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A legalidade do DDI – Due Diligence de Integridade da PETROBRAS... (p. 157-174) 157
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da Multi-level governance. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro
2021.
A legalidade do DDI – Due Diligence de
Integridade da PETROBRAS com base na
doutrina da Multi-level governance
The legality of the DDI - Due Diligence of Integrity of PETROBRAS based on
multi-level governance
Submetido(submitted): 13/05/21
Silvia Alegretti*
ORCID: 0000-0002-7483-6455
Parecer(revised): 20/05/21
Aceito(accepted): 09/06/21
Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review)
Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International
Abstract
[Purpose] The work aims to investigate the fundamentals of the Due Diligence of
Integrity of Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, as well as to analyze the judiciary
decisions about its application and to examine the legality of the procedure based on the
doctrine of multi-level governance.
[Methodology/approach/design] Bibliographic review of the mentioned theorists and
jurisprudential research.
[Findings] The present work intends to justify the legality of the Integrity Due Diligence
of PETROBRAS by the regulatory competence conferred by the anti-corruption
legislation and, later, by the State-Owned Companies law, from the perspective of multi-
level governance.
[Practical implications] The conclusion can be applied to the governance practices of
public companies and mixed-capital companies, which are subjected to the principle of
legality.
Keywords: Regulation. Petrobras. Legality. Multi-Level. Governance.
Resumo
[Propósito] O trabalho tem como objetivo investigar os fundamentos do Due Diligence
de Integridade da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, analisar as decisões do
judiciário quando questionado sobre sua aplicação e examinar a legalidade do
procedimento com base na doutrina da multi-level governance.
[Metodologia/abordagem/design] Revisão bibliográfica dos teóricos mencionados e
pesquisa jurisprudencial.
*Advogada. MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas - FGV.
Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. E-mail:
silviaalegretti@hotmail.com.
mailto:silviaalegretti@hotmail.com
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da Multi-level governance. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro
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[Resultados] O presente trabalho justifica a legalidade do Due Diligence de Integridade
da PETROBRAS pela competência regulatória conferida pela legislação anticorrupção
e, posteriormente, pela lei das estatais, sob a perspectiva da multi-level governance.
[Implicações práticas] As conclusões podem ser aplicadas nas práticas de governança
de empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais se submetem ao princípio
da legalidade.
Palavras-chave: Regulação. Petrobras. Legalidade. Multinível. Governança.
INTRODUÇÃO
A Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS é uma sociedade de
economia mista constituída em 1953 para exploração, produção e
comercialização do petróleo e seus derivados. A estatal exerceu suas atividades
sob o regime de monopólio até o ano de 1997, com a promulgação da Lei nº
9.478/1997 que transferiu a execução do monopólio do petróleo à ANP –
Agência Nacional do Petróleo e estabeleceu o regime de concessão.
O processo de desregulamentação da indústria de petróleo, deflagrado
com a Lei nº 9.478/1997 e o início da abertura da venda das ações da
PETROBRAS no exterior, iniciado em 2000 com a negociação de papéis na
bolsa de Nova York, foram fatores cruciais para o modelo atual de governança
corporativa da estatal (SILVA et al., 2009, p. 54).
Ao longo desses anos foram criadas diversas leis nacionais e
internacionais no combate à corrupção - às quais a PETROBRAS se sujeita
dependendo do país de constituição de suas ações societárias ou do local de
realização de suas operações no Brasil e no exterior – destacando-se: a Lei
Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013), a “Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais
Internacionais” da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico – OCDE , a Foreign Corrupt Pratice Act – FCPA, lei americana de
1977 que fornece um conjunto de disposições anticorrupção, com extensas
exigências contábeis e o United Kingdom Bribery Act, que entrou em vigor em
julho de 2011 e atualmente é uma das legislações anticorrupção mais rígidas do
mundo.
Até então, a estrutura organizacional da PETROBRAS não contemplava
uma área específica de governança, que se situava dentro da área Corporativa e
de Serviços, que possuía uma subárea de “Organização, Gestão e Governança”.
(PETROBRAS, 2013, p. 11).
Ocorre que, em março de 2014, a Operação Lava-Jato, uma operação
conjunta da Polícia Federal e do Ministério Público Federal iniciada em 2009,
revelou um dos maiores esquemas de corrupção do país com o objetivo de
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desviar recursos da PETROBRAS por meio de diversas fraudes em seus
procedimentos licitatórios. Falcão (2017) assim descreve o esquema
estabelecido:
“De acordo com as informações obtidas no citado acordo de leniência,
confirmadas por meio das colaborações premiadas e demais investigações, a
partir de 2003-2004 um grupo de 9 empresas formou o chamado “clube as
9”, o qual foi ampliado, posteriormente, para 16 empresas (“clube das 16”),
que, juntamente com funcionários da Petrobras e grupos políticos, se reuniam
e definiam qual empresa venceria determinado procedimento licitatório da
Petrobras e qual valor seria praticado por todos os licitantes. Ainda conforme
o referido acordo, por volta de 2008/2009, foi criado o denominado “clube
VIP”, formado por 5 empresas que, considerando o seu grande porte, exigiam
a primazia para as grandes obras de montagem industrial “onshore”, ou seja,
localizadas em terra (TCU, Acórdão 1583-2016- Plenário, 2016).”
