para a execução do serviço de radiodifusão comunitária e para o Canal da Cidadania não é discricionária. O processo de seleção, precedido de edital público no primeiro caso e de pedido de município ou do estado no segundo, é disciplinado pela legislação mencionada e regulamentado por atos posteriores do Poder Executivo. Mais que isso, esses processos ainda são apreciados pelo Congresso Nacional, tornando-se um rito complexo. Assim, por mais que seja utilizado o termo autorização neste caso, não é exagero afirmar que, da forma como é empregado neste caso, o instituto mais se assemelha a uma concessão tradicional. O cenário de RTVs e RTRs é distinto. A regulamentação até prevê, em parte, um rito de outorga precedido por um edital público (PIERANTI 2017), no entanto este não vem sendo o procedimento mais usual até o presente. Normalmente o Poder Executivo tem dado preferência a RTVs secundárias – estas, sim, frutos de atos discricionários. Também não existe uma previsão de vigência para as outorgas de retransmissoras, sendo mencionado seu caráter precário na própria regulamentação. Na prática, essa precariedade não vem sendo observada, já que é rara a revogação de uma portaria de autorização para execução desses serviços. Assim, observa-se que os aspectos formal, subjetivo e objetivo, bem como princípios consagrados pela doutrina, conferem à radiodifusão comunitária e ao Canal da Cidadania, explorados por meio de autorização, status de serviço público. Pode-se referenciar esse instituto, no caso, como uma autorização atípica, mas, tendo em vista as disposições legais e evidências aqui apresentadas, não se vê como reconhecê-los que não como serviço público. Admite-se, por outro lado, que o mesmo não pode ser afirmado de forma tão peremptória no que tange aos serviços de RTV e de RTR. Seja por falta de expressa previsão constitucional, seja por serem dotados de uma precariedade (teórica) mais compatível com o instituto clássico do Direito Administrativo, é discutível seu enquadramento como serviço público. Resta tratar de um ponto ainda não abordado: a origem dessa autorização atípica. Convém, ainda, referenciá-la à luz do modelo regulatório em curso. Esses serão temas tratados na próxima seção deste artigo. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 93 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. O IMPACTO DA MUDANÇA DO MODELO REGULATÓRIO DE TELECOMUNICAÇÕES PARA AS AUTORIZAÇÕES DE RADIODIFUSÃO Há que se perguntar por que motivo, passados mais de trinta anos da promulgação do CBT, o instituto da autorização de radiodifusão sofreu tamanho redesenho na legislação brasileira na década de 1990. Em verdade, essa mudança ocorreu não em função de transformações no panorama da radiodifusão, e sim como fruto da alteração do modelo regulatório de telecomunicações. Preliminarmente sobre este tema, é preciso ressaltar que os serviços de radiodifusão são considerados, sob os pontos de vista técnico e legal, exemplos de serviços de telecomunicações. O art. 6º, alínea “d” do CBT já fora explícito quanto a esse reconhecimento em 1962. Não por acaso, a Constituição Federal, na redação original do seu art. 21, inciso XII, tratava conjuntamente os serviços de radiodifusão e parte dos demais serviços de telecomunicações. Esse dispositivo foi alterado, em 1995, como o primeiro ato, de um total de três, no tocante à revisão do modelo regulatório do setor de telecomunicações. O segundo foi a promulgação, no ano seguinte, da lei nº 9.295 e o terceiro, em 1997, foi a promulgação da lei nº 9.472, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações (LGT). A partir desse momento, foi possível privatizar as prestadoras de serviços de telecomunicações integrantes do Sistema Telebrás, criar a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e implementar um modelo regulatório bastante distinto do existente no país, marcado por cindir o tratamento estatal da radiodifusão do aplicável aos demais serviços de telecomunicações: “A dissidência entre telecomunicações e radiodifusão não encontra amparo no campo da ciência e nem no da técnica. É uma elaboração política, de sentido meramente conjuntural, perfeitamente datada e identificada com os interesses que a motivaram: resultou de um estratagema, urdido na reforma constitucional de 1995 pelo empresariado de radiodifusão ‘para escapar à jurisdição do novo órgão regulador’ concebido para atuar sobre as telecomunicações (...)” (HERZ, 1997, p. 2). Enquanto a LGT revogou o CBT no que tangia aos demais serviços de telecomunicações, este permaneceu aplicável, com alguns dispositivos da própria LGT, ao setor de telecomunicações. Sem rediscutir o conceito de