Mobile TV: where we are and the way forward 136 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público The uncertainty risk: The possible contribution of risk-based theory to the framework of COVID-19 pandemic in the public service concession contracts’ risk matrix Submetido(submitted): 13/05/21 Liana Claudia Hentges Cajal* ORCID: 0000-0002-2993-622X Parecer(revised): 20/05/21 Aceito(accepted): 09/06/21 Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review) Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International Abstract [Purpose] This article aims to analyze the framework of the COVID-19 pandemic in the public service concession contracts’ risk matrix, more specifically, to verify how the risk - based theory can contribute to this framework. [Methodology/approach/design] Initially, the evolution of the risk allocation theory will be presented. Then, some concepts of the risk-based theory will be introduced, in particular, the lines of risk perception and the characteristics of risk -based regulation. Lastly, the behavior of the contractual risk matrix in the face of the COVID-19 pandemic will be analyzed. Thus, it will be verified if the risk matrix is (or can be) a regulatory tool that is able to fulfill its goal: the goal of rebalancing the contract. [Findings] This research reveals that the pandemic is an uncertainty, not a risk, so it cannot be framed in a risk matrix. Thus, the hypothesis that other regulatory tools are necessary to guarantee the viability of the concessions is confirmed by this article. Keywords: Concession agreements. Risk matrix. Risk-based regulation. COVID-19 pandemic. Economic and financial rebalancing. Resumo [Propósito] O presente artigo objetiva analisar o enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de risco dos contratos de concessão de serviço público, mais especificamente, verificar em que medida a risk-based theory pode contribuir para esse enquadramento. [Metodologia/abordagem/design] Inicialmente, descrever-se-á a evolução das teorias da alocação de riscos nos contratos de concessão, desde a teoria das áleas até a matriz de *Graduada em Direito pela Universidade de Brasília – UnB. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Advogada em Dutra e Associados Advocacia. E-mail: liana.cajal@gmail.com. mailto:liana.cajal@gmail.com O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 137 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. risco. Em seguida, apresentar-se-ão conceitos da risk-based theory, em especial, as correntes de percepção de risco e as características da regulação baseada em riscos. Por fim, analisar-se-á o comportamento da matriz de risco contratual ante a ocorrência da pandemia. Assim, lançando mão dos conceitos da risk-based theory, verificar-se-á se a matriz de risco é (ou pode ser) um instrumento regulatório capaz de cumprir seu objetivo último: o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. [Resultados] A presente pesquisa revela que a pandemia, por ser uma incerteza e não um risco, não pode ser enquadrada em matrizes de risco. Assim, a hipótese de que é necessário lançar mão de outros instrumentos regulatórios para garantir a viabilidade dos contratos de concessão é confirmada pelo trabalho. Palavras-chave: Contratos de concessão. Matriz de risco. Regulação baseada em riscos. Pandemia de COVID-19. Reequilíbrio econômico-financeiro. INTRODUÇÃO No final de dezembro de 2019, foram identificados, em Wuhan, na China, os primeiros casos de COVID-19, doença infecciosa causada pelo vírus SARS-CoV-2. A rápida disseminação geográfica do vírus fez com que, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde elevasse o estado da contaminação por SARS-CoV-2 à categoria de pandemia1. De lá para cá, as autoridades das diversas esferas de governo adotaram medidas severas para conter a propagação da enfermidade, tendo em vista o seu nível de contaminação ímpar. A principal delas foi a instituição de políticas de isolamento e distanciamento social, de proporções inéditas, com vistas a resguardar o sistema de saúde nacional do possível colapso que a explosão do número de casos poderia ensejar. Em 20 de março 2020, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo nº 06/2020, reconhecendo, pela primeira vez, estado de calamidade pública em todo o país2. Simultaneamente, multiplicaram-se decretos estaduais e municipais suspendendo atividades comerciais, culturais, educacionais, esportivas, turísticas e outras que pudessem importar aglomeração de pessoas, 1WORLD HEALTH ORGANIZATION. WHO Director-General's opening remarks at the media briefing on COVID-19: 11 march 2020. 11 March 2020. Disponível em: https://www.who.int/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-opening- remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. Acesso em: 11 maio 2021. 2BRASIL. Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Brasília, 20 mar. 2020. 138 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. assim como restou instituído, tanto no setor público quanto no privado, o regime preferencial de teletrabalho ou home office. A restrição ao trânsito das pessoas repercutiu – e continua repercutindo – sobre a quase totalidade das atividades econômicas e dos serviços, abalando, inclusive, os serviços públicos concedidos. Tendo em vista que não há notícias de contratos que prevejam expressamente o “risco de pandemia”, passou-se a discutir como o evento seria enquadrado na matriz de risco para reestabelecer o equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão. Diante desse enorme desafio, o presente artigo visa apresentar algumas reflexões iniciais – que, certamente, serão aprimoradas na medida em que nos distanciemos do cenário pandêmico – de como a risk-based theory pode contribuir para o referido enquadramento. Assim, após esta breve introdução, será