(FALCÃO, 2017, p. 169).
A companhia foi oficialmente reconhecida como “vítima” das
irregularidades cometidas pelas empreiteiras e fornecedoras integrantes do
cartel. No entanto, os acontecimentos revelaram a necessidade de a estatal
aprimorar seu programa de integridade e compliance.
Assim, em 25 de novembro de 2014, a PETROBRAS criou a Diretoria
de Governança, Risco e Conformidade. Além disso, diversas mudanças
ocorreram em sua estrutura, tais como: reforma do Estatuto Social da
Companhia com inclusão dos comitês de Auditoria, Remuneração e Sucessão,
Estratégico e Financeiro; implantação de tomada de decisões por no mínimo
dois gestores, a depender do limite da contratação; reestruturação da Ouvidoria-
geral e a implantação do Programa de Prevenção da Corrupção (PPPC)
(PETROBRAS, 2014, p. 179).
O PPPC foi lançado em dezembro de 2014 e estabelece mecanismos de
prevenção, detecção e correção de atos não condizentes com as condutas
estabelecidas pela companhia, sendo aplicável a todo e qualquer relacionamento
da empresa. Dentre esses mecanismos, foi criado o processo de Due Diligence
de Integridade, cujo objetivo é avaliar os riscos de integridade inerentes aos
relacionamentos comerciais, com avaliação de perfil, histórico, reputação e
práticas de combate à corrupção de fornecedores e investidores da empresa.
Como entidade integrante da Administração Indireta e sujeita aos
princípios constitucionais aplicáveis à administração pública, a companhia é
frequentemente questionada judicialmente sobre a legalidade do DDI. Surge aí
a problemática do tema escolhido, quando o judiciário é instado a se manifestar
sobre a legalidade do programa de integridade da companhia.
O presente trabalho pretende justificar a legalidade do Due Diligence de
Integridade da PETROBRAS pela competência regulatória conferida pela
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legislação anticorrupção e, posteriormente, pela lei das estatais, sob a
perspectiva da multi-level governance.
Para o fim proposto o artigo será desenvolvido em quatro partes. O
primeiro capítulo apresentará os fundamentos legais do Due Diligence de
Integridade no relacionamento com terceiros. No segundo capítulo, descreverá
detalhadamente o procedimento interno do DDI, no qual o objetivo é o de
obtenção de um Grau de Risco de Integridade, o GRI. No terceiro capítulo será
feita uma breve análise da jurisprudência. O quarto capítulo abordará a
legalidade sob o ponto de vista da multi-level governance.
O DUE DILIGENCE DE INTEGRIDADE
O Due Diligence de Integridade - DDI tem por objetivo a prevenção,
detectação ou mitigação de riscos em relacionamentos com terceiros. Para
elaboração do programa, a empresa criou um procedimento de análise de riscos
baseado nas diretrizes das três principais legislações anticorrupção às quais se
submete: a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei n.º 12.846/2013), o FCPA norte-
americano, e o UK Bribery Act. (PETROBRAS, 2019, p. 37).
Tanto a Lei nº 12.846/2013, o FCPA e o UK Bribery Act responsabilizam
as empresas por atos de corrupção praticados por terceiros em seu interesse ou
benefício, algumas vezes sem distinção entre as atividades praticadas pela
própria empresa ou por alguém agindo em seu nome.
Nesse ponto, Moreira Neto e Freitas afirmam que a Lei Anticorrupção
Brasileira conferiu eficácia exógena ao princípio da moralidade administrativa,
para regular também a atuação de pessoas jurídicas com a administração
pública, que embora não estejam expressamente compreendidos no princípio da
legalidade, se sujeitam ao princípio da moralidade administrativa. (MOREIRA
NETO; FREITAS, 2014, p. 5)
A responsabilização por atos de terceiros na legislação brasileira decorre
da interpretação do art. 5º, I, da Lei nº 12.846/2013, segundo o qual constituem
atos lesivos à administração pública “prometer, oferecer ou dar, direta ou
indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele
relacionada”. Na lição de Zimmer (2013):
O dispositivo também emprega a expressão “direta ou indiretamente”, de
modo que caberá a responsabilização da pessoa jurídica mesmo quando a
conduta descrita seja praticada por terceira pessoa, em favor da pessoa
jurídica, ou quando terceiros sejam utilizados como intermediários para
recebimento de vantagens cujos destinatários finais sejam agentes públicos.