serviço público, nem sua aplicabilidade às telecomunicações – e, frise-se, este é um ponto importante -, a LGT dividiu os serviços de interesse coletivo em dois grupos: resumidamente, os serviços prestados em regime público e os prestados em regime privado. Estes seriam prestados por meio de autorizações sem prazo 94 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. de vigência, considerados atos vinculados a serem expedidos pela Anatel, enquanto aqueles seriam prestados por meio de concessões e, em situações específicas, de permissões. Esse modelo de regimes de exploração estendeu-se, nos anos seguintes, a outros serviços de telecomunicações, cuja regulamentação veio a ser revista. Exemplo disso é o segmento de TV por Assinatura, redefinido pela lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011. Até então, os quatro serviços existentes eram definidos segundo suas tecnologias, regulamentados cada qual por instrumentos normativos distintos e outorgados por concessões e autorizações. A legislação mencionada uniformizou o tratamento, criando um novo serviço (o Serviço de Acesso Condicionado), a ser explorado em regime privado e outorgado mediante autorização. Frise-se que a Lei Geral de Telecomunicações, em nenhum momento, referenciou os serviços prestados em regime privado como não sendo serviços públicos. Aliás, como a Constituição Federal foi alterada para viabilizar o novo modelo regulatório, isso poderia ter sido feito; não o foi, porém. A partir da implantação do novo modelo regulatório das telecomunicações, o nome do instituto – “autorização” – foi transplantado para a legislação de radiodifusão, de forma acrítica, mormente no caso de novos serviços e daqueles que tiveram sua regulamentação profundamente alterada. Por meio de atos diversos posteriores à promulgação da LGT, vários dos quais já referenciados neste artigo, radiodifusão comunitária, Canal da Cidadania, RTV e RTR passaram a ser explorados por meio de autorização. Como já se viu, dois deles estão sujeitos a prazo fixo (e constitucional) de vigência de outorgas; os outros dois são frutos de atos discricionários; e seu nível de precariedade é variável. Pode-se depreender que o termo foi emprestado da então nova legislação de telecomunicações sem que o instituto tenha sido importado por completo, com as características a ele inerentes. Essa situação sugere a necessidade de se contextualizar o tema em função do modelo regulatório. Fruto de uma decisão política sobre a desestatização do setor, o então novo modelo aplicado às telecomunicações encaixava-se em uma lógica prevalecente, à época, em parte considerável dos países capitalistas ocidentais de redução do papel do Estado como fornecedor direto de produtos e serviços. Essa alteração de postura foi acompanhada de uma ênfase, por vezes retórica, na importância do fortalecimento de suas atribuições regulatórias orientadas por novas perspectivas. No plano internacional, a partir da década de 1990, esse novo papel significava também o que foi referenciado como a “guerra contra o comando-e- controle” (MALLOY, 2010), ou seja, a substituição da estratégia, até então, de aprovação de normas detalhadas e posterior fiscalização de seu cumprimento Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 95 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. pelo órgão regulador. Eram tempos, então, de defesa de um novo Estado, em que autores diversos destacavam a necessidade de empoderamento, tecnicismo, governos orientados por missões e resultados, orientados pela descentralização, voltados ao consumidor (OSBORNE e GAEBLER, 1992) e marcados por diversas outras bandeiras, algumas mais substantivas, outras menos, do ponto de vista teórico. Em termos regulatórios, a nova abordagem foi comumente citada como responsive regulation (AYRES e BRAITHWAITE, 1992), com variantes como smart regulation (GUNNINGHAM, GRABOSKY e SINCLAIR, 1998), really responsive regulation (BALDWIN e BLACK, 2008), pirâmides explicativas diversas e outras abordagens (nem sempre originais ou consistentes). Em resumo, essas novas estratégias passam pela defesa de um maior diálogo entre regulador e regulado. O primeiro, ao mapear um problema no nível macro, tentaria convencer o segundo a adotar um conjunto de ações para mitigá- lo, com prazos e compromissos acordados. A não mitigação levaria à adoção de sanções escalonadas pelo regulador, o que pressupõe um grau de enforcement considerável para que essa estratégia surta efeito. No Brasil, a regulação responsiva não foi adotada nem de imediato, nem por completo, sendo observada sua defesa, com mais frequência, em anos recentes. Além disso, está em estágios diferentes