Mobile TV: where we are and the way forward 56 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação Regulatory Agencies and Public Policies: Constitutional landmark according to the social theory of regulation Submetido(submitted): 13/05/2021 Clinger S. Barros* https://orcid.org/0000-0001-8331-9735 Parecer(revised): 20/05/2021 Aceito(accepted): 25/05/2021 Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review) Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International Abstract [Purpose] To analyze the reach of the Regulatory Agencies role over public policies development and execution, according to enacted Constitutional Amendment n. 109, of March 15, 2021. [Methodology/approach/design] By analyzing the constitutional and legal framework concerning Brazilian public policies development and implementation, this work tried to evaluate the national Regulatory Agencies competency to develop and implement sectorial policies, justified by the social theory of regulation. [Findings] Through this work, it is intended to orderly and justifiably structure the Regulatory Agencies competency at the public policies development. [Practical implications] The findings of this work could be utilized as control mechanisms for the Regulatory Agencies. [Originality/value] Although the concept of Public Policy broadly conceptualizes the act and decision-making process, mostly by the Legislative and Executive Powers, the ruling legal framework was recently modified by the Constitutional Amendment n. 109, delineating the direct and indirect Public Administration operation , including the Regulatory Agencies. Therefore, the relevance of studies that identify the Regulatory Agencies objective attributions on this theme is unequivocal. Keywords: Regulatory agency. Public policy. Legal attribution. Regulator. Constitutional Amendment. Social Theory. Regulation. *Especialista em Direito Regulatório pela Universidade de Brasília (UnB). Pós- graduando LL.M. em Direito de Energia e Negócios no Setor Elétrico pelo Centro de Estudos em Direito e Negócios (CEDIN). Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Certificado pelo Curso Nacional sobre Regulaçã o e Fiscalização dos Serviços de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário através do Consórcio Internacional do Projeto RegulaSan – Ministério das Cidades. E-mail: clingerbarros@outlook.com. https://orcid.org/0000-0001-8331-9735 mailto:clingerbarros@outlook.com Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 57 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Resumo [Propósito] Trata-se de análise do alcance da atribuição das Agências Reguladoras para desenvolvimento e implementação de políticas públicas, à luz do texto promulgado pela Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. [Metodologia/abordagem/design] Partindo-se de uma análise dos arcabouços constitucional e legal incidentes ao desenvolvimento e implementação de políticas públicas no Brasil, tentou-se avaliar a competência das Agências Reguladoras nac ionais para desenvolver e implementar políticas setoriais, justificando-a por meio do prisma da teoria social da regulação. [Resultados] Com este trabalho, pretende-se estruturar de forma organizada e justificada a competência das Agências Reguladoras no desenvolvimento de políticas públicas. [Implicações práticas] Os resultados do trabalho poderão ser utilizados como mecanismos de controle da atuação das Agências Reguladoras . [Originalidade/relevância do texto] Embora o conceito de Política Pública se refira de forma ampla ao processo de tomada de ações e decisões pelos Poderes Legislativo e Executivo, o arcabouço legal regente foi recentemente modificado por meio da Emenda Constitucional nº 109, e passou a delimitar a atuação da Administração Pública diret a e indireta sobre o tema, incluindo-se as Agências Reguladoras. Portanto, a relevância de estudos que identifiquem as atribuições objetivas das Agências Reguladoras sobre o tema é inequívoca. Palavras-chave: Agência reguladora. Política pública. Atribuição legal. Regulador. Emenda Constitucional. Teoria Social. Regulação. INTRODUÇÃO Este trabalho se destina a evidenciar qual o efetivo papel das Agências Reguladoras no desenvolvimento e aplicação de políticas públicas, a fim de explorar o arcabouço legal regente, em especial devido à recente modificação efetuada por meio da Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021 (EC 109), que delimita a atuação da Administração Pública sobre o tema, no intuito de melhor adequar mecanismos de controle da atuação do regulador. Considerando a novidade trazida por meio da promulgação da emenda ao texto constitucional, explorando o papel dos órgãos e entidades da administração pública sobre políticas públicas, ainda não há arcabouço acadêmico sobre o texto, embora a divisão de competências dentro do Poder Executivo para aplicação de políticas e de regulação já tenha sido explorada, conforme será melhor apresentado no decorrer do trabalho. O presente trabalho está divido em trechos que contém, além desta breve Introdução, (i) Definições, com conceituações utilizadas no decorrer do trabalho que agirão de modo bussolar na compreensão alcançada, a (ii) Análise Constitucional de Políticas Públicas, em que se analisa as regras constitucionais 58 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. concernentes ao tema e a introdução da EC 109 ao regramento atual, a (iii) Atribuição Legal de Políticas Públicas às Agências Reguladoras, com fim de analisar o arcabouço legal e infraconstitucional do tema, as (iv) Políticas Públicas Setoriais, trecho em que se realiza análise casuística por amostragem de casos concretos exemplificativos da regulação nacional, além da (v) Teoria Social da Regulação e Políticas Públicas, que busca justificar os achados sob o prisma do marco teórico, ultimando em breve (vi) Conclusão. O que se pretende a partir da presente pesquisa e análise é delimitar, à luz da teoria social da regulação, qual passa a ser o papel das entidades reguladoras no exercício de políticas públicas após a promulgação da EC 109, aclarando-se suas competências e limites. DEFINIÇÕES Agências Reguladoras Inicialmente, cumpre-se definir e delimitar os conceitos e objetos que serão discutidos no corpo do trabalho, a fim de traçar com exatidão a abrangência da discussão em tela. As Agências Reguladoras são bem delimitadas através da doutrina e da legislação pátria, inexistindo grandes controvérsias