apresentado, no primeiro capítulo, o conceito de concessões de serviço público e, em razão da constância da expressão “por conta e risco do concessionário” nas definições, será exposto o histórico das teorias de alocação de risco, partindo da teoria das áleas e chegando na matriz de risco. Já no segundo capítulo, serão expostos alguns conceitos da risk-based theory. A partir de um cenário hipotético da existência de uma grande pedra em cima de um penhasco, serão propostas três reflexões que auxiliarão na identificação da abordagem sobre o risco adotada pela utilização da matriz de risco como instrumento regulatório. Em seguida, será apresentado o cenário ideal – e seus elementos estruturantes – para que a regulação baseada em riscos atinja seus objetivos. Por fim, no terceiro e último capítulo será apresentada a forma como o impacto da pandemia tem sido percebido, qual seja, como risco de força maior ou caso fortuito tradicionalmente alocado ao poder concedente. Essa compreensão será desconstruída na medida em que a pandemia for percebida como uma incerteza. Assim, não sendo risco, será reconhecida a impossibilidade do enquadramento, ao menos por ora, da pandemia nas matrizes de risco e, consequentemente, confirmar-se-á a hipótese de que, para garantir a viabilidade dos contratos de concessão, será necessário lançar mão de outros instrumentos regulatórios. O RISCO NAS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO: DA TEORIA DAS ÁLEAS À MATRIZ DE RISCO A Constituição Federal prevê, em seu artigo 175, que os serviços públicos poderão ser prestados sob regime de concessão pública ao dispor que: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 139 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” 3 O artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95, define concessão de serviço público como “a delegação de (...) prestação [do serviço público], feita pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.4 O dispositivo é duramente criticado pela doutrina. O professor Floriano de Azevedo Marques Neto, por exemplo, afirma que “a definição legal (...) é bastante imperfeita: omissa no essencial e prolixa no acessório”5. Ante a imperfeição do conceito legal, alguns doutrinadores calcaram suas próprias definições. A professora Maria Sylvia di Pietro descreve as concessões de serviços públicos como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”6. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, define o conceito de forma mais abrangente: Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço7. Da leitura do dispositivo legal e das definições doutrinárias, observa-se que a expressão “por sua conta e risco” é uma constante na caracterização das concessões de serviço público. Dito de outra forma, apesar de a titularidade do serviço público concedido permanecer com o Estado, a exploração do serviço 3BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988 4BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília, DF, 13 fev. 1995. 5MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 177. 6DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. E-book. p. 90. 7MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 718-719. 140 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. cabe ao concessionário, que passa a assumir seus custos e seus riscos, sob fiscalização e controle da Administração Pública8. A interpretação da locução, entretanto, merece cautela. Como bem pondera o professor Floriano de Azevedo Marques Neto: Ao leigo poderia parecer um ótimo arranjo atribuir ao concessionário os mais variados e imponderáveis riscos. Porém, a todo risco se associa um custo. Um arranjo concessório que atribua ao privado um plexo de riscos que ele, concessionário, não consegue avaliar e absorver, leva ao encarecimento da contrapartida que os particulares exigem para aceitar tal encargo. Em suma, todo o universo de cidadãos usuários do serviço público concedido arcará com o custo de um potencial sinistro que pode, inclusive, não se concretizar. Tivesse o poder concedente assumido para si esse risco, só teria de distribuir entre os cidadãos usuários os custos do evento danoso se e quando materializado o sinistro9. Sabendo da falta de eficiência de o contratado assumir todos os riscos, a doutrina passou a se debruçar sobre a melhor forma de alocá-los. A clássica solução de alocação de riscos é conhecida como teoria das áleas. Segundo essa teoria, ao concessionário atribuem-se os riscos da álea ordinária ou empresarial, ou seja, os riscos mercadológicos inerentes à própria atividade empresarial10. Já os riscos da álea extraordinária – subdividida em álea administrativa e álea econômica –, se materializados, ensejam reequilíbrio econômico-financeiro do contrato11. A interface administrativa da álea extraordinária corresponde às “ações adotadas pela administração pública, atuando no exercício dos poderes estatais (portanto, ações extracontratuais), mas que impactam em contratos dos quais ela também seja parte”12, tais como, as alterações unilaterais do contrato de concessão ou os fatos do príncipe. Já a econômica se resume a “eventos extracontratuais imprevisíveis e de consequências extraordinárias, que alcançam a sociedade e a economia em geral”13. O art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que: 8OLIVEIRA, Rafael Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. E-book. 9MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 184. 10ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 221-222. 11GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 187. 12ALMEIDA, Fernando Menezes de; REISDORFER, Guilherme F. Dias. COVID -19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 25- 37. p. 27-28. 13Idem. p. 27. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 141 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. Art. 65. (...) II – (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual14 associou a álea extraordinária, principalmente em sua faceta econômica, à teoria da imprevisão.15 A teoria da imprevisão, instituto do Direito Civil surgido na Idade Média e transplantado ao Direito Administrativo contemporâneo, dita que “a obrigação, uma vez se tornando demasiadamente onerosa para um dos lados da relação jurídica, [enseja] renegociação dos termos do contrato, dado que não mais estariam presentes as condições que formaram a vontade no momento em que se formalizou o acordo”.16 No entanto, mesmo amparada na teoria da imprevisão, a teoria das áleas revelou uma lógica ineficiente: só é conhecida a parte a qual é alocado determinado risco após a efetiva concretização do prejuízo. Essa fragilidade, além de impedir com que as partes se empenhem na prevenção dos riscos, eleva o grau de subjetividade, remetendo diversos conflitos ao Judiciário.17 Na tentativa de superar a ineficiência da teoria das áleas, inverteu-se a lógica, e, logo na assinatura do contrato, passou-se a alocar, de forma específica e consensual, todos os riscos antecipáveis. Nasce, assim, um novo parâmetro para determinar o equilíbrio econômico-financeiro: a matriz de risco. 14BRASIL. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, 21 jun. 1993. 15ALMEIDA, Fernando Menezes de; REISDORFER, Guilherme F. Dias. COVID-19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 25- 37. p. 26-31. 16STROPPA, Christianne de Carvalho; MELISSOPOULOS, Artur Giolito. A teoria da imprevisão na Lei nº 8.666/93 e sua aplicação perante a pandemia da COVID -19. . In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 51-59. p. 51. 17ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID -19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 64-65. 142 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. Em contratos que se valem da matriz de risco, “o risco deve ser alocado à parte que, a um custo mais baixo, pode reduzir as chances de o evento indesejável ocorrer ou aumentar a chance de o evento desejável acontecer”.18 Essa repartição objetiva permite que as partes se empenhem em prevenir os riscos, já que, por meio da matriz, antevê-se quem custeará os impactos da concretização de determinado evento.19 No Brasil, o uso da matriz de risco popularizou-se após a previsão da obrigatoriedade da repartição objetiva dos riscos nos Contratos de Parceria Público Privada pela Lei nº 11.079/04.20 Recentemente, porém, ganhou definição legal expressa como a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”,21 pelo art. 6º, XXVII, da Lei nº 14.133/21. A distribuição de riscos, entretanto, não pode ser aleatória. Como a matriz de risco é o parâmetro determinador do equilíbrio econômico-financeiro, ela deve ser construída a partir do princípio da eficiência e do interesse público, garantindo, assim, a estabilização do contrato, a viabilidade da concessão e a ininterrupção da prestação do serviço público.22 Apesar de sua indubitável importância, a matriz de risco não tem o condão de esgotar toda a compreensão da equação econômico-financeira do contrato. É possível imaginar a concretização de situações imprevisíveis ao 18GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 187. 19MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; SAVIOLI, Anna Beatriz. Equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 39-50. p. 43-44. 20Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; BRASIL. Lei nº 11079, de 30 de dezembro de 2014. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Brasília, 30 dez. 2014. 21BRASIL. Lei nº 14133, de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF, 1º abr. 2021. 22GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 188. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art23 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 143 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. momento da contratação e que, por isso, não estejam contempladas na repartição de riscos. Assim, para lograr reequilibrar os contratos de concessão, talvez seja preciso lançar mão de outros mecanismos legais e/ou regulatórios.23 Partindo desse pressuposto de limitação da matriz de risco, os próximos capítulos se prestarão a detalhar como, no contexto da pandemia de COVID-19, os conceitos formulados pela risk-based theory podem auxiliar no reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão de serviço público que distribuem objetivamente os riscos. A REGULAÇÃO DOS RISCOS NA RISK-BASED THEORY O professor Jeroen van der Heijden inicia sua revisão de literatura sobre regulação de riscos afirmando que a noção de risco se assemelha a noção de tempo ou a de felicidade: apesar de todos sabermos o que é, ninguém consegue explicá-la aos outros24. O desafio da conceituação deriva da intangibilidade do risco, entretanto, apesar da dificuldade, a regulação baseada em riscos pretende, não só calcar uma definição, mas também antecipar e controlar os riscos. Para tanto, a sugestão do citado professor é de que, a partir de uma situação hipotética da existência de uma grande pedra em cima de um penhasco, respondamos três questões. Tais reflexões preliminares auxiliarão na identificação de qual abordagem sobre o risco que adotamos. Imagine-se uma grande pedra em cima de um penhasco: sua simples existência sempre representa risco ou o risco surge a partir do momento em que a queda da pedra tem potencial para destruir algo valioso para os seres humanos? Caso haja concordância com a primeira assertiva, tem-se uma percepção ontológica realista do risco, ou seja, os riscos existem e não dependem da experiência humana. Já se há identificação com a segunda afirmação, crê-se na perspectiva ontológica construtivista, para qual o risco é uma construção social, a queda da pedra é apenas uma possibilidade e só será percebida como risco quando tiver potencial para afetar algo valioso para os humanos.25 A segunda questão trata da aferição do risco: no caso da pedra, para estimar o risco de queda, é suficiente saber sua probabilidade objetiva ou é 23MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; SAVIOLI, Anna Beatriz. Equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 39-50. p. 45-47. 