de implementação nas agências reguladoras, figurando a Anatel, responsável pelo setor de telecomunicações, como uma das adeptas (ARANHA; LOPES, 2019), ainda que isso não tenha significado a adoção de todos os seus elementos de forma efetiva. Esse é o cenário regulatório para as telecomunicações – excluídos os serviços de radiodifusão. Nesse caso, desde seu início, foi adotado o modelo de comando-e-controle, centrado em normas técnicas e fiscalizações de rotina de cada estação. Como exemplos de práticas desse modelo, podem ser citados diversos e pormenorizados regulamentos técnicos para a prestação de cada serviço de radiodifusão, bem como listas de sanções – em geral, advertências e multas - rotineiramente publicadas, às vezes às dezenas, no Diário Oficial da União. Não só esse modelo de comando-e-controle continua em uso na radiodifusão, como não se tem notícia de esforços concretos do governo federal quanto à sua alteração. Note-se que, mesmo no âmbito desse modelo regulatório, ocorrem a revisão e a atualização dos instrumentos normativos. Esses, também se demonstrou anteriormente neste artigo, vêm sendo alterados com alguma regularidade, eventualmente inclusive com menções de autoridades públicas à necessidade de se revisar a legislação - que está em vias de completar sessenta anos. 96 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. CONCLUSÃO A caracterização de um serviço como público passa por algumas etapas, de sorte a verificar, pelo menos, a aplicação ao caso concreto dos aspectos formal, subjetivo e objetivo consagrados pela doutrina. No caso examinado neste artigo, tendo em vista o tema abordado, considerou-se importante ainda tratar do instituto da autorização e dos princípios do serviço público. Assim, inicialmente se demonstrou ser razoavelmente pacífico o entendimento de que serviços de radiodifusão explorados por meio de concessão e de permissão podem ser considerados serviços públicos. Também foi abordado, no plano teórico, o debate doutrinário sobre o instituto da autorização para a prestação de serviço público. Dos quatro serviços de radiodifusão cujas outorgas são autorizações, dois são principais (radiodifusão comunitária e Canal da Cidadania) e dois são ancilares (RTV e RTR), dependentes de outros serviços principais. Os dois primeiros podem ser classificados como serviços públicos. Sob o ponto de vista formal, há amparo a essa interpretação no texto constitucional. Quanto ao aspecto subjetivo, ambos são de titularidade da União, explorados indiretamente por outorga a outras entidades. No que tange ao aspecto objetivo, o reconhecimento de seu interesse público se faz notar seja pelas características dos próprios serviços, seja por políticas públicas visando a massificação do acesso a eles. Verificou-se, ainda, que essas autorizações não observam princípios tradicionalmente atribuídos pela doutrina a esse instituto, como, por exemplo, a precariedade. Vale lembrar, por exemplo, que essas outorgas têm prazo de vigência fixado na Constituição Federal e dependem de rito complexo envolvendo dois Poderes da República. Justamente por esse motivo não se pode afirmar o mesmo, de forma peremptória, dos serviços ancilares de RTV e de RTR. Afinal, ambos são fruto de atos discricionários e, em tese, precários, também sendo duvidoso o amparo constitucional para caracterizar um serviço ancilar como público. Ainda assim, acredita-se ser possível defender a inclusão desses serviços no rol de serviços públicos, pela observância dos demais princípios e características referenciados anteriormente. É preciso ressaltar que essa discussão, por ora, nos termos da legislação setorial, esgota-se no plano teórico. A lei não prevê formalmente, por exemplo, que a União deverá assumir uma concessão de TV não renovada ou cassada, nem muito menos uma autorização para execução do serviço de radiodifusão comunitária. Em outras palavras, à luz da atual legislação, a defesa de que determinados serviços de radiodifusão outorgados por meio de autorizações são, sim, serviços públicos não implica em consequências práticas diretas, sendo Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 97 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. admissível eventualmente, no plano hipotético, a judicialização de casos concretos específicos. A partir do momento em que o instituto da autorização de radiodifusão ganhou um novo sentido, distinto do constante do CBT, tampouco houve qualquer impacto para o modelo regulatório observado no setor, ainda fortemente calcado em uma estratégia de comando-e-controle. Entende-se existir, neste ponto, uma questão anterior: seria possível adotar uma abordagem responsiva em