Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 341 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Empresa semiestatal de saneamento básico Public-Private Sanitation Companies Submetido(submitted): 4 October 2022 Eduardo Ramos Caron Tesserolli* https://orcid.org/0000-0001-6714-869X Isabella Caroline Cristino** https://orcid.org/0000-0003-1970-3585 Mariana Guimarães*** https://orcid.org/0000-0002-7804-2812 Mariana Saragoça**** https://orcid.org/0000-0002-2557-2916 Patrícia Soares de Oliveira***** https://orcid.org/0000-0001-5464-4344 Samuel Olavo de Castro****** https://orcid.org/0000-0003-1032-196X Parecer(reviewed): 28 November 2022 Revisado(revised): 12 January 2023 Aceito(accepted): 13 January 2023 Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review) Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International Abstract [Purpose] This article analyzes the impacts caused by Federal Law no. 14,026/2020 on the performance of state companies of basic sanitation (CESB), in view of the express prohibition to conclude new program contracts. *Pesquisador do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Mestre em Direito pelo PPGD/UNINTER. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Membro Efetivo do In stituto Paranaense de Direito Administrativo (IPDA). Diretor Jurídico da SANEPAR (2018 -2019). E-mail: prof.eduardotesserolli@gmail.com. ** Pesquisadora do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Graduada em Direito pela FGV Direito SP e pós-graduada em Direito da Infraestrutura e Regulação pela FGV Direito Rio. Advogada na área de Infraestrutura. E- mail: isabellacristino@gmail.com. *** Pesquisadora do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Advogada. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Paraná (PUCPR). Especialista em Administração Pública pelo Centro Universitário Unibrasil. MBA em Economia e Gestão: Relações Governamentais pela Fundação Getúlio Vargas. Membro da Comissão de Infraestrutura e Desenvolvimento Sustentável da OAB/PR. E-mail: mariana_cgm@hotmail.com. **** Pesquisadora do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Advogada. Sócia do escritório Stocche Forbes que atua nas áreas de Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Pós-Graduação em Direito da Infraestrutura pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (GVLaw). E-mail: marianasaragoca@gmail.com. ***** Pesquisadora do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Graduada em Direito pelo Centro de Ensino Superior de Teresina. Advogada. E-mail: patriciasoliveira.adv@gmail.com. ****** Pesquisador do Grupo Nacional de Estudos em Direito do Saneamento (GESANE), da UnB. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Direito Administrativo pela Fundação Getúlio Vargas – FGV. Advogado na área de Infraestrutura. E-mail: samuel.olavo.decastro@gmail.com. mailto:prof.eduardotesserolli@gmail.com mailto:isabellacristino@gmail.com mailto:mariana_cgm@hotmail.com mailto:marianasaragoca@gmail.com mailto:patriciasoliveira.adv@gmail.com mailto:samuel.olavo.decastro@gmail.com 342 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. [Methodology/approach/design] As an alternative scenario, it was proposed the creation of semi-state companies between CESB and private partners, according to the strategic partnership regime provided for in item II of paragraph 3 of article 28 of Law No. 13.303/2016. This solution is based on the cost-benefit ratio of two possible models: (i) CESBs maintain their characteristics and compete with private operators in bids for concessions established by the holder of public basic sanitation services; (ii) CESBs ally with private companies, through strategic partnerships, to create semi-state companies, under the rules of private law. [Methodology/approach/design] In this second model, CESB may operate in whole activities that circumscribe basic sanitation public services. These partnerships can be beneficial, providing, for example, the alignment of CESB's expertise in the operation with the economic and financial efficiency of the private partner. Keywords: Public Sanitation Companies. Basic Sanitation Services. Program Contracts. Strategic Partnership. Public-Private Companies. Resumo [Propósito] Neste artigo, analisam-se os impactos causados pela Lei Federal 14.026/2020 sobre a atuação das companhias estaduais de saneamento básico (CESB) no setor, tendo em vista a proibição expressa para celebração de novos contratos de programa. [Metodologia/abordagem/design] Propõe-se a criação de empresas semiestatais entre as CESB e parceiros privados, segundo o regime de parceria estratégica (inc. II do 