24HEIJDEN, Jeroen van Der. Risk Governance and Risk-Based Regulation: a review of the international academic literature. State of The Art In Regulatory Governance Research Paper Series, Wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 3 25Idem. p. 9. 144 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. necessário considerar outras consequências – tais como desdobramentos políticos e sociais? A anuência com a primeira afirmativa revela uma percepção epistemológica realista, em outras palavras, como o risco existe (é um dado) é possível estimá-lo por meio de mensuração objetiva, consequentemente, admite-se a possibilidade de seu integral mapeamento e da sua perfeita regulação. Já para a percepção epistemológica construtivista, na qual há aquiescência com a segunda parte da pergunta, não há como determinar a probabilidade objetiva da queda da pedra, vez que o risco, por ser produto da construção social, só é conhecido subjetivamente, assim, a aferição do risco demanda, necessariamente, a consideração de outras consequências, tais como as implicações políticas e sociais de sua materialização.26 A terceira pergunta, por fim, refere-se aos conhecimentos utilizados na estimativa do risco. No caso hipotético, seria suficiente lançar mão dos conhecimentos de um profissional em rochas, como um geólogo ou engenheiro geológico, ou necessário considerar o conhecimento de pessoas potencialmente afetadas pela queda da pedra? Para a aproximação reducionista do risco, apenas os conhecimentos técnicos, quantificados por especialistas, são suficientes para estimar os riscos, ou seja, prover uma análise econômica de custo-benefício. Já partindo de uma aproximação sistêmica, além dos conhecimentos técnico- científicos, necessário lançar mão de outras formas de conhecimento a fim de considerar os potenciais impactos não econômicos do risco.27 Essas reflexões, apesar da fluidez que suas respostas comportam, possibilitam uma análise dos contratos de concessão de serviço público que se valem de matriz de risco. Nas concessões de serviço público, são alocados em matriz apenas os riscos que têm potencial de afetar o contrato28. Assim, conforme exposto na primeira pergunta, encontramo-nos diante de uma perspectiva ontológico construtivista, na medida em que os eventos da vida apenas adquirem status de risco quando potencialmente afetam o contrato de concessão, algo valioso para os humanos. A matriz de risco, por sua vez, é instrumento de garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que, na definição constitucional, significa a 26HEIJDEN, Jeroen van Der. Risk Governance and Risk-Based Regulation: a review of the international academic literature. State of The Art In Regulatory Governance Research Paper Series, Wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9-10. 27Idem. p. 10 28GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e PPPs: formação e metodologias para recomposição. In: MOREIRA, Egon Bockmann (coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, taxa interna de retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 99-117. p. 101-102. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 145 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. manutenção das condições efetivas da proposta29, ou seja, a manutenção da correlação entre encargos assumidos e benefícios auferidos pelo concessionário. Em se tratando da aferição de riscos, portanto, o objetivo é estimar os desdobramentos econômicos e financeiros da sua materialização. Aproxima-se, então, da percepção epistemológica realista exposta na segunda pergunta, para qual os riscos podem ser mensurados objetivamente. Já em se tratando da aproximação da qual se lança mão para estimar os riscos, a matriz de risco aproxima-se da abordagem reducionista. Tendo em vista que a preocupação base é definir o ponto de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, vale-se de conhecimentos técnicos das áreas de economia, finanças, contabilidade etc., de modo que eventuais impactos sociais e políticos devem ser monetizados para enquadrar-se nos riscos previstos na matriz. Independentemente de classificações, certo é que o risco não é algo estático que pode ser mitigado ou evitado com ferramentas regulatórias únicas, do tipo one-size-fits-all30. Nesse contexto, a regulação, quando embasada na risk-based theory, objetiva construir, com apoio em evidências, uma estrutura transparente e sistemática para oferecer um caminho para o direcionamento de recursos e priorização da atenção do regulador aos riscos mais elevados.31 Em um cenário ideal, a concretização de tal objetivo conta com três elementos estruturantes: apoio político, autonomia e capacidade e expertise. O apoio político aos reguladores impulsiona a concepção de um regime eficaz na regulação de riscos. A autonomia propicia a adaptação de regulamentos a cenários específicos, permitindo a eliminação de instrumentos regulatórios ineficazes e, consequentemente, garantindo a maximização da eficiência. A capacidade e expertise, por sua vez, mantém relação diretamente proporcional com a autonomia, ou seja, quanto maiores as habilidades de regulação, mais 29Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de lic itação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988. 30HEIJDEN, Jeroen van Der. Risk Governance and Risk -Based Regulation: a review of the international academic literature. State of The Art In Regulatory Governance Research Paper Series, Wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9. 