acerca de sua natureza. Conforme apresenta a doutrina, agências reguladoras são os órgãos da administração pública a quem se atribuiu “a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas” (CARVALHO FILHO, 2012), cabendo-lhes regular e organizar seus respectivos setores e mercados, dentre outras atribuições e competências legais. Ensina o professor Marcio Iorio Aranha (ARANHA, 2019): Por outro lado, como instituições de regulação, em regra, setorial, as agências reguladoras ou agências reguladoras e fiscalizadoras brasileiras surgiram como mecanismos reguladores normativos, que operam com poderes de supervisão, fiscalização e normatização de atividades, sendo dotadas de maior agilidade na implementação de políticas públicas em razão de sua estrutura especializada. Foram um novo passo no processo descentralizador da Administração Pública, que se diferenciou dos anteriores pela visível postura de maior desvinculação de suas decisões frente a pressões políticas, como também à tentativa de redirecionamento da política regulatória para os interesses dos usuários dos serviços concedidos, permitidos ou simplesmente fiscalizados. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 59 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Já a Lei das Agências Reguladoras (LAR)1, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das entidades, arrola de forma não exaustiva os órgãos compreendidos como reguladores nacionais: Art. 2º Consideram-se agências reguladoras, para os fins desta Lei e para os fins da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000: I - a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); II - a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); III - a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV - a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); V - a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); VI - a Agência Nacional de Águas (ANA); VII - a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); VIII - a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); IX - a Agência Nacional do Cinema (Ancine); X - a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); XI - a Agência Nacional de Mineração (ANM). Parágrafo único. Ressalvado o que dispuser a legislação específica, aplica-se o disposto nesta Lei às autarquias especiais caracterizadas, nos termos desta Lei, como agências reguladoras e criadas a partir de sua vigência. Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. Em suma, Agências Reguladoras são os órgãos assim estabelecidos em lei, com competências de organização, regulação e fiscalização dos setores e mercados em que atuam, no intuito de descentralização da Administração Pública para maior autonomia em face das forças políticas. E, para efeitos de desenvolvimento deste trabalho e delimitação do escopo discutido, considerar-se-ão apenas as Agências Reguladoras nacionais arroladas, não exaustivamente, na LAR. 1Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 60 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Políticas Públicas O conceito de Políticas Públicas, por sua vez, não possui definição tão bem delimitada no arcabouço doutrinário e legal do país, como bem sumariza Maria Paula Dallari Bucci (BUCCI, 1997): Tomando-se por base as diferentes abordagens do tema, constantes da Enciclopédia Saraiva do Direito, nota-se a falta de consenso da doutrina brasileira sobre a forma metodológica de conceituar as políticas públicas. As definições enfocam ângulos variados, desde as noções mais gerais, como “a política é a teoria, arte e prática do governo, para a direção dos negócios públicos”, até as definições específicas, como “o conjunto de conhecimentos sobre...”; “conjunto de medidas...”, “ação de caráter oficial...”, “ciência e arte de conduzir os assuntos...”23. A definição mais rigorosa, sob esse aspecto metodológico, é a de política agrária, como “planejamento ou programa de ação governamental para o setor...”, à qual se somam as noções de “plano” e “atualização e adaptação da legislação aos planos governamentais”. Há uma certa proximidade entre as noções de política pública e a de plano, embora a política possa consistir num programa de ação governamental que não se exprima, necessariamente, no instrumento jurídico do plano. Lauro Gurgel de Brito, por sua vez, tenta assimilar diversas dessas distintas concepções de política pública em uma idealização de processo político-administrativo própria (DE BRITO, 2017): Em suma, o conceito de política pública envolve a ideia de processo político-administrativo, com fases sucessivas e interligadas (em oposição ao ato isolado), mediante o qual o Estado (havendo quem admita particulares também) se propõe a solucionar um problema público (do interesse da coletividade), considerando as circunstâncias do caso (como fatores culturais e condições fiscais), os atores envolvidos (agentes públicos, privados ou outros) e as estruturas disponíveis (órgãos, normas e procedimentos). Destarte, ante a dificuldade de conceituação de “política pública” em decorrência de conceitos que se sobrepõem, o presente trabalho irá considerar a definição sugerida por Amauri Feres Saad (SAAD, 2015): As políticas públicas são, como dissemos ao longo deste trabalho, atividades estatais unificadas por uma finalidade de utilidade pública. Tais atividades podem ser de ordem legislativa (lei em sentido formal), regulamentar e concreta (atos administrativos, infralegais) e contratual, o que, no quadro da divisão de poderes, importa em dizer que poderão contar com a participação do parlamento e do poder executivo (além de sofrerem os influxos das decisões judiciais e contarem muitas vezes com atos jurídicos e materiais praticados por particulares). Partindo do pressuposto de que políticas públicas são atividades estatais com finalidade de utilidade pública, é possível passar a analisar o papel das Agências Reguladoras no desenvolvimento e implementação de tais atividades. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 61 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS No art. 196 da CF, ao tratar do dever do Estado de garantir saúde a todos, o Poder Constituinte o direciona para que seja feito mediante “políticas sociais e econômicas”, termo que pode ser interpretado como sinonímia de políticas públicas, contudo, enfoca exclusivamente no tema de saúde, não estabelecendo quaisquer regras gerais sobre a formulação ou execução de políticas públicas pela Administração Pública. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Importante ressaltar que embora a CF não tivesse apresentado originalmente atribuições gerais acerca de políticas públicas pelo Estado, isso não significa que o Poder Originário tenha se omitido em promover diferentes políticas públicas programáticas constitucionalmente. É o caso, por exemplo, de políticas de saúde, de trabalho, e latifundiárias, todas dispostas na CF. Ilustrativamente, mencione-se a instituição de um sistema único de saúde (art. 2002), a previsão de seguro-desemprego, fundo de garantia do tempo de serviço, salário mínimo, dentre outros (art. 7º3), e a desapropriação de terras por interesse social (art. 1844), todas previstas pelo poder constituinte originário. O poder constituinte derivado, por sua vez, promulgou as Emendas Constitucionais nº 65, de 13 de julho de 2010, e nº 71, de 29 de novembro de 2012, por meio das quais instituíram-se, respectivamente, o plano nacional de 2Art. 200, caput, da CF: “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:”. 3Art. 7º, caput, da CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alé m de outros que visem à melhoria de sua condição social:”. 4Art. 184, caput, da CF: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.” 62 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. juventude (art. 227, §8º, II5) e o Sistema Nacional de Cultura (art. 216-A6). Em ambos os dispositivos a CF estabelece a execução de “políticas públicas” direcionadas à juventude ou à cultura. Todavia, ainda não havia uma indicação constitucional que direcionasse ou organizasse de forma geral o papel da Administração Pública, direta ou indireta, no estabelecimento e aplicação de políticas públicas lato sensu, verdade modificada com a promulgação da Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. O art. 37 da CF, que delimita as disposições gerais que deverão ser respeitadas e observadas pela administração pública direta e indireta, ganhou mais um parágrafo por meio da EC 109: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 16. Os órgãos e entidades da administração pública, individual ou conjuntamente, devem realizar avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) Não somente, foi incluído ainda outro dispositivo em referência à nova determinação do art. 37, o §16 do art. 165 da CF: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. [...] 5Art. 227, § 8º, da CF: “A lei estabelecerá: [...] II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)”. 6Art. 216-A, caput, da CF: “O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012)”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc109.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc109.htm#art1 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 63 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. § 16. As leis de que trata este artigo devem observar, no que couber, os resultados do monitoramento e da avaliação das políticas públicas previstos no § 16 do art. 37 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) Referidas alterações no texto constitucional decorrem da Proposta de Emenda à Constituição nº 186 de 2019 (PEC 186), de iniciativa do Senado Federal. O intuito inicial da PEC foi dispor de medidas permanentes e emergenciais de controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, visando instituir mecanismos de ajuste fiscal à União, aos Estados e aos Municípios. No texto inicial da PEC 186, originalmente submetido à apreciação do Senado Federal em 2019, nenhum dos dois dispositivos incluídos à CF estavam incorporados. Referidos dispositivos apenas foram incluídos através de texto substitutivo submetido à voto no plenário do Senado Federal por meio do Relatório Legislativo datado de 23 de fevereiro de 2021. Contudo, no documento não há elucidação dos motivos ou dos conceitos que levaram à inclusão dos §§ em tela, tampouco do uso do termo “políticas públicas”. Poder-se-ia presumir que o intuito do Poder Constituinte derivado ao acrescer os dispositivos citados à CF visava o simples monitoramento e avaliação de políticas públicas no âmbito fiscal. Mas à despeito do tema geral da EC 109, outros dispositivos constitucionais trazidos através da referida emenda utilizam o termo “políticas fiscais”7 ao tratar do tema, o que potencialmente indica que o uso do termo “políticas públicas” em dispositivos específicos tenha sido intencional. E, à luz do que dita o art. 165 da CF e sua própria ementa8, embora a EC 109 tenha como principal intuito rever aspectos correlacionados à políticas 7Art. 164-A, caput, da CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem conduzir suas políticas fiscais de forma a manter a dívida pública em níveis sustentáveis, na forma da lei complementar referida no inciso VIII do caput do art. 163 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) ”. 8Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021: “Altera os arts. 29-A, 37, 49, 84, 163, 165, 167, 168 e 169 da Constituição Federal e os arts . 101 e 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; acrescenta à Constituição Federal os arts. 164-A, 167- A, 167-B, 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G; revoga dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e institui regras transitórias sobre redução de benefícios tributários; desvincula parcialmente o superávit financeiro de fundos públicos; e suspende condicionalidades para realização de despesas com concessão de 64 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. fiscais, como aquelas aparelhadas através de leis que promulgam os planos plurianuais, as diretrizes orçamentarias, e os orçamentos anuais, ao incluir no §16 do art. 37 a determinação para que os órgãos administrativos avaliem políticas públicas e divulguém o objeto a ser avaliado, bem como os resultados alcançados na forma da lei, o escopo originalmente intencionado pela PEC 186 foi expandido. O art. 37 dispõe sobre as obrigações gerais aplicáveis a toda a administração pública, direta ou indireta, em quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nessa toada, ao determinar que os órgãos da Administração Pública direta e indireta passem a, na forma da lei, avaliar as políticas públicas, mencionadas de forma geral e abstrata, inclusive divulgando os resultados obtidos, a CF em exercício programático, dirigente, define novas tarefas e ações a serem exercidas. De um lado, o exercício da função pelos órgãos administrativos e, por