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016). Há uma relação de custo-benefício entre dois modelos de atuação: (i) as CESB mantêm suas características e concorrem com os operadores privados em licitações de concessões (comuns ou patrocinadas); (ii) as CESB se aliam às empresas privadas, por meio de parcerias estratégicas, para criarem empresas semiestatais, sob as regras de direito privado. [Resultados] No segundo modelo, as CESB poderão atuar na prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, ou em outros serviços públicos de saneamento básico, com propriedade de parcela minoritária das ações com direito a voto, mas com o controle societário compartilhado. Essas parcerias podem proporcionar o alinhamento da expertise da CESB na operação com a eficiência econômica e financeira do parceiro privado. Palavras-chave: Companhia Estadual de Saneamento Básico. Serviços de Saneamento Básico. Contratos de Programa. Parceria Estratégica. Empresa Semiestatal. INTRODUÇÃO O Novo Marco Legal do Saneamento Básico é o resultado das alterações realizadas pela Lei nº 14.026/2021 na Lei nº 11.445/2007. A mudança Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 343 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. promovida pela lei é profunda e mudou a realidade do setor, principalmente, para as companhias estaduais de saneamento básico – as CESB. Neste estudo, o tema é o impacto do Novo Marco Legal do Saneamento Básico na atuação das empresas estatais, que deverão concorrer com as holdings privadas atuantes no setor. Para isso, concentra-se em responder ao seguinte questionamento: Considerando o Novo Marco Legal do Saneamento Básico e o regime legal aplicável às empresas estatais, quais seriam as oportunidades viabilizadas por lei para as companhias estaduais participarem de empreendimentos de saneamento básico por meio da figura das semiestatais? A relevância do tema se mostra a partir do momento em que o Novo Marco Legal do Saneamento Básico incentiva a competitividade ao setor, comparado ao marco anterior. Naquele cenário, parecia mais fácil firmar contratos de programa, como instrumento de gestão associada dos serviços públicos de saneamento básico, mediante contratação direta por dispensa de licitação. A nova regra é a realização prévia de licitação pelos titulares dos serviços públicos, com o objetivo de formalizar as avenças em concessões de serviços públicos. Como as CESB devem concorrer com as holdings privadas em licitações, como desenvolvimento do objetivo principal, serão investigados quais são os meios legais para a participação dessas Companhias no setor para mantê-las em atividade. Para isso, como objetivos específicos, estabeleceu-se, como premissas (Capítulos I e II) deste estudo, (i) os requisitos para a continuidade dos contratos de programa visam a universalização dos serviços públicos de saneamento básico; (ii) a discussão sobre a possibilidade de ampliação dos prazos de execução dos contratos de programa para dar viabilidade a reequilíbrio econômico-financeiro; (iii) que os titulares dos serviços públicos de saneamento básico são obrigados a licitar as concessões de serviço público; (iv) que as CESB poderão concorrer ou se associar aos operadores privados do setor para atuarem. A partir destas premissas, também para atingir os objetivos específicos, este estudo investigará as alternativas legais para as CESB atuarem segundo o Novo Marco Legal do Saneamento Básico. Se (i) permanecerá como CESB e concorrerá com os operadores privados ou (ii) se participará de consórcio de empresas para formação de sociedade de propósito específico, quando a lei o exigir formalmente; ou, ainda, como sócia minoritária em semiestatal. Esta pesquisa identificou que as CESB têm maior capacidade financeira e operacional do que as holdings privadas e, por isso, tem acesso a recursos onerosos mais baratos e de longo prazo; mas, tem altos custos comerciais e administrativos do que os operadores privados e, com isso, ganham em 344 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. eficiência. As holdings privadas, por terem acesso a fontes de curto prazo, como a emissão debêntures, assumem mais dívidas e tem menor capacidade de investimentos; caso tivessem a créditos de longo prazo, mais baratos, poderiam reduzir os seus estoques de dívida e manter o índice de investimento planejado. A CESB que intenda manter seu regime jurídico e decida concorrer com os operadores privados, sofrerá o incremento dos seus custos burocráticos transacionais em suas tarifas; lentidão na realização de investimentos pelo obrigatório uso da licitação para subdelegar serviços etc. Portanto, a associação entre CESB e holdings