31BLACK, Julia; BALDWIN, Robert. Really responsive risk-based regulation. LSE Research Online: Law and Policy, Londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. p. 2. 146 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. autonomia os reguladores poderão usufruir, vez que não precisarão recorrer à perícia de terceiros.32 Assim, para que a matriz de risco seja um instrumento regulatório eficiente e eficaz, é preciso que o poder concedente possua apoio político, autonomia e capacidade e expertise. A presença dessas condições permitirá a construção de matrizes individualizadas de acordo com as especificidades do setor regulado com alocação de cada risco à parte que tem melhores condições de evitar sua concretização ou de gerir seus efeitos. Quando da materialização dos riscos, entretanto, é necessário que a matriz seja adaptável ao caso concreto, revelando sua capacidade de reestabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro da concessão. A PANDEMIA NA MATRIZ DE RISCO O cenário resultante da pandemia é digno da literatura distópica. Em tempo record incorporamos ao nosso vocabulário jargões como isolamento social, quarentena, protocolos de segurança e máscaras de proteção. Mesmo em novembro de 2019 – um mês antes da confirmação do primeiro caso –, seria impossível imaginar a iminente (e drástica) mudança que ocorreria no cenário global. Assim, quando da alocação de riscos na matriz dos contratos de concessão, não houve, naturalmente, qualquer previsão do “risco de pandemia”. O cenário atual exige, portanto, ampla discussão quanto ao evento e seu enquadramento na matriz de risco, passando, inclusive, pela suficiência do instrumento para o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Nesse primeiro momento de discussões concomitantes ao evento, a pandemia tem sido entendida como caso fortuito ou força maior. Exemplo disso é o Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, no qual a Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura concluiu que “a pandemia do novo coronavírus pode ser classificada como evento de ‘força maior’ ou ‘caso fortuito’, caracterizando ‘álea extraordinária’ para fins de aplicação da teoria da imprevisão’”.33 Apesar da falta de consenso doutrinário quanto à diferenciação dos institutos de caso fortuito e força maior, verdade é que a distinção é de menor 32HAINES, Fiona. Addressing the Risk, Reading the Landscape: the role of agency in regulation. Regulation & Governance, Melbourne, v. 5, n. 1, p. 118-144, mar. 2011. p. 126-127. 33BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Infraestrutura. Parecer n. 261/2020/CONJUT - MINFRA/CGU/AGU. 15 abr. 2020. p. 18. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 147 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. relevância prática34, na quase totalidade dos contratos concessionais brasileiros, por exemplo, os dois eventos são listados como risco do poder concedente. Ademais, o parágrafo único, do artigo 393, do Código Civil, prevê que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.35 Em consequência, há convergência na literatura quanto a uma característica comum entre os dois institutos: a impossibilidade de as partes evitarem o evento e seus efeitos, seja qual for a sua qualificação jurídica. A disseminação do SARS-CoV-2 foi – e permanece sendo – inevitável. As medidas de contenção adotadas pelas autoridades, nacionais e internacionais, objetivam, tão somente, desacelerar a propagação do vírus evitando, assim, o colapso do sistema de saúde. A situação vivenciada em razão da pandemia foge de qualquer padrão de normalidade e, nesse sentido, os concessionários não tinham – e ainda não têm – capacidade de prever ou evitar a propagação do vírus e, de igual modo, não poderiam prever ou impedir os seus efeitos sobre a demanda e a receita da concessão. Por isso, tem-se partido da premissa de que a pandemia é evento de força maior ou caso fortuito. Isso posto, vale retomar as reflexões propostas pelo professor Jeroen van der Heijden. A simples existência de determinado evento sempre representará um risco ou será apenas uma possibilidade e adquirirá status de risco quando tiver o potencial de afetar algo valioso para os humanos? No contexto dos contratos de concessão que se valem de matriz de risco, a concordância com a segunda assertiva parece mais adequada, vez que só são alocados na matriz os riscos que têm potencial de afetar a concessão. Necessário diferenciar, portanto, as possibilidades, os riscos e as incertezas. As possibilidades são eventos que tem potencial de realização, eventos que podem acontecer. Os riscos, apesar da ocorrência duvidosa, podem ser conjecturados de antemão e, inclusive, podem ser precificados, ou seja, os riscos são possibilidades mensuráveis. Já as incertezas, além da ocorrência duvidosa, não podem ser previstas pelos melhores conhecimentos disponíveis.36 Nas palavras do professor Flávio Amaral Garcia: Compreenda-se risco como evento incerto mas de possível concretização – e, portanto, dotado de alguma previsibilidade. No plano contratual, para ser qualificável como risco, deve admitir mensuração e objetivação que permitam medir certos elementos da realidade. A avaliação do risco (risk 34CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 34. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2020. E-book. p. 223. 35BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 jan. 2002. 36ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 198-199. 