outro, o exercício legislativo que deverá positivar essa forma de avaliação e divulgação desses órgãos. Diante dessa nova determinação constitucional, cumpre-se avaliar as implicações decorrentes em face das Agências Reguladoras, parte do quadro de órgãos da Administração Pública direta e indireta. ATRIBUIÇÃO LEGAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS Competência legal para desenvolvimento de políticas setoriais Para compreender o papel circunscrito às políticas públicas do país exercido pelas Agências, faz-se necessário investigar, em conjunto às atribuições constitucionais, as atribuições legais já positivadas. A LAR é clara no quanto dispõe sobre o dever que resguarda cada agência sobre o cumprimento de políticas públicas de seu respectivo setor. Art. 15. A agência reguladora deverá elaborar relatório anual circunstanciado de suas atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor, definida pelos Poderes Legislativo e Executivo, e o cumprimento dos seguintes planos: I - plano estratégico vigente, previsto no art. 17 desta Lei; II - plano de gestão anual, previsto no art. 18 desta Lei. § 1º São objetivos dos planos referidos no caput: auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da Covid-19”. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 65 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. I - aperfeiçoar o acompanhamento das ações da agência reguladora, inclusive de sua gestão, promovendo maior transparência e controle social; II - aperfeiçoar as relações de cooperação da agência reguladora com o Poder Público, em particular no cumprimento das políticas públicas definidas em lei; (destaca-se) A obrigação legal das agências é o cumprimento das políticas públicas definidas pelos Poderes Legislativo e Executivo, de modo semelhante à EC 109 que impele sobre os órgãos administrativos a avaliação e monitoramento das políticas públicas. Nenhuma dessas normas indica de forma expressa que as Agências Reguladoras possuam permissão para elaborar ou desenvolver políticas públicas de forma autônoma. Tampouco as leis de criação das Agências Reguladoras nacionais aqui consideradas apontam de forma expressa o papel do regulador como mais excedente do que implementar9 ou executar10 as políticas públicas setoriais que seriam definidas pelos poderes Legislativo e Executivo. À exceção, a Anvisa e a ANS são as únicas agências que receberam competência legal por meio de suas leis de criação para efetivamente propor políticas e diretrizes junto aos respectivos setores em que atuam11. Portanto, partindo da leitura simplista das leis de criação das Agências Reguladoras em conjunto com a LAR, intui-se que apenas a Anvisa e a ANS possuiriam competência legal para efetivamente desenvolver políticas públicas, e não apenas implementar ou monitora-las. Avaliação e divulgação das políticas públicas Com o advento da EC 109, a CF passou a determinar como função geral dos órgãos da administração pública direta e indireta a avaliação e monitoramento das políticas públicas na forma da lei. No caso das Agências Reguladoras, a inclusão dos dispositivos na CF apenas elevou à constitucionalidade algumas obrigações legais que já 9Leis nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Aneel; nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que instituiu a ANP; nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a Anatel; nº 9.984, de 17 de julho de 2000, que cria a ANA; nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que cria a ANTT e a Antaq; nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, que criou a Anac; nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017, que criou a ANM. 10Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, que criou a Ancine. 11Leis nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que criou a Anvisa, e nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que criou a ANS. 66 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. compunham o regramento legal de competência dos reguladores no acompanhamento das políticas setoriais. Através do art. 15 da LAR, já destacado no presente trabalho, as Agências tem como obrigação elaborar relatórios anuais com análise do cumprimento das políticas públicas de seus respectivos setores. Tal obrigação acaba por suprir a nova obrigação constitucional acrescida através da EC 109 para que as políticas públicas empregadas pelo governo sejam avaliadas pelos órgãos da administração pública e que os resultados decorrentes sejam divulgados na forma da lei. POLÍTICAS PÚBLICAS SETORIAIS Embora a competência descrita nas leis de criação da maior parte das agências reguladoras indique que a esses órgãos compita apenas implementar as políticas definidas pelos Poderes Legislativo e Executivo, a LAR determina ainda que o regulador deverá elaborar Plano Estratégico, Plano de Gestão Anual e Agenda Regulatória. Art. 17. A agência reguladora deverá elaborar, para cada período quadrienal, plano estratégico que conterá os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência reguladora relativos a sua gestão e a suas competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como a indicação dos fatores externos alheios ao controle da agência que poderão afetar significativamente o cumprimento do plano. Art. 18. O plano de gestão anual, alinhado às diretrizes estabelecidas no plano estratégico, será o instrumento anual do planejamento consolidado da agência reguladora e contemplará ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão. Art. 21. A agência reguladora implementará, no respectivo âmbito de atuação, a agenda regulatória, instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência. A determinação às Agências Reguladoras para que elaborem o Plano Estratégico e de Gestão acaba por possibilitar meio e forma para que referidos órgãos possam também criar, de forma estruturada, políticas públicas condicionadas aos seus respectivos setores. À luz da LAR, os Planos Estratégicos das Agências Reguladoras, por exemplo, deverão conter “os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência”, dando-lhes competência e condições para estruturar políticas públicas setoriais em seus respectivos âmbitos. Embora a LAR ressalte que os Planos Estratégicos deverão ser compatíveis com o disposto o Plano Plurianual (PPA) em vigência, Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 67 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. desenvolvido em forma de lei pelo