privadas em parcerias estratégicas, para criarem empresas semiestatais, com participação acionária minoritárias pela CESB, mas com posição de controle relevante na sua administração, mostra-se alternativa para as CESB atuarem no setor, seja no mesmo mercado já inserida, que domina atualmente, seja em novos mercados – outros municípios do mesmo Estado ou de outros Estados da federação. I. QUAIS OS IMPACTOS DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS INTRODUZIDAS PELA LEI FEDERAL 14.026/2021 SOBRE OS CONTRATOS DE PROGRAMA VIGENTES? A edição da Lei Federal 14.026/2020 representa grande impacto nas relações jurídicas referentes à atual modelagem de prestação dos serviços de saneamento básico ao prever a extinção da prestação por meio da figura do contrato de programa. Em dias atuais, os serviços de saneamento vêm sendo executados majoritariamente por empresas estatais por meio de contratos de programa celebrados entre o titular do serviço e as CESB sem prévia licitação. Esse panorama tende a ser alterado, considerando que a nova legislação prescreve que o serviço público seja prestado por meio de contratos de concessão decorrentes de licitação – na forma do artigo 175 da Constituição Federal –, sendo vedada a formalização de novos contratos de programa para tal fim (nova redação do art. 10 da Lei Federal 11.455/20071 e art. 13, § 8º, da Lei Federal 11.107/20052). 1 Art. 10 da Lei Federal 11.455/2007: “Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”. 2 Art. 13, § 8º, da Lei Federal 11.107/2005: “Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 345 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. A partir da nova disciplina, os municípios que não venham a executar diretamente os serviços passarão a ser obrigados a licitar a contratação para a sua prestação. Consequentemente, a continuidade da atuação das estatais dependerá de seleção em igualdade de concorrência com os privados. Apenas para ilustrar o impacto do tema nas estatais de saneamento, atualmente, a maioria da prestação de serviços no setor se dá exclusivamente por contratos de programa3. Mesmo as CESB, como SABESP (São Paulo), SANEPAR (Paraná), CASAN (Santa Catarina) e COPASA (Minas Gerais), possuem atuação prioritária nos municípios por meio desses instrumentos4. Nesse contexto, é inegável que a alteração legislativa impactará fortemente na atuação das empresas estatais que não mais poderão celebrar contratos de programa. Contudo, com vistas à preservação de atos jurídicos perfeitos, prevê a referida norma que os contratos de programa permanecerão em vigor até sua extinção (art. 10, § 3º, da Lei Federal 11.445/2007, introduzido pela Lei Federal 14.026/20205). Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. (...) § 8º Os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico deverão observar o art. 175 da Constituição Federal, vedada a formalização de novos contratos de programa para esse fim”. 3 Apesar de ser notório que, em alguns casos, não existe formalização da delegação dos serviços às CESB e, quando existe, há falta de transparência para acessar tais contratos de programa, um indicativo de que tal afirmação é verdadeira pode ser obtido em conversas com agentes do setor. Ademais, ressalta-se que a análise que está sendo conduzida pelo FGV CERI aponta a mesma conclusão ao menos entre os municípios da região Sudeste e suas respectivas CESBs. Disponível em . Acesso em 15. nov. 2021. 4 A título ilustrativo, a SABESP presta serviços com tal natureza para os Grandes Municípios do Estado de São Paulo, tais como a capital, Guarulhos, São Bernardo do Campos, São José dos Campos, Santo André e Osasco. A SANEPAR atende 345 do s 399 Municípios do Estado do Paraná. Dois dos maiores municípios (Curitiba e Londrina), representativos de quase 30% (trinta por cento) da receita total da Companhia, são atendidos por contratos de programa. A CASAN fechou o ano de 2020 com “aproximadamente 71% das receitas da Companhia garantidas por meio dos contratos de programa”. Cf. PARANÁ. Companhia de Saneamento do Paraná. Release de Resultados 2T21. Disponível em . Acesso em 24. out. 2021. SANTA CATARINA. Companhia Catarinense de Águas e Saneamento. Demonstrações Contábeis 2020. Disponível em: . Acesso em 24. out. 2021. 5 Art. 10, § 3º, da Lei Federal 11.445/2007: “§ 3º Os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”. https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/Contratos_de_Programa_2.