148 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. assessment) e a previsão das medidas preventivas ou atenuadoras dos seus efeitos integram a moderna gestão contratual do risco (risk management). Se a circunstância se encontra no domínio da absoluta imprevisibilidade já não mais se trata de risco, mas de incerteza.37 A ciência e a tecnologia hoje disponíveis ainda não lograram prever a duração da pandemia ou mesmo mensurá-la. As previsões são incertas e as estimativas, imprecisas. Todas as áreas do conhecimento estão empenhadas na compreensão dos contornos e dos impactos originados da COVID-19. A pandemia, portanto, se encaixa perfeitamente no conceito de incerteza. Classificá-la como caso fortuito ou força maior implica na admissão de que a matriz de risco comporta o endereçamento do “risco da incerteza”. Nos contratos de concessão, significa dizer, portanto, que o poder concedente assume esse “risco da incerteza”. A afirmação não é de todo incoerente, vez que, conforme já exposto, cada risco comporta um custo. Assim, quando o concessionário não consegue avaliar e absorver determinados riscos, sua assunção acarreta o encarecimento da contrapartida exigida.38 Tendo em vista que a incerteza significa a impossibilidade de compreensão dos contornos e impactos de determinado evento, alocar ao concessionário o “risco da incerteza” implicaria, exatamente, no encarecimento da contrapartida exigida na prestação do serviço público. Entretanto, a matriz de risco, como também já apresentado, é instrumento regulatório que aloca, de forma específica e consensual, todos os riscos antecipáveis. Endereçar o “risco da incerteza” é mais do que uma brincadeira com palavras, é a desnaturação do próprio instrumento. Conforme explica Letícia Lins de Alencar: (...) ainda que sejam antevistos determinados riscos, o campo de incerteza, que permeia a execução de contratos de concessão – contratos complexos e usualmente de longo prazo –, é extremamente vasto, sendo absolutamente indesejável e inócua a definição apriorística de solução, no contrato, para todo e qualquer impasse que venha a se materializar no decorrer da execução de tais contratos. A eventual incorporação de riscos absolutamente genéricos, que se traduzem em verdadeiras incertezas, é prática temerária e que pode comprometer a contínua e adequada execução dos contratos de concessão. 39 Importante enfatizar que, quando há materialização de determinado risco, é possível que se encontre “uma cadeia intercalada de distintos riscos 37GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 187 38MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 184. 39ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID -19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 66. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 149 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. sobrepostos de responsabilidade distinta em cada caso”.40 Nessas situações, a recomendação é que se identifique “qual risco prepondera sob os demais e é, em última análise, o cerne, o núcleo duro que desencadeou as demais áleas e resultou nos múltiplos distúrbios verificados na equação contratual”.41 O raciocínio se mantém apesar de o evento cerne ser incerteza e não risco. Em outras palavras, identificada a pandemia de COVID-19 como o princípio das reações, os reflexos dessa incerteza não devem ser forçadamente enquadrados como riscos previstos na matriz. Exemplifica-se a afirmação com o risco de variação de demanda. O risco de variação de demanda é tradicionalmente alocado aos concessionários, principalmente quando a remuneração do particular decorre de tarifas cobradas pela utilização do serviço concedido.42 A previsão refere-se, entretanto, ao risco de variação ordinária da demanda, aquela decorrente da flutuação natural do mercado. Caso se verifique que a variação da demanda é mero elo de uma reação em cadeia gerada por uma incerteza, para garantir a continuidade da concessão, deve-se trabalhar com o cenário de materialização da incerteza, na qual a variação da demanda é reflexo do evento cerne. A matriz de risco, portanto, não se mostra capaz de esgotar integralmente a compreensão da equação econômico-financeira do contrato. Se há materialização de situações inimagináveis no momento da contratação, ou seja, se há concretização de incertezas, é necessário o uso de outros mecanismos legais e/ou instrumentos regulatórios. A situação atual parece exigir a concepção de diferentes soluções para adaptação à dimensão dos impactos causados em decorrência da pandemia e das medidas restritivas. Letícia Lins de Alencar elenca as seguintes possibilidades já previstas no ordenamento jurídico brasileiro: A depender da situação em concreto, é possível que haja necessidade de (i) alteração dos investimentos previstos ou do cronograma para sua realização; (ii) suspensão temporária da obrigação de pagamento de contribuições variáveis que incidam sobre um determinado índice ou volume mínimo de demanda ou outras medidas capazes de trazer algum alívio de caixa, com a redução de contribuições fixas ou diferimento de seu pagamento ou das outorgas devidas; (iii) alteração, em caráter temporário, das especificações do serviço; (iv) flexibilização da aplicação de sanções em virtude de descumprimentos contratuais que decorram de fatores alheios à vontade do 40MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; SAVIOLI, Anna Beatriz. Equilíb rio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 39-50. p. 46. 41Idem. 42FREITAS, Rafael Véras de. Concessões de rodovias. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 136 150 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. concessionário, ocasionados, direta ou indiretamente, pela crise; (v) reequilíbrio do contrato de concessão; ou, até mesmo, a (iv) rescisão do contrato de concessão. 43 Assim, em consonância com as orientações da risk-based theory, a dinamicidade dos riscos – e das incertezas – exige a utilização de ferramentas personalizadas44, possibilitando a construção de uma estrutura transparente e sistemática para a regulação.45 Nessa altura do cenário pandêmico, a revisão contratual parece um instrumento regulatório que revela certa adequabilidade. Diante de um evento não originado por culpa das partes, mas capaz de abalar fortemente o contrato, a prioridade deve ser a garantia da viabilidade da concessão para garantir a continuidade da prestação dos serviços públicos. A negociação, nesse sentido, apresenta-se como mecanismo capaz de mitigar os impactos da pandemia ao gerar liquidez concomitante ao evento desequilibrador.46 Em reflexão acerca dos impactos da crise econômica de 2014 sobre os contratos de concessão, o professor Flávio Amaral Garcia, partindo da premissa que cada parte deve suportar os riscos contratualmente pactuados, questiona: devem as partes suportar integralmente as consequências dos riscos contratualmente assumidos quando se tornam extraordinariamente custosos em razão da abrupta mudança do cenário, como vem ocorrendo com a crise econômica brasileira?47. O raciocínio e as conclusões apresentadas pelo professor convergem com as aqui expostas: O que tem ocorrido em vários contratos concessionais é que sua celebração ocorreu em um cenário de estabilidade econômica mas sua execução vem sendo embaraçada pela abrupta mudança da conjuntura macroeconômica do País, criando dificuldades para os entes públicos e para os contratantes privados manterem o equilíbrio econômico-financeiro originalmente 43ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID -19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 64. 44HEIJDEN, Jeroen van Der. Risk Governance and Risk-Based Regulation: a review of the international academic literature. State of The Art In Regulatory Governance Research Paper Series, Wellington, p. 1-33, jun. 2019. p. 9. 45BLACK, Julia; BALDWIN, Robert. Really responsive risk-based regulation. LSE Research Online: Law and Policy, Londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. p. 2. 46ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID -19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 67-68. 47GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 189-190. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 151 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. estabelecido. É exatamente nos contratos concessionais que os efeitos da crise econômica são mais contundentes, porquanto se trata de relações duradouras e sujeitas a longos prazos para execução do objeto. (...) Quando as bases e as circunstâncias externas que motivaram as partes a conformar a relação contratual (inclusive a própria matriz de risco) são drasticamente alteradas, inviabilizando o atingimento da finalidade primária do contrato e alterando profundamente o equilíbrio econômico-financeiro pactuado, têm-se a quebra da base objetiva do negócio e o legítimo direito dos contratantes de promoverem a revisão do pacto. Supor que as partes devam manter tudo como está, mesmo diante de aguda transformação das circunstâncias econômicas exógenas ao contrato, bastante o suficiente para desequilibrar financeiramente a relação e gerar iniquidades e injustiças gravosas para um dos contratantes, é ignorar a boa-fé como pressuposto das públicas relações contratuais. (...) A álea extracontratual (crise econômica) impacta diretamente a matriz de risco, não para justificar a modificação na sua alocação ou distribuição original, mas para motivar uma revisão do contrato que possa reestabelecer a justiça comutativa maculada pela inesperada alteração da exógena conjuntura macroeconômica do País. (...) Se o contrato de concessão é incompleto, com mais razão incompleta será a alocação de riscos, em especial no que se refere às suas consequências em cenários extremados e totalmente distintos daquele inicialmente pactuado. Uma adequada partilha de riscos é o ponto de partida, e não de chegada, das lacunas e integrações que se sucedem durante a gestão e a execução dos contratos concessionais duradouros. (...) O aspecto central da formulação do raciocínio que ora se estrutura é o seguinte: uma vez demonstrado e comprovado que a conjuntura econômica foi drasticamente alterada, produziu consequências na matriz de risco que foi definida conjuntamente pelas partes, é cabível a revisão do contrato. 48 Necessário pontuar, para concluir, que qualquer modificação nos contratos de concessão exige adequada motivação. Conforme impõem os artigos 50, §1º, da Lei nº 9.784/9949 e 20, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 4.657/4250, 48GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 190-195. 49Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, 29 jan. 1999. 50Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. 152 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. a motivação deve ser “explícita, clara e congruente, indicando os fatos e fundamentos jurídicos, bem como a necessidade e adequação da alternativa adotada para contornar os efeitos da crise”.51 CONCLUSÃO A pandemia de COVID-19 inaugurou um cenário até então inimaginável. Há mais de um ano todas as áreas do conhecimento esforçam-se para solucionar as consequências decorrentes da contaminação por SARS-CoV-2. No campo do Direito Administrativo, um dos esforços necessários recai sobre as possíveis soluções para manutenção da viabilidade dos contratos de concessão e, consequentemente, da continuidade da prestação de serviços públicos. Em primeira aproximação, a solução apresentada foi o enquadramento da pandemia na matriz de risco como caso fortuito ou força maior, riscos tradicionalmente alocados ao poder concedente. Entretanto, a conclusão é imprecisa e tem condão de desnaturar o próprio instituto da matriz de risco. A pandemia, em realidade, encaixa-se, como uma luva, no conceito de incerteza. Em outras palavras, é um evento que, além da ocorrência duvidosa, não poderia ser previsto pelos melhores conhecimentos disponíveis à época. Portanto, admitir seu enquadramento em qualquer risco expresso em matriz equivaleria a admitir a existência de “risco da incerteza”. A alocação objetiva de riscos tornar-se-ia, então, vasta a ponto de tonar a matriz de risco inócua e incongruente. A matriz de risco é, portanto, no cenário atual, instrumento regulatório ineficiente para reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Por ora, a revisão contratual parece ser ferramenta mais adequada, desde que utilizada em conjunto com motivação que disponha sobre os motivos de fato e de direito que indicam que a modificação contratual é a melhor alternativa disponível. Nesse sentido, a risk-based theory pontua que é preciso que o regulador seja dotado com apoio político, autonomia e capacidade e expertise. Somente assim, seria possível a não utilização de instrumento regulatório tão consolidado tal qual a matriz de risco para a utilização da ferramenta da revisão contratual. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação d a medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, 04 set. 1942. 51ALENCAR, Leticia Lins de; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID -19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. p. 68. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 153 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. Escolha que, apesar de contraintuitiva no primeiro momento, parece mais eficiente para contornar os efeitos da pandemia e garantir, além da viabilidade dos contratos concessão, a continuidade da prestação dos serviços públicos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2020. _______; Entre riscos e incertezas: onde se enquadra o COVID-19? In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 61-70. ALMEIDA, Fernando Menezes de. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. ________; REISDORFER, Guilherme F. Dias. COVID-19: imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 25-37. BLACK, Julia; BALDWIN, Robert. Really responsive risk-based regulation. LSE Research Online: Law and Policy, Londres, v. 32, n. 2, p. 1-31, mar/jun. 2010. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Infraestrutura. Parecer n. 261/2020/CONJUT-MINFRA/CGU/AGU. 15 abr. 2020. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 34. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2020. E-book. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. E-book. GARCIA, Flávio Amaral. Concessões, parcerias e regulação. São Paulo: Malheiros, 2019. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e PPPs: formação e metodologias para recomposição. In: MOREIRA, Egon Bockmann (coord.). Tratado do equilíbrio 154 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, taxa interna de retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 99-117. HAINES, Fiona. Addressing the Risk, Reading the Landscape: the role of agency in regulation. Regulation & Governance, Melbourne, v. 5, n. 1, p. 118-144, mar. 2011. HEIJDEN, Jeroen van Der. Risk Governance and Risk-Based Regulation: a review of the international academic literature. State of The Art In Regulatory Governance Research Paper Series, Wellington, p. 1-33, jun. 2019. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2016. ________; SAVIOLI, Anna Beatriz. Equilíbrio contratual na concessão em meio à pandemia: o extraordinário não pode ter tratamento ordinário. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 39-50. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. OLIVEIRA, Rafael Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. E-book. STROPPA, Christianne de Carvalho; MELISSOPOULOS, Artur Giolito. A teoria da imprevisão na Lei nº 8.666/93 e sua aplicação perante a pandemia da COVID-19. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da et al (coord.). Direito em Tempos de Crise: covid-19 - volume IV - contratos administrativos - controle. São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 51-59. WORLD HEALTH ORGANIZATION. WHO Director-General's opening remarks at the media briefing on COVID-19: 11 March 2020. 11 March 2020. Disponível em: https://www.who.int/director- general/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the- media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. Acesso em: 11 maio 2021. Normas e Julgados O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no... (p. 136-156) 155 CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988. ________. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, 04 set. 1942. ________. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, 21 jun. 1993. ________. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília, DF, 13 fev. 1995. ________. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, 29 jan. 1999. ________. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 jan. 2002. ________. Lei nº 11079, de 30 de dezembro de 2014. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Brasília, 30 dez. 2014. ________. Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Brasília, 20 mar. 2020. ________. Lei nº 14133, de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF, 1º abr. 2021. 156 O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory…. (p. 136-156) CAJAL, L. C. H. O risco da incerteza: as possíveis contribuições da risk-based theory no enquadramento da pandemia de COVID-19 na matriz de riscos dos contratos de concessão de serviço público . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 136-156, outubro 2021. Journal of Law and Regulation Revista de Direito Setorial e Regulatório Contact: Universidade de Brasília - Faculdade de Direito - Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Campus Universitário de Brasília Brasília, DF, CEP 70919-970 Caixa Postal 04413 Phone: +55(61)3107-2683/2688 E-mail: ndsr@unb.br Submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/RDSR