Presidente da República e Congresso Nacional12, isso não signfica que a Agência Reguladora deva refletir exclusivamente o que esteja estabelecido no PPA. Desde que eventual política setorial que seja estabelecida por meio dos Planos Estratégicos das agências não contrarie políticas públicas dos Poderes Legislativo e Executivo estabelecidas através do PPA ou outra forma, o regulador poderia inovar e desenvolver novas políticas setoriais a serem implementadas de forma autônoma, contanto que em observância a suas próprias competências setoriais. Não somente, à luz da LAR e das respectivas leis de criação de cada Agência Reguladora, em decorrência das competências de regulador, de organização, de controle e de fiscalização setorial, as agências exercem competência de formulação de políticas indiretamente também em seu exercício normativo. Marcio Aranha escreve sobre o tema (ARANHA, 2019): As agências reguladoras encarnam, na tradição do Estado Administrativo estadunidense, a afirmação de uma estrutura estatal responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da regulação entendida como a administração das leis que não se confunde com a formulação da política pública correspondente, o que não significa dizer que a administração das leis estaria despida de conteúdo normativo. A teoria administrativista que cunhou o conceito de Estado Administrativo, no entanto, não vê uma diferença essencial entre política e administração. Pelo contrário, são fases de um mesmo processo administrativo, que define um Estado em que a separação entre política e administração obedece a uma finalidade utilitária de preservação de espaço para a especialização funcional. O Estado é assim definido como um Estado dotado de um processo administrativo único, que permeia todas as funções governamentais, abarcando a política e a administração propriamente dita. Trata-se, portanto, de um Estado que encarna como função primeira o planejamento mestre de toda a economia, presentes duas funções primordiais: a de planejamento e execução administrativa, de um lado; e a de veto político, de outro. (destaques no original) Ao exercerem seu papel normativo, as Agências Reguladoras acabam por fomentar novas políticas em seus respectivos setores que não necessariamente tenham sido elaboradas pelos poderes Legislativo ou Executivo. Isso ocorre pois a constituição de uma política pública não está atrelada a uma forma ou um ato exclusivo, podendo se revestir de inúmeras espécies normativas, conforme informa a doutrina (SAAD, 2015): Uma das premissas assentadas no presente trabalho e que não é negada de modo geral pela doutrina que trata do tema consiste na variedade normativa 12Art. 84, XXIII, c/c art. 165, §4º, da CF. 68 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. de que pode se revestir cada política pública. Chamamos a esta variedade princípio da inter-definibilidade. De acordo com este princípio, as políticas públicas podem consubstanciar diversas matrizes legislativas, desde normas constitucionais até atos administrativos. Apenas para ilustrar este princípio – que é estrutural, porque inerente ao próprio fenômeno, e não propriamente jurídico – convém trazes, neste ponto da exposição, alguns exemplos de matrizes normativas de políticas públicas. Por exemplo, ao aprovar os Regulamentos Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC)13 e de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações (RQUAL)14, a ANATEL acaba instituindo uma série de políticas públicas setoriais, próprias aos usuários de serviços de telecomunicações no Brasil, que não exatamente partiram de políticas públicas dos Poderes Legislativo e Executivo. Embora possa-se argumentar que a Lei Geral de Telecomunicações (LGT)15 já prevesse a necessidade de observância aos direitos dos consumidores no âmbito do setor de telecomunicações e que, em consonância ao Código de Defesa do Consumidor (CDC)16, estas sejam normas instuídas pelos Poderes Legislativo e Executivo que pavimentam uma política pública de proteção aos consumidores no Brasil, o desenvolvimento das políticas setoriais direcionadas especificamente aos usuários de telecomunicações é próprio da Anatel. O estabelecimento de regras de proteção aos usuários de telecomunicações e determinação de indicadores de qualidade desses serviços obedece uma lógica única e distinta, formulada sobre conceitos técnicos consubstanciados na própria natureza do funcionamento das redes de telecomunicações, e se adequa às limitações e formas de provimento desses serviços pelas operadoras e agentes do setor. De forma análoga, as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica estabelecidas pela Aneel17, que fomentam direitos, deveres e responsabilidades aos usuários e às empresas distribuidoras de energia elétrica em todo o âmbito nacional. Outro exemplo a ser citado é o novo marco legal de saneamento básico18 que alterou a lei de criação da ANA19, acrescentando novas atribuições à agência, que até então chamada de Agência Nacional de Águas passou a ser denominada Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico. 13Resolução Anatel nº 632, de 7 de março de 2014. 14Resolução Anatel nº 717, de 23 de dezembro de 2019. 15Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. 16Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 17Resolução Normativa Aneel nº 414, de 9 de setembro de 2010. 18Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020. 19Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 69 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Embora essa lei determine que a ANA passe a emitir normas de referência sobre, por exemplo, padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção, e na operação dos sistemas de saneamento básico, ou ainda sobre a regulação tarifária desses serviços, os Poderes Legislativo e Executivo não definiram políticas públicas de saneamento nesses temas, mas determinaram à Agência Reguladora que o fizesse. Essas amostragens, de diferentes setores regulados e mercados, demonstram com clareza que embora a legislação indique campos a serem observados pelo regulador em seu exercício, não se pode considerar que a formulação das políticas públicas foi desenvolvida pelos Poderes Legislativo e Executivo, à despeito do que faz crer a LAR e, agora, a CF. O que se nota é que os Poderes Legislativo e Executivo, conscientes da necessidade de formulação de políticas públicas em certos campos e temas, determina ao agente regulador que observe determinado assunto ao exercitar seus deveres regulatórios. Mas não é apenas sob ensejo legal provindo dos Poderes Legislativo e Executivo que o regulador se propõe a exercitar seu dever de políticas públicas. Consciente dos interesses e movimentações dos mercados, além dos hábitos de consumo e diferentes necessidades dos usuários de serviços, o regulador tem a responsabilidade de exercitar sua competência sobre determinados assuntos, ainda que não possuam legislação própria e específica. A Ancine, por exemplo, publicou sua Agenda Regulatória para o biênio 2019-202020 com previsão de ações sobre temas ainda não amalgamados pelo legislador. Por exemplo, a instituição de regulamentação sobre os segmentos de vídeos sob demanda e de jogos eletrônicos, dois diferentes mercados com grande movimentação e aderência nacional que ainda não possuem regime legal próprio ou política pública desenvolvida pelos Poderes Legislativo e Executivo no Brasil. Ao regular esses segmentos de mercado, a Ancine fomentará novas políticas públicas setoriais para esses segmentos. Na mesma linha, foi a atuação da Anac em enfrentamente à pandemia Covid-19 durante o ano de 2020, ao desenvolver diversas medidas voltadas ao setor aéreo. A agência autorizou, por exemplo, o uso de cápsulas de isolamento para transporte aéreo de pacientes com suspeita ou diagnóstico confirmado de infecção pelo novo coronavírus21 além de outras alterações em aeronaves22, visando a maior segurança dos profissionais que realizam esses serviços. 20Portaria Ancine n.º 107-E, de 13 de março de 2019. 21Decisão Anac nº 83, de 20 de abril de 2020. 22Resolução Anac nº 560, de 18 de maio de 2020. 70 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Autorizou ainda o pouso e decolagem de helicópteros em locais não cadastrados com a finalidade de auxílio ao enfrentamento da pandemia23. Esses exemplos demonstram como o arcabouço técnico regulatório do setor de aviação civil foi alterado de forma excepcional em diversos temas, no intuito de melhor adequar os serviços prestados à realidade emergencial vivida pela sociedade durante o enfrentamento de crise sanitária no país. Embora as condições emergenciais decorrentes da pandemia enfrentada já no início do ano de 2020 tenham afetado toda a sociedade, não houve indicação legal ou executiva das ações que deveriam ser tomadas em cada setor regulado, inclusive pela falta de tempo hábil e corpo técnico que seria necessário para realização de todos os estudos legislativos e políticos requeridos no desenvolvimento de tantas diferentes políticas públicas setoriais emergenciais em âmbito nacional. Isso por que as agências possuem deferência técnica e expertise nos mercados em que atuam, consequentemente sendo referência para avaliação de benchmarking e indicadores mercadológicos diante de suas especilizações, conforme Floriano de Azevedo Marques Neto esclarece (MARQUES NETO, 2005): A terceira característica se refere à especialização. Embora não seja impossível a existência de órgãos de regulação multissetoriais ou gerais, é típico da atividade regulatória que o ente regulador seja detentor de profundo conhecimento sobre o setor regulado e que, portanto, sua atuação seja focada na sua área de especialidade. Neste sentido, a especialidade se presta não apenas a garantir maior eficiência regulatória, como também se põe como um instrumento para reduzir a assimatria informacional (entendida como o déficit existente entre o patamar de informações que o regulado possui sobre a atividade em relação ao arcabouço de informações acervadas pelo regulador). A especialidade, portanto, relaciona-se diretamente com a legitimação técnica dos entes reguladores. É nesse sentido que se baseia a concepção de que as entidades reguladoras são particularmente capazes, e até mesmo indicadas, a propor e desenvolver políticas públicas estruturais em seus respectivos setores ao valerem-se de suas respectivas expertises. Essa conclusão tem sido vista em outros trabalhos que se debruçaram sobre a análise de setores específicos, como no caso de Cássio Lourenço Ribeiro que analisa o setor de telecomunicações (RIBEIRO, 2012): A teoria subjacente ao estudo parte da compreensão de que a partilha de competências na Lei Geral de Telecomunicações, tanto quanto a própria separação de poderes, é a garantia institucional que preserva espaços de participação individual no processo de elaboração das políticas públicas 23Resolução Anac nº 559, de 18 de maio de 2020. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 71 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. setoriais. Sob essa perspectiva, foram analisados os Planos Gerais de Outorga de 1998 e 2008, de competência da Presidência da República, mas cuja propositura partiu da Agência Nacional das Telecomunicações. A análise revelou que, em ambos os planos, houve o protagonismo da Agência Nacional de Telecomunicações (e também, em menor escala, do Ministério das Comunicações) no processo de elaboração das políticas. A Anatel, inclusive, foi a responsável pela promoção de audiências e consultas públicas para colher dos distintos interessados na formulação da política pública contribuições e expectativas que foram tidas em conta quando da elaboração da proposta final. Essas audiências e consultas públicas foram, ao lado de sessões do Conselho Diretor da Anatel e para ambos os Planos Gerais de Outorga, os únicos espaços institucionais facultados à participação individual. Para tanto, basta às agências reguladoras se utilizarem de instrumentos regulatórios como a realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR)24, consultas25 ou audiências26 públicas, conforme previstos na LAR, dentre outros mecanismos legais, em obediência aos princípios do direito administrativo da motivação27 e da legalidade28, permitindo à sociedade civil e outros órgãos, como o Tribunal de Contas da União (TCU), o exercício de controle externo29. TEORIA SOCIAL DA REGULAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS O fenômeno regulatório pode ser apresentado sob diferentes aspectos, dentre eles as diferentes teorias jurídicas da regulação. Valendo-se das premissas já apresentadas nesse trabalho, é importante apontar dentre os diferentes parâmetros teóricos da regulação, se algum, e qual deles, permite às Agências Reguladoras não apenas implementarem, mas, em última análise, desenvolverem políticas públicas setoriais. As teorias jurídicas da regulação se dividem em diferentes ramos, dentre eles a teoria social da regulação. Teoria substantiva, material, que em geral se opõe à teoria ecônomica da regulação. Conforme ensina Marcio Iorio Aranha (ARANHA, 2019): A teoria social da regulação foi ambientada na crise do Estado Regulador dos Estados Unidos da América da década de 1960, em que as pretensões regulatórias deixaram de se circunscrever ao bom funcionamento de um setor específico da economia para atingir atividades que se alastram por diversos 24Art. 6º da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, c/c Decreto nº 10.411, de 30 d e junho de 2020. 25Art. 9º da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 26Art. 10 da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 27Art. 2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 28Art. 37 da CF. 29Art. 14 da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. 72 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. setores, tais como defesa do consumidor, meio ambiente e saúde do trabalhador. A regulação social acrescentou preocupações de direitos sociais às decisões regulatórias, qualificando, na literatura estadunidense, o chamado Estado Social Regulador. Segundo Stewart, esse tipo estatal se caracteriza pela apresentação da regulação não mais como uma solução pontual de conflitos entre os atores econômicos, mas como produção de estratégias jurídicas de comando de setores regulados. Em outras palavras, Stewart defende a compreensão da regulação como a juridicização dos conflitos setoriais econômicos. Diante desses aspectos, é possível se extrair duas correntes distintas na regulação social. De um lado, a regulação como meio de correção de deficiências econômicas e de mercado e, por outro, a regulação como forma de atingimento de resultados socialmente desejados (WINDHOLZ e HODGE, 2013). A primeira corrente concebe a regulação social como “parte do gerênciamento econômico, e é, na realidade, um tipo ou subconjunto da regulação econômica” (WINDHOLZ e HODGE, 2013). Partindo de tal pressuposto, pode-se tentar justificar o desenvolvimento e implementação de políticas públicas por parte do agente regulador como um produto, ou mero efeito, da regulação econômica centrada no aprimoramento da eficiência e da concorrência do mercado. Tomando esse indicador como verdadeiro, poderia-se argumentar que o desenvolvimento e implementação de políticas públicas por parte do regulador decorre de uma necessidade econômico mercadológica do setor em que atua. Em outras palavras, mais do que implementar políticas públicas, a necessidade de desenvolver novas políticas setoriais seria um retrogosto da regulação ecônomica. Nessa hipótese, uma vez que determinado mercado fosse regulado com fins de desenvolvimento econômico e concorrencial, a tomada de medidas sociais pelo agente regulador visaria somente equacionar os resultados socialmente inadequados decorrentes dessa própria regulação econômica. A segunda corrente, por sua vez, estabelece que a regulação social busca resultados socialmente desejados (WINDHOLZ e HODGE, 2013): O segundo conceito de regulação social, que se contrapõe ao primeiro, define- a em termos de alcançar certos resultados socialmente desejados; de satisfazer as aspirações e os desejos coletivos, e de produzir resultados sociais deferentes e melhores do que aqueles produzidos por uma economia de mercado operando eficientemente. Os resultados socialmente desejados refletem valores sociais mais amplos como justiça, equidade e razoabilidade, coesão social ou solidariedade, e reforço da confiança. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 73 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Através dessa corrente, a justificativa para o desenvolvimento e implementação de políticas públicas pelo próprio agente regulador é mais orgânica, uma vez que seus fins automaticamente justificam seus meios. Considerando que nessa vertente o intuito da regulação social é alcançar resultados justos, equanimes, razoáveis, e solidários, a instituição de políticas públicas que reflitam interesses da sociedade, à despeito dos interesses exclusivamente econômicos ou de mercado, é justificada por sua própria natureza. Isso não significa que toda política pública observe interesses exclusivamente sociais ou moralmente justos. Considerando a definição optada neste trabalho para política pública, como um conjunto de atividades com finalidade de utilidade pública, o regulador poderia entender em caso específico que a principal utilidade pública a ser perscrutada é aquela com fim econômico ou mercadológico. Contudo, como informam os exemplos mencionados neste trabalho, a instituição de políticas públicas por parte das Agências Reguladoras reflete anseios da sociedade civil, consideradas aqui todas as organizações que lhe estruturam, dentre elas os prestadores de serviços regulados e também os usuários de serviços regulados. Nesses casos, o desenvolvimento de políticas públicas deverá sim considerar elementos de mercado e fins utilitaristas, mas também demais elementos sociais e arrazoados, à luz do que indica o princípio do interesse público no direito administrativo, nos termos ensinados por Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2010): Na mesma obra, também realçamos que, em sua fase inicial, o interesse público a ser protegido pelo direito administrativo era aquele de feição utilitarista, inspirado nas doutrinas contratualistas liberais do século XVIII e reforçadas pelas doutrinas de economistas como Adam Smith e Stuart Mill. O direito administrativo tinha que servir à finalidade de proteger as liberdades individuais como instrumento de tutela do bem-estar geral. Com o Estado Social, o interesse público a ser alcançado pelo direito administrativo humaniza-se na medida em que passa a preocupar-se não só com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considerados essenciais à existência digna; quer-se liberdade com dignidade, o que exige maior intervenção do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a coletividade o bem-estar social. O interesse público, considerado sob o aspecto jurídico, reveste-se de um aspecto ideológico e passa a confundir-se com a ideia de bem comum. A razão para isso é que não é a mera possibilidade de instrumentalização de políticas públicas que as legitima, mas uma visão coletivista que adeque projetos políticos à sociedade, e não que adeque a sociedade à projetos 74 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. individualistas, como bem escreve Adriano Cardoso Henrique (HENRIQUE, 2018): Uma alteração de impacto brutal na estrutura do Estado não poderia ter sido levada a cabo num momento em que a própria democracia encontra-se vacilante. Ainda que o direito instrumentalize tais políticas públicas, estas não se traduzem em medidas legítimas e necessárias. A ausência da inserção do tema na agenda pública, por total ausência de legitimidade dada pela sociedade, e aqui a aprovação pelo Congresso nacional não necessariamente reflete uma agenda pública ou os anseios da sociedade, torna a medida autoritária e não democrática. [...] Assegurar o crescimento econômico do país, mediante políticas públicas inclusivas e que objetivem a redução da desigualdade social, deve ser o objetivo de todos os políticos e elaboradores de políticas públicas. A adesão pela sociedade de um projeto individualista que somente beneficia uma minoria criará o que muito bem denominou Mário Eduardo Martinelli (2009): o “homem supérfluo”. CONCLUSÃO Como qualquer órgão da Administração Pública, as Agências Reguladoras devem estar afeitas, dentre vários, aos princípios da legalidade e da moralidade, de modo que todo ato administrativo tomado deverá estar sob proteção de uma rede legal e teórica sustentada sobre motivações justas e legítimas que efetivamente fundamentem suas ações. Com a promulgação da EC 109 e o novo direcionamento constitucional do papel geral dos órgãos da Administração Pública direta e indireta diante da aplicação de políticas públicas, até então inexistente, faz-se necessária a avaliação da legislação incidente a cada entidade administrativa, a fim de se avaliar se as competências legais postas já contemplam as novas determinações, ou se é necessária uma adequação legal. Ensina Amauri Feres Saad (SAAD, 2015): Deve-se salientar, igualmente, que a argumentação sobre políticas públicas, por sua diferença na forma de apresentação retórica, não abdicará de ser estritamente jurídica. A questão que se colocará, para o jurista, deverá ser sempre uma questão de direito: serão legais os fins, propósitos, componentes e atividades de uma política pública na medida em que sejam capazes de desempenhar as funções que lhes cabem na estrutura. O código binário lícito- ilícito, próprio do sistema social do direito, estará presente. O fundamento de sua utilização será naturalmente a incidência do regime jurídico- administrativo, inevitável em face de nossa ordem constitucional, e particularmente dos princípios democrático, da isonomia, da transparência, da subsidiariedade, da eficiência, da razoabilidade ou proporcionalidade, da conservação, da instrumentalidade e da responsabilidade. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) 75 BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação . Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. Neste trabalho, pretendeu-se avaliar tais impactos sobre as Agências Reguladoras nacionais de forma geral, conceituando os resultados da análise legal sobre os marcos teóricos próprios da regulação. E a partir da análise das leis que dispõem sobre a competência e gestão das Agências Reguladoras, verificou-se que o regime legal desses órgãos já prevê meios sob os quais é possível dar cumprimento à nova determinação constitucional promulgada por meio da EC 109, qual seja, avaliar e divulgar os resultados obtidos em decorrência das políticas públicas instituídas. Todavia, essa competência geral aos órgãos administrativos de avaliadores e divulgadores de políticas públicas não é a única que recai especificamente sobre as Agências Reguladoras. Conforme restou consignado neste trabalho, o regulador possui a capacidade de implementar políticas públicas setoriais de forma autônoma e independente aos Poderes Legislativo e Executivo, o que se justifica pela própria natureza do exercício pragmático da regulação adequada às teorias sociais da regulação. Isso porque na teoria substantiva social, a regulação é considerada um mecanismo de juridicização dos conflitos setoriais econômicos em busca de resultados socialmente desejáveis, de modo que o desenvolvimento e a implementação de políticas públicas setoriais é uma necessidade que decorre dos próprios interesses públicos. Diante de tais achados, este trabalho propõe que o papel sistematizado a ser desempenhado pelas Agências Reguladoras no que concerne ao tema de políticas públicas e setoriais, ainda que posterior ao advento das novas regras impostas pela Emenda Constitucional nº 109, não está limitado a avaliar e divulgar o desempenho de políticas, tampouco apenas implementá-las como sugere a maior parte das leis de criação das agências nacionais e a própria Lei das Agências Reguladoras. É direito e dever da Agência Reguladora, além de implementar e avaliá- las, também propor e desenvolver políticas públicas setoriais próprias, de forma calcada sobre sua especialização e deferência técnica, e familiaridade e experiência junto ao mercado em que atua e respectivos interessados, de modo a endereçar o verdadeiro interesse público e setorial. 76 Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria... (p. 56-77) BARROS, C. S. Agências Reguladoras e Políticas Públicas: marco constitucional à luz da teoria social da regulação. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 56-77, maio-junho 2021. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARANHA, M. I. Manual de Direito Regulatório. 5ª. ed. London: Laccademia Publishing, 2019. BRASIL. Senado Federal. Proposta de Emenda à Constituição nº 186, de 2019. Altera o texto permanente da Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispondo sobre medidas permanentes e emergenciais de controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal, 2019. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/139702. Acesso em: 08 mai. 2021. BUCCI, M. P. D. Políticas públicas e direito administrativo. Revista de informação legislativa, v. 34, n. 133, p. 89-98, jan/mar 1997. CARVALHO FILHO, J. D. S. 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Journal of Law and Regulation Revista de Direito Setorial e Regulatório Contact: Universidade de Brasília - Faculdade de Direito - Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Campus Universitário de Brasília Brasília, DF, CEP 70919-970 Caixa Postal 04413 Phone: +55(61)3107-2683/2688 E-mail: ndsr@unb.br Submissions are welcome at: https://periodicos.unb.br/index.php/RDSR mailto:ndsr@unb.br https://periodicos.unb.br/index.php/RDSR