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2019-12/Contratos_de_Programa_2.pdf https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5c749c91-d3a7-4903-b609-7ead65f1d1e8/13ea40f7-6121-682f-e635-ee46f2d4dc50?origin=1 https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/5c749c91-d3a7-4903-b609-7ead65f1d1e8/13ea40f7-6121-682f-e635-ee46f2d4dc50?origin=1 https://www.casan.com.br/ckfinder/userfiles/files/CASAN%20ND%202021%2016%20PAGINAS(1).pdf https://www.casan.com.br/ckfinder/userfiles/files/CASAN%20ND%202021%2016%20PAGINAS(1).pdf 346 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Para além da proibição de novos contratos de programa, que demandará a reinvenção de algumas estatais e a real inserção delas no mercado, a nova legislação aplicável ao setor de saneamento impõe condicionantes à própria manutenção daqueles vigentes. A regularidade dos contratos dependerá da observância de determinadas adaptações, especialmente por conta da compatibilização da busca da universalização do saneamento básico, que não pode ser restringida por contratos que não contemplem as condições necessárias para seu atingimento. I.1 Requisito para continuidade dos contratos de programa atualmente vigentes Não obstante a garantia de preservação dos contratos de programa vigentes, eles terão que atender às rigorosas metas de universalização estabelecidas, quais sejam, 99% para o abastecimento de água potável e 90% para a coleta e o tratamento de esgoto, até o final de 2033, conforme prevê o art. 11-B da Lei Federal 11.445/2007, introduzido pela Lei Federal 14.026/2020. Inclusive, caso os contratos não possuam regramento relacionado a essas metas, os titulares dos serviços públicos de saneamento básico terão até 31 de março de 2022 para celebrar aditamento para contemplar essa realidade (§ 1º, art. 11- B6). A continuidade dos contratos de programa vigentes também estará “condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033” (art. 10-B, caput e § 3º, da Lei Federal 11.445/20077). 6 Art. 11-B, § 1º, da Lei Federal 11.445/2007: “Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão”. 7 Art. 10-B, § 3º, da Lei Federal 11.445/2007: “Art. 10-B. Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico - financeira da contratada, por recursos próprios ou por contrata ção de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11-B desta Lei. (...) § 3º Os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual”. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 347 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Caso não implementadas tais condições, os negócios jurídicos em vigor serão considerados nulos de pleno direito (nova redação do art. 10-B, caput, c/c o art. 11-B, § 1º, da Lei Federal 11.445/20078). A norma introduzida pela Lei Federal 14.026/2020 delegou ao Chefe do Poder Executivo o poder regulamentar de definir a metodologia para aferir a capacidade econômico-financeira do contratante em concessões ou contratos de programa, para honrar com as metas. Em 1º de junho 2021, com mais de 7 (sete) meses de atraso do prazo originalmente estabelecido pela lei, foi editado o Decreto Federal 10.710/2021, estabelecendo a metodologia para a comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário. Segundo o Decreto Federal 10.710/2021, a definição deverá ocorrer em 2 (duas) etapas, tramitando perante a agência reguladora responsável pela fiscalização de seus contratos, que deverá remeter sua decisão para informação à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA (que também poderá atuar com mediadora em hipótese de decisões conflitantes distintas em relação ao mesmo prestador de serviço). Em apertadíssima síntese, a primeira delas demanda a comprovação do panorama (em momento passado) referente ao atingimento de índices referenciais dos indicadores econômico-financeiros do grupo econômico ao qual pertence o prestador (utilizando-se os últimos cinco exercícios exigíveis e auditados)9. Já a segunda, de forma igualmente sintetizada, demandará a 8 Arts. 10-A, caput, e 11-B, § 1º, da Lei Federal 11.445/2007: “Art. 10-A. Os contratos relativos à prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, além das seguintes disposições: (...) Art. 11 -B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão”. 