um setor disciplinado por legislação-base que, muito anterior à existência da própria literatura sobre regulação responsiva, é fortemente centrada em um modelo de comando-e-controle? Em outras palavras, seria possível aplicar a este setor práticas defendidas mormente a partir da década de 1990, se as suas regras centrais remontam aos anos 1960? Ainda que não se tenha pretendido explorar este ponto neste artigo, é de se registrar que, em uma primeira reflexão, este exercício teórico-reflexivo revelaria incompatibilidades flagrantes. Assim, por fim, um desdobramento ainda pendente da discussão travada neste artigo envolve as implicações da caracterização de um serviço de radiodifusão como público tanto no plano legal, quanto no regulatório. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARANHA, M. I.; LOPES, O. de. A. Estudo sobre Teorias Jurídicas da Regulação apoiadas em incentivos. Pesquisa e Inovação Acadêmica em Regulação apoiada em incentivos na Fiscalização Regulatória. Projeto ANATEL-UnB (Meta 5). Brasília: Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da UnB, 2019. AYRES, I.; BRAITHWAITE, J. Responsive regulation: Transcending the deregulation debate. Oxford University Press, USA, 1992. CARVALHO FILHO, J. dos. S. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2018. 32. ed. CGI.br. Pesquisa sobre o uso das tecnologias de informação e comunicação nos domicílios brasileiros: TIC Domicílios 2019. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2020. COUTINHO, I.; MATA, J.. Uma programação para chamar de sua: televisão, narrativa e participação popular. Contemporânea, v. 8, n. 2, p. 1-19, dez. 2010. 98 Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. DI PIETRO, M. S. Z. O princípio da supremacia do interesse público: sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In: DI PIETRO, M. S. Z. & RIBEIRO, C. V. A. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 85-102. _____. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2018. 31ª ed. EBU. Audience Trends Television 2020. EBU, 2020a. ______. Audience Trends Radio 2020. EBU, 2020b. GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. 9ª ed. GUNNINGHAM, N.; GRABOSKY, P.; SINCLAIR, D. Smart regulation. Regulatory Theory, v. 133, 1998. HERZ, D. A renúncia a uma política de telecomunicações, em nome da telefonia e da radiodifusão. In: Congresso Brasileiro de Ciências da Comunicação, XX, 1997, Santos. Anais. Santos, SP: INTERCOM, 1997. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. 12ª ed. KANTAR. Tempo médio consumido com TV aumenta entre brasileiros. 11 mar. 2020. LOUREIRO, L. M. TV do ego: notícia de uma morte adiada? In: 6º SOPCOM, 2009, Portugal. Anais. MALLOY, T. F. The social construction of regulation: Lessons from the war against command and control. Buff. L. Rev., v. 58, p. 267, 2010. MEDAUAR, O. Direito Administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. MOREIRA NETO, D. de. F. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 16ª ed. NOBRE JÚNIOR, E. P. A autorização de serviço público e a Constituição de 1988. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 75, pp. 181-197, jul./dez. 2019. OFCOM. Media Nations 2020. UK: Ofcom, 2020. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? (p. 78-99) 99 PIERANTI, O. P. Entre as certezas, uma dúvida: autorização de serviços públicos de radiodifusão? Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 78-99, maio-junho 2021. OSBORNE, D.; GAEBLER, T. Reinventing Government. Reading-MA: Addison-Wesley, 1992. PIERANTI, O. P. Políticas Públicas de Radiodifusão no Governo Dilma. Brasília, DF: Universidade de Brasília, Faculdade de Comunicação, 2017. _____. Expansão da radiodifusão: uma análise das 1.833 outorgas do governo Temer. Revista Galáxia, n. 42, set-dez. 2019. _____. O processo sem fim. Brasília-DF: FAC/UnB, 2021. SUNDFELD, C. A. Serviços públicos e regulação estatal – introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, C. A. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 17-38. UNESCO. Um mundo e muitas vozes: comunicação e informação na nossa época. Rio de Janeiro: FGV, 1983. VIEIRA DE CARVALHO, C. E. Regulação de serviços públicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Journal of Law and Regulation Revista de Direito Setorial e Regulatório Contact: Universidade de Brasília - Faculdade de Direito - Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Campus Universitário de Brasília Brasília, DF, CEP 70919-970 Caixa Postal 04413 Phone: +55(61)3107-2683/2688 E-mail: ndsr@unb.br Submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/RDSR mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/RDSR