Na esfera penal, tal menção seria desnecessária, já que o art. 29 do Código
Penal brasileiro estende a responsabilidade penal ao coautor ou partícipe.
(ZIMMER, 2013, p. 125)
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Com efeito, a normatização anticorrupção nacional e internacional
construiu uma estrutura de responsabilização por corrupção em que se torna
imprescindível que as pessoas jurídicas adotem programas de integridade que
contenham mecanismos de prevenção e controle de crimes de responsabilidade
contra a administração pública praticados por terceira pessoa com as quais elas
se relacionam. Inclusive, a adoção efetiva desses programas é levada em
consideração na dosimetria ou até na isenção da responsabilização, na forma do
art. 7º, inciso VIII da Lei nº 12.846/2013:
“Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
(...)
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a
aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da
pessoa jurídica.”
Na mesma linha, item 2 da Seção 7 do UK Bribery Act, segundo o qual
as empresas podem ser responsabilizadas pela conduta de suas empresas
associadas, a menos que possam demonstrar que possuíam mecanismos
adequados em vigor para prevenir tais condutas: “but it is a defence for C to
prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons
associated with C from undertaking such conduct”1.
Por sua vez, o art. 41 do Decreto nº 8.420/2015 define o conceito de
programa de integridade:
“Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de
integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto
de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de
códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de
detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos
praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado,
aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais
das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve
garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido
programa, visando garantir sua efetividade.”
A Controladoria Geral da União, em seu Guia de Implantação de
Programa de Integridade nas Empresas Estatais (CGU, 2015, p. 61), elaborado
a partir dos parâmetros estabelecidos na Lei nº 12.846/2013, no Decreto nº
1Em tradução livre: Mas é uma defesa para C provar que C tinha em vigor procedimentos
adequados concebidos para impedir que as pessoas associadas a C realizassem tal
conduta.
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8.420/2015 e na Portaria CGU nº 909/2015, orienta às estatais na adoção de
programas de integridade em seus relacionamentos com terceiros:
“Nesse contexto, as empresas estatais devem adotar verificações prévias (due
diligence) à contratação e medidas visando a supervisão de terceiros
contratados, principalmente em situações de elevado perfil de risco à
integridade. Essas medidas devem possibilitar, à estatal, reunir informações
sobre a empresa que pretende ser contratada, bem como sobre seus
representantes, incluindo sócios e administradores, de modo a certificar-se de
que não há situações impeditivas à contratação, bem como a determinar o
grau de risco do contrato, como veremos adiante, para realizar a supervisão
adequada”.
Nesse sentido, o Guia prático do FCPA (2020, p. 23) destaca o DDI como
uma das principais ferramentas para a redução de riscos de corrupção:
“Businesses may reduce the FCPA risks associated with third-party agents by
implementing an effective compliance program, which includes due
diligence of any prospective agents.”2
O Bribery Act Adequate Procedures se refere a adoção prévia e periódica
de mecanismos de Due Diligence pelas pessoas jurídicas através de pesquisa,
investigação, avaliação e monitoramento, com intuito de verificar a capacidade
e efetividade dos programas de integridade das empresas com as quais se
pretende estabelecer relações comerciais (TRANSPARENCY
INTERNACIONAL UK, 2010, p. 66).
Assim, a responsabilização por atos de terceiros e a previsão de
atenuantes legais em razão de constituição de programa de integridade, levaram
a PETROBRAS a efetivar seu programa de compliance adotando os parâmetros
de DDI com base nas referidas legislações, que eram as principais referências
no momento de sua implantação, em agosto de 2015.
No entanto, a legislação anticorrupção nacional e internacional
estabeleceu apenas parâmetros de DDI, a exemplo do art. 42 do Decreto nº
8.420/20153, que elenca os requisitos necessários para que um programa de
integridade de uma pessoa jurídica seja considerado eficaz.
2Em tradução livre: As empresas podem reduzir os riscos da FCPA associados a agentes
terceirizados implementando um programa de conformidade eficaz, que inclui a devida
diligência de quaisquer agentes em potencial.