9 Art. 5º do Decreto Federal 10.710/2021: “Art. 5º. Para a aprovação na primeira etapa de que trata o inciso I do caput do art. 4º, o prestador deverá comprovar que os indicadores econômico-financeiros do grupo econômico a que pertence atendem aos seguintes referenciais mínimos: I - índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero; II - índice de grau de endividamento inferior ou igual a um; III - índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e IV - índice de suficiência de caixa superior a um. §1º. A verificação do atendimento aos índices de que trata o caput será feita por meio da análise das demonstrações contábeis consolidadas do grupo econômico a que pertence o prestador, elaboradas segundo as normas contábeis aplicáveis, referentes aos últimos cinco exercícios financeiros já exigíveis e devidamente auditados. § 2º. Os índices de que trata o caput deverão ser obtidos a partir das medianas 348 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. apresentação de estudos por parte do prestador apontando (i) adequação estudos de viabilidade dos investimentos necessários para a meta de universalização e (ii) o plano de captação de recursos para honrar com as metas10. Egon Bockmann Moreira (2021, n.p.) define que os “estudos de viabilidade, como o nome já diz, são análises que pretendem conjugar dados pretéritos com projeções de obrigações futuras, a fim de demonstrar a consistência daqueles em vista do dever de cumprimento destas”. A conclusão de adequação dependerá da demonstração de que (a) os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero; e (b) o plano de captação está compatível com os estudos de viabilidade (art. 6º do Decreto Federal 10.710/2021). A falta de sustentabilidade de algumas estatais aponta para um cenário pessimista no processo de adequação nos seus contratos atualmente vigentes. Por exemplo, já com relação à primeira etapa – apresentar estudo de viabilidade que demonstre ter fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero – apenas 58% das empresas estatais de saneamento básico demonstrariam a capacidade econômico-financeira atestada segundo os critérios definidos pela norma (PARENTE et al., 2021). Alia-se a isso a complexidade dos estudos exigidos e o histórico de fragilidade financeira das empresas estatais de saneamento, em que uma grande parcela não tem capacidade de investir (ELIAS, 2021). Para além da dificuldade do ponto de vista prático da comprovação de todas as variáveis exigidas pela normatização, o aspecto temporal também é um óbice de difícil transposição para as estatais, representando um verdadeiro desafio. Primeiro pela sua exiguidade. As empresas estatais devem apresentar até 31 de dezembro de 2021 o requerimento (art. 10 do Decreto Federal 10.710/2021) e o processo deve ser integralmente concluído até 31 de março de 2022 (Decreto Federal 10.710/2021, art. 14). Segundo Fernando Vernalha Guimarães (2021, p. 144) sua fixação seria ilegal por tolher o “direito dos operadores em apresentar sua comprovação de capacidade econômico- financeira no prazo razoável presumido pela interpretação combinada das normas do art. 11-B, §1º, e do parágrafo único do 10-B da mesma lei (Lei Federal 11.445/2007, alterada pela Lei Federal 14.026/2020)”. dos indicadores dos últimos cinco exercícios financeiros já exigíveis e devidamente auditados”. 10 Art. 6º do Decreto Federal 0.710/2021: “Art. 6º. Para a aprovação na segunda etapa de que trata o inciso II do caput do art. 4º, o prestador deverá comprovar, nos termos do disposto neste Decreto: I - que os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero; e II - que o plano de captação está compatível com os estudos de viabilidade”. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 349 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Segundo porque, como já mencionado, o referido Decreto foi editado de forma extremamente tardia, implicando supressão do período que o Novo Marco Legal do Saneamento Básico havia destinado para que as estatais pudessem elaborar seus estudos comprobatórios da capacidade econômico- financeira.11 Todo este contexto certamente representará, em dadas localidades, maior estímulo para a privatização das estatais ou para transferência da operação dos serviços a operadores privados. O legislador demonstrou cuidado ao preservar os contratos em vigor, compatibilizando-os com a necessidade urgente de universalização dos serviços públicos de saneamento básico. Mostra-se extremamente positivo e relevante que as empresas estaduais de saneamento básico demonstrem capacidade para atingir as metas almejadas. Caso contrário, os contratos serão extintos por irregularidade. I.2. Análise sobre a possibilidade de extensão dos prazos contratuais para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa Uma questão ainda controversa envolvendo os contratos de programa se refere à possibilidade de extensão dos seus prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, especialmente considerando a inclusão das metas de universalização acima apontadas. A controvérsia se dá, em especial, em razão do veto ao artigo 16, caput e parágrafo único, da Lei Federal 14.026/202012, que previa expressamente a possibilidade de renovação dos contratos de programa vigentes. O Presidente da 11 