3“Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado,
quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:
I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos,
evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
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O PROCEDIMENTO DE DUE DILIGENCE DE INTEGRIDADE -
DDI E O GRAU DE RISCO DE INTEGRIDADE – GRI
O procedimento consiste na análise dos riscos de integridade aos quais a
companhia pode ser exposta quando do relacionamento com terceiros, no qual
o resultado é a atribuição de um Grau de Risco de Integridade – o GRI, sendo
ele: alto, médio ou baixo. Sua execução é de competência da Gerência Executiva
de Conformidade da Petrobras, que na estrutura organizacional da companhia
está subordinado à Diretoria de Governança e Conformidade (DGC), sem
vinculação hierárquica ou administrativa com a área de Suprimento de Bens e
Serviços, responsável pelos procedimentos licitatórios.
II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade,
aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou
função exercidos;
III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando
necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes
intermediários e associados;
IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;
V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de
integridade;
VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa
jurídica;
VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios
e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos
licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o
setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal co mo pagamento de tributos,
sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação
do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a
funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa -
fé;
XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;
XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações
detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de
terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e
associados;
XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações
societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de
vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento
na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da
Lei nº 12.846, de 2013 ; e
XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos
políticos.”
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm#art5
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm#art5
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O procedimento é baseado nas seguintes etapas: (i) Etapa 1 - Aplicação
do Questionário de Due Diligence de Integridade com o objetivo de coletar
informações relacionadas ao perfil da empresa; (ii) Etapa 2 - Realização de
pesquisas a fontes abertas - A pesquisa a fontes abertas visa identificar
informações relevantes não coletadas ou confirmar informações prestadas na
aplicação do Questionário de DDI, e (iii) Etapa 3 - Avaliação do Grau de Risco
de Integridade (GRI) - Os fatores de riscos eventualmente identificados com
base na análise das informações coletadas nas etapas 1 e 2 são confrontados com
as evidências documentais de existência e aplicação de mecanismos e
procedimentos de integridade, a fim de avaliar a efetividade das medidas de
prevenção e remediação mantidas pela empresa.
Os fatores de risco levados em consideração na Etapa 3 estão
relacionados a critérios estabelecidos de acordo com o Decreto nº 8.420/2015,
que regulamenta a Lei Anticorrupção e na Portaria CGU nª 909/2015, que
dispõe sobre a avaliação dos programas de integridade de pessoas jurídicas.
Os mecanismos de avaliação levam em consideração a existência e
aplicação de mecanismos de prevenção, detecção e correção de irregularidades
de atos de corrupção, compatíveis ao porte da empresa. Essa verificação é feita
através da análise de código de conduta, programas de treinamento, existência
de canais de comunicação para recebimento de denúncias e avaliação de
programas de integridade.
Os graus de integridade levam em consideração a avaliação conjunta das
etapas 1, 2 e 3 e serão atribuídos de acordo com a existência ou não de fatores
de risco nas etapas 1 e 2 pela análise das evidências documentais sobre
mecanismos de prevenção, detecção e correção de irregularidades, levando em
consideração sua existência e aplicação, a seguir.
A primeira hipótese ocorre quando identificado algum fator de risco na
etapa 3, sem nenhuma intercorrência nas etapas 1 e 2, onde teremos: (i) GRI
Baixo para empresas que comprovem efetiva existência e aplicação de
mecanismos; (ii) GRI baixo ou médio, a depender do perfil, para empresas que
comprovem a existência, porém a não aplicação de mecanismos e (iii) GRI
médio para empresas que não apresentem nenhuma evidência.
A segunda hipótese se dá quando identificado algum fator de risco nas
etapas 1 e 2, onde teremos: (i) GRI Médio para empresas que comprovem
efetiva existência e aplicação de mecanismos; (ii) GRI Médio ou Alto, a
depender da quantidade e natureza dos riscos, para empresas que comprovem a
existência, porém a não aplicação de mecanismos e (iii) GRI Alto para empresas
que não apresentem nenhuma evidência.
O art. 4, §4º do Regulamento de Licitações e Contratos da PETROBRAS
– RLCP dispõe que “as Partes Interessadas às quais seja atribuído grau de risco
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de integridade alto não poderão participar de procedimentos de contratação com
a PETROBRAS, salvo exceções previstas em normas internas da Companhia”.
(PETROBRAS, 2020, p. 5). O Conteúdo do Edital, divulgado no site da
companhia voltado a seus fornecedores, indica que as exceções são aquelas
previstas em lei para os casos de inaplicabilidade, dispensa ou inviabilidade de
competição, além dos casos de licitações para alienação de bens4.
Como se pode notar, o DDI é uma forma de atuação essencialmente
preventiva e não visa sancionar ou punir empresas, existindo, para tal fim,
procedimentos específicos, como o Processo Administrativo de
Responsabilização (PAR) também previsto na Lei nº 12.846/2013.
Posteriormente, a Lei nº 13.303/2016 corroborou as práticas preventivas
de mitigação de riscos adotadas pelo GRI em seu art. 64:
Art. 64. Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento
anterior à licitação destinado a identificar:
I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para
o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos,
locais e condições previamente estabelecidos;
II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da
administração pública.
§ 1º O procedimento de pré-qualificação será público e
permanentemente aberto à inscrição de qualquer interessado.
§ 2º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão
restringir a participação em suas licitações a fornecedores ou
produtos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em
regulamento.
OS QUESTIONAMENTOS JUDICIAIS SOBRE A LEGALIDADE
DO DDI
Desde a sua implantação, o DDI foi objeto de questionamento no
judiciário, onde, em geral, é questionada a sua aplicação com base no Princípio
da Legalidade, onde nos termos do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal
4“Conforme descrito no art 4º, § 3º do RLCP, as empresas com GRI alto não poderão
participar de procedimentos de contratação, salvo nos seguintes casos de exceção:
I - Inaplicabilidade de Licitação, prevista no Art. 28, § 3º da Lei nº 13.303/2016;
II - Dispensa de Licitação, nas hipóteses descritas no Art. 29, V, VIII, X, XI, XIII, XV,
XVI, XVII, e XVIII da Lei nº 13.303/2016;
III - Inviabilidade de competição, devidamente demonstrada, nos termos da Lei e do
Regulamento;
IV - Licitações para alienação de bens”.
Divulgado em https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-uma-
licitacao/conteudo-do-edital/#ddi.
https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-uma-licitacao/conteudo-do-edital/#ddi
https://canalfornecedor.petrobras.com.br/pt/o-funcionamento-de-uma-licitacao/conteudo-do-edital/#ddi
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de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”.
O objetivo do presente capítulo é entender como o poder judiciário se
comporta quando é provocado a se manifestar sobre sua legalidade, e, ao mesmo
tempo, se a política de integridade da companhia é vista como uma ferramenta
de regulação válida e eficaz.
Foi feito levantamento feito por meio da seção de jurisprudência do site
oficial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A escolha pelo TRF 2 foi em
razão deste abranger o território da sede da PETROBRAS, no estado do Rio de
Janeiro, onde se concentram o maior número de licitações. A pesquisa foi feita
no mês de maio de 2021, utilizando-se do termo de busca “GRI e
PETROBRAS”, sem filtro temporal das decisões.
Dentre os 11 (onze) julgados obtidos como resultado, foram selecionados
apenas aqueles em que foi efetivamente analisada a aplicação do GRI,
excluindo-se aqueles que tratavam de questões de conhecimento do recurso, os
quais analisamos detalhadamente abaixo:
1 - Apelação Cível nº 0035486-47.2018.4.02.5101/RJ: No caso foi dado
provimento à Apelação da PETROBRAS, reconhecendo-se a legalidade do
critério de integridade com base na Lei nº 13.303/2016, na Lei nº 12.846/2013,
no Decreto nº 8.420/2015 e no RLCP (Regulamento de Licitações e Contratos
da PETROBRAS).
2 - Apelação Cível nº 5066469-07.2019.4.02.5101/RJ: Foi mantida
sentença que reconheceu a legalidade do critério de integridade com base na Lei
nº 13.303/2016, na Lei nº 12.846/2013, no Decreto nº 8.420/2015 e no RLCP
(Regulamento de Licitações e Contratos da PETROBRAS).
3 - Apelação Cível nº 5026062-56.2019.4.02.5101/RJ: O recurso
manteve a sentença que reconheceu a legalidade aplicando o precedente da 8ª
Turma Especializada do TRF 2 no julgamento do 0035486-47.2018.4.02.5101.
4 – Remessa Necessária Cível nº 0059651-61.2018.4.02.5101/RJ: Trata-
se de Remessa Necessária na qual foi mantida decisão que concedeu a ordem
requerida em Mandado de Segurança impetrado em desfavor da PETROBRAS
para assegurar a participação de empresa em processo de contratação na
modalidade carta-convite, do qual não havia recebido convite para participação
em razão de seu GRI alto. No entanto, a decisão reconhece expressamente a
validade do GRI com base no precedente a 8ª Turma Especializada do TRF 2ª
Região no julgamento do 0035486-47.2018.4.02.5101, mas concede a ordem
em razão da ausência de uma delimitação de prazo, por parte da PETROBRAS,
para análise do requerimento do impetrante.
A legalidade do DDI – Due Diligence de Integridade da PETROBRAS... (p. 157-174) 167
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da Multi-level governance. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro
2021.
Da análise dos casos, verifica-se que o Tribunal reconhece a legalidade
do GRI em todas as suas decisões que analisaram o mérito. Exceto por uma,
todas as decisões confirmaram o posicionamento adotado na sentença, somente
na Apelação Cível nº 0035486-47.2018.4.02.5101 o Tribunal deu provimento
ao recurso para reformar a decisão de 1ª instância, e esse foi um dos casos mais
emblemáticos em razão da repercussão na imprensa.
A empresa impetrante do Mandado de Segurança, a Convida Refeições,
estava sendo investigada há época por suposta participação no esquema da
“máfia da merenda”.
A PETROBRAS havia classificado o GRI da empresa como alto,
fundamentando que: a carteira de clientes da Convida estava concentrada no
poder público, não houve comprovação da empresa com relação a
procedimentos internos de apuração nos casos de fraude objeto de investigação
da polícia federal e quanto à de existência de programa de integridade no
relacionamento com terceiros.
O Mandado de Segurança foi impetrado pela Convida objetivando a
participação em licitação da PETROBRAS para fornecimento de alimentação
em plataformas de petróleo. Em 05 de abril de 2018, o Juiz da 2ª Vara Federal
do Rio de Janeiro concedeu a liminar entendendo que ainda que se reconheça
como benéfica e positivas a adoção de mecanismos de compliance pela
companhia, o ordenamento jurídico brasileiro não proibia a participação em
licitações de empresas que não adotassem tais medidas. Posteriormente, o Juiz
confirmou a liminar na sentença, consignando que:
“No ponto, é irrelevante o fato de o GRI da sociedade ser alto. Tal requisito
não consta no rol taxativo do art. 38 da Lei n.° 13.303/2006 como um dos
impeditivos de participar de licitações e/ou de contratar com as entidades
estatais. Sem que a Petrobras tenha apresentado prova concreta a indicar a
presença do nome da impetrante no CEIS - Cadastro Nacional de Empresas
Inidôneas e Suspensas - ou no CNEP - Cadastro Nacional de Empresas
Punidas (art. 43 e 45 do Decreto n° 8.420/2015), revela-se arbitrária a conduta
de impedir a última de participar da licitação em questão, estando cumpridos
os requisitos estipulados na regra do art. 22, §3°, da Lei n.° 8.666/93. Correta,
portanto, a tese da demandante nessa parte.”
A decisão claramente não reconheceu a legalidade do programa de
integridade com base em Due Diligence da companhia, entendendo que ela não
poderia impedir a contratação de terceiros com base em adoção de programas
de compliance por estes, em razão de ausência de previsão nas Leis nº
13.303/2016 e 8.666/1993.
Não obstante o fato de que a Lei nº 8.666/1993 não se aplicava à
PETROBRAS, que antes da Lei nº 13.303/2016 tinha suas contratações regidas
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pelo Decreto nº 2.745/1998, observa-se que a decisão não analisou a legalidade
do ponto de vista da legislação anticorrupção – Lei nº 12.846/2013.
Em apelação, o TRF da 4 Região reformou a sentença. Em um primeiro
momento, o acórdão analisa o fundamento da sentença com relação a aplicação
do art. 38 da Lei nº 13.303/2016, reconhecendo que seu enunciado não abrange,
efetivamente, a possibilidade de se exigir um programa de integridade por parte
da candidata na forma descrita no Decreto nº 8.420/2015:
“O art. 38 da Lei 13.303, de 30.06.2016 - Lei das Estatais, marco regulatório
que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do
DF e dos Municípios - veda expressamente a participação da empresa pública
ou sociedade de economia mista em licitações e contratações em diversas
hipóteses, dentre as quais a hipótese de haver a interessada sido "suspensa
pela empresa pública ou sociedade de economia mista" (inciso II) ou quando
houver sido ela "declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito
Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou
sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção". O
dispositivo não contempla, de fato, a hipótese em que se verifique, nas
políticas e normativos internos da interessada, a ausência de um programa de
integridade nos moldes previstos no art. 41 do Decreto 8.420/15, com foco
em prevenção, detecção e correição de atos de fraude e/ou corrupção.
Tampouco foi contemplada nas disposições expressas do dispositivo a
hipótese na qual esteja sendo alvo de investigações o envolvimento da
interessada em esquema criminoso, como no caso sob exame.”
Em segundo, o acórdão salienta que a Lei das Estatais e a Lei
Anticorrupção fundamentam o Regulamento de Licitações e Contratos da
PETROBRAS – RLCP, na parte em que institui o Due Diligence e restringe a
participação de terceiros em procedimentos licitatórios apoiadas em
verificações de grau de risco de integridade:
“Não resta dúvida, assim, que as disposições da atual Lei das Estatais, editada
em harmonia com os ditames da Lei 12.846/2013 ("Lei Anticorrupção"), em
especial os seus artigos 63 a 65, embasam e respaldam as normas do
Regulamento de Licitações e Contratos da Petrobrás (RLCP) que prevêem a
atribuição de um Grau de Risco de Integridade (GRI) aos fornecedores da
Petrobrás como uma das etapas da chamada Due Diligence de Integridade
(DDI), "procedimento que visa a conhecer e avaliar os riscos de integridade
aos quais a Petrobrás pode estar exposta, nos seus relacionamentos
comerciais, com base na avaliação do perfil, do histórico, da reputação e das
práticas de combate à corrupção dos nossos fornecedores" com a finalidade
de compor critérios de seleção de fornecedores a serem convidados para
participar de licitações na Petrobrás, no bojo das ações contínuas de
prevenção, detecção e correção de atos de fraude e corrupção contempladas
no Programa Petrobrás de Prevenção à Corrupção (PPPC) a que se refere o
art. 41 do Decreto 8.420/15, que regulamentou a "Lei Anticorrupção".”
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Note-se que o TRF da 2ª Região não reconhece a legalidade do DDI a
partir do campo da legalidade estrita, mas sim a partir da delegação da
regulamentação dos programas de integridade das estatais conferida pelas Leis
nº 13.303/2016 e 12.846/2013, nos moldes estabelecidos pelo art. 41 do Decreto
nº 8.420/2015. Esse aspecto da delegação da competência normativa para o ente
regulado, reconhecendo-o como partícipe na formulação das políticas públicas,
é um dos pontos da teoria da multi-level governance, que abordaremos a seguir
ao analisar a legalidade do DDI sob a perspectiva dessa teoria.
A LEGALIDADE DO DUE DILIGENCE DE INTEGRIDADE SOB A
ÓTICA DA MULTI-LEVEL GOVERNANCE
O conceito surgiu nos estudos de integração Europeia e Relações
Internacionais e parte da ideia de que sistemas de multi-level governance são
caracterizados por relações multiníveis, verticais e horizontais com a
participação de atores governamentais ou não-governamentais, públicos e
privados, individuais ou coletivos na participação da elaboração de políticas.
(HASSEL, 2010, p. 153)
Os atores privados participam da formulação das políticas, assumindo o
papel de especialistas, facilitadores de bens públicos e reguladores privados.
Essa é a razão da mudança de enfoque passar do “governo” para a “governança”.
(HASSEL, 2010, p. 153)
Assim, a multi-level governance refere-se tanto ao aumento da
interdependência entre os governos, operando em diferentes níveis territoriais,
quanto à crescente interdependência entre governos e atores não
governamentais em vários níveis territoriais, com um comportamento mais
autônomo e menos hierarquizado dos atores, passando ao largo do modelo de
comando e controle. (KING, 2007, p. 19).
Bindilatti (2020) defende a aplicação da multi-level governance aos
programas de integridade pública:
“A despeito de todas as incertezas e dificuldades, não deixa de ser uma
vertente da governança pública que chama especial atenção no campo das
políticas públicas. O seu estabelecimento em multiníveis poderia promover
uma maior segurança nas decisões, que estaria consubstanciada na
especialização e no refinamento estratégico.
A sua arquitetura poderia, inclusive, ser desenvolvida dentro dos programas
de integridade pública, utilizando-se de todo o instrumental institucional já
existente, mas organizando a gestão pública a partir de uma governança de
multinível, ou, ao menos, apresentando diretrizes para que órgãos e
instituições o façam dentro de cada realidade setorial específica.
Com isso, além das questões já abordadas, uma arquitetura jurídica dos
programas de integridade pública fundamentada no multi-level governance
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da Multi-level governance. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro
2021.
ou governança de multiníveis traria ao compliance público uma justificação
no campo democrático fundamentada na eficiência.
Sim, porque, a coparticipação é instrumento de uma democracia dialética que
busca o consenso e o “entendimento” para produção do enforcement no
campo jurídico (HABERMAS, 2012), bem como a especialização e o
amadurecimento de decisões fundamentais no plano das políticas públicas.
Nessa linha, o compliance público, arquitetando a governança de multiníveis,
teria um vasto campo de atuação e justificação. Quer concedendo diretrizes,
quer estabelecendo a própria estrutura funcional, a flexibilidade do instituto
do multi-level governance e a dialeticidade do compliance público
permitiriam um diálogo substancial entre os dois institutos.”
(BINDILATTI, 2020, p. 16).
No caso, a PETROBRAS é uma sociedade de economia mista
exploradora de atividade econômica, integrante da administração pública
indireta, cujo regime jurídico pode ser considerado como híbrido, pois a
companhia é pessoa jurídica de direito privado e se sujeita aos princípios e
regras constitucionais a ela aplicáveis. Essa pluralidade de regimes – público e
privado, governamental e não governamental, encontra na multi-level
governance uma abordagem de regulação mais moderna e adaptada a realidade
de mercado globalizada da companhia, reforçando a “especialização” e o
“refinamento estratégico” citados por Bindilatti (2020, p. 16).
As obrigações de compliance as quais a PETROBRAS se submete são
dinâmicas, estão em constante evolução, razão pela qual sua política de
integridade deve estar sendo constantemente revista e atualizada, devendo ser
reconhecido o papel da companhia em conceber e implementar políticas
públicas para combater a corrupção.
Mas o papel de ente regulador da companhia não se resume a sua política
de integridade, pois todos os seus mecanismos de produção e aplicação de
políticas públicas. tais como diretrizes, códigos e regulamentos internos são
formas de regulação, como por exemplo: seu Código de Ética, o Código de Boas
Práticas, o Regulamento de Licitações e Contratos da PETROBRAS – RLCP e
o Guia de Conduta Ética para fornecedores.
Podemos afirmar, inclusive, que no exercício da regulação, a companhia
exerce a atividade de enforcement, que se daria, por exemplo, no caso de uma
instauração de PAR – Processo Administrativo de Responsabilização. No caso,
a Lei nº 12.846/2013, em seu artigo 8º, conferiu competência administrativa aos
órgãos ou entidades do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, neles
incluindo-se as Sociedades de Economia Mista, para instauração, julgamento e
aplicação de sanção pela prática de atos contra a administração pública.
Por outro lado, podemos identificar características da teoria da multi-
level governance na legislação quando observamos a delegação da atividade
regulatória, em especial no tocante à adoção de programas de integridade, como
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observamos no parágrafo único do art. 41 do Decreto nº 8.420/2015 que dispõe
que:
“Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado,
aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais
das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve
garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido
programa, visando garantir sua efetividade.”
Do mesmo modo, a Lei nº 13.303/2016 também delega função normativa
reguladora em seu art. 9º, ao instituir que “a empresa pública e a sociedade de
economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e
controle interno”.
Ao nos depararmos com essa autorização legal da transferência da
competência reguladora, podemos afirmar que o judiciário não pode se limitar
a analisar a governança regulatória no campo da legalidade estrita. Nesse
sentido, o entendimento do professor Márcio Iório Aranha sobre a legalidade no
contexto da regulação:
“No contexto da regulação, o respeito à legalidade apresenta dois sentidos: a)
submissão do órgão ou ente da Administração responsável pela emissão de
regulamentos setoriais à correspondente lei definidora de competências; b)
respeito aos dispositivos emanados de normas legais ou regulamentares. Este
último entendimento ameniza a enraizada polêmica da existência de conflito
entre a legalidade e o poder regulamentar, viabilizando o modelo atual de
escala industrial de produção de regulamentos por órgãos reguladores.
Note-se que não há aqui apologia à produção em escala de regulamentos, mas
justificação do modelo de regulação instaurado no Brasil perante o art. 5o, II,
da Constituição Federal de 1988[503]: “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O termo lei aqui
referido não pode ser compreendido no seu sentido mais estrito e isso não é
nenhuma novidade ou argumentação puramente doutrinária: é a própria
prática do sistema constitucional brasileiro aplicada pelo Supremo Tribunal
Federal.”
(ARANHA, 2018, p. 234)
Reconhecida a legalidade do Due Diligence de Integridade da
PETROBRAS, podemos concluir que, apesar de não ter sido expressamente
adotada pela Lei das Estatais e pela Lei Anticorrupção e seu Decreto
Regulamentador, podemos encontrar traços da multi-level governance em
ambos. Sem dúvidas, a teoria acompanha a dinamicidade da economia e do
saber técnico-científico que impõem uma readequação do princípio da
legalidade. (OTHON, 2018, p. 228).
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da Multi-level governance. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7 nº 2, p. 157-174, outubro
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CONCLUSÃO
A pesquisa jurisprudencial demonstrou que a maioria das decisões
entende pela legalidade da política de Due Diligence de Integridade da
companhia. No entanto, as decisões não abordam a legalidade do ponto de vista
da teoria jurídica da regulação, razão pela qual a pesquisa traz uma reflexão
sobre a legitimidade da PETROBRAS como agente regulador sob o paradigma
da multi-level governance.
Levando em consideração a pesquisa realizada, tem-se que a legalidade
da política de compliance da companhia, em especial do DDI, encontra guarida
na teoria da multi-level governance, onde se busca maior reconhecimento e
flexibilidade dos atores participantes da construção das políticas públicas.
O estudo não esgota o assunto, pois a análise pode ser estendida para
toda governança regulatória no âmbito da administração direta e indireta e sob
a perspectiva de outras teorias da regulação, bem como da nova lei de licitações,
a Lei nº 14.133/2021.
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