O tema será apreciado pelo STF em razão da impetração do Mandando de Segurança impetrado pela Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento – AESBE, autuado sob o nº 38226 e distribuído ao Ministro Roberto Barroso para relatá-lo. 12 Art. 16 da Lei Federal 14.026/2020: “Art. 16. (VETADO) Os contratos de programa vigentes e as situações de fato de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista, assim consideradas aquelas em que tal prestação ocorra sem a assinatura, a qualquer tempo, de contrato de programa, ou cuja vigência esteja expirada, poderão ser reconhecidas como contratos de programa e formalizadas ou renovados mediante acordo entre as partes, até 31 de março de 2022. Parágrafo único. Os contratos reconhecidos e os renovados terão prazo máximo de vigência de 30 (trinta) anos e deverão conter, expressamente, sob pena de nulidade, as cláusulas essenciais previstas no art. 10-A e a comprovação prevista no art.10-B da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, sendo absolutamente vedada nova prorrogação ou adição de vigência contratual”. 350 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. República vetou13 o artigo e, por isso, esta possibilidade não está disciplinada pela lei. Sobre o tema, o Decreto Federal 10.710/2021, ao regulamentar a nova redação do artigo 10-B da Lei Federal 11.445/2007 estabeleceu que os estudos para viabilizar a avaliação da capacidade econômico-financeira das empresas estaduais de saneamento básico não poderão prever a ampliação dos prazos de vigência dos contratos de programa vigentes. Em virtude do aludido veto e da restrição constante do Decreto Federal 10.710/2021, de um lado, a sua literalidade permite sustentar a impossibilidade de extensão dos prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, na medida que tal extensão seria contrária às finalidades buscadas pela Lei Federal 14.026/2020. Em sentido contrário, há manifestações no sentido de que a extensão de prazos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos seria admitida, em especial, nos casos em que tal previsão encontra respaldo contratual (i.e. as alterações introduzidas pela Lei Federal 14.026/2020 não poderiam contrariar o ato jurídico perfeito)14 ou, ainda que tal possibilidade não conste expressamente do respectivo contrato, tal extensão seria possível porque 13 O veto apontou as seguintes razões: “A propositura legislativa, ao regularizar e reconhecer os contratos de programa, situações não formalizada s de prestação de serviços públicos de saneamento básico por empresa pública ou sociedade de economia mista, bem como possibilitar a prorrogação por 30 anos das atuais avenças, prolonga de forma demasiada a situação atual, de forma a postergar soluções par a os impactos ambientais e de saúde pública decorrentes da falta de saneamento básico e da gestão inadequada da limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos. Ademais, a proposta, além de limitar a livre iniciativa e a livre concorrência, está em descompasso com os objetivos do novo marco legal do saneamento básico que orienta a celebração de contratos de concessão, mediante prévia licitação, estimulando a competitividade da prestação desses serviços com eficiência e eficácia, o que por sua vez contribui para melhores resultados”. 14 Nesse sentido, mesmo antes da edição do Decreto Federal 10.710/2021, manifestaram - se: RIBEIRO, Mauricio Portugal. INFRA Debate: Novo Marco Legal do Saneamento – efeitos da manutenção pelo Congresso Nacional do veto ao artigo 16, pa rticularmente sobre os limites para assinar novos contratos de programa. Portal da INFRA, 23/3/2021. Disponível em: . Acesso em 11. out. 2021; CENTRO DE ESTUDOS EM REGULAÇÃO E INFRAESTRUTURA (FGV CERI); LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Observações sobre a prorrogação de contratos de programa sob o Marco do Saneamento. Disponível em: . Acesso em 11 out 2021; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Apontamentos sobre o Decreto nº 10.710/ 2021 e a comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviço de saneamento básico para viabilizar a sua universalização. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 121-146, jul./set. 2021. https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-novo-marco-legal-do-saneamento-efeitos-da-manutencao-pelo-congresso-nacional-do-veto-ao-artigo-16-particularmente-sobre-os-limites-para-assinar-novos-contratos-de-programa/ https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2021-04/observacoes-sobre-a-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.pdf https://ceri.fgv.br/sites/default/files/publicacoes/2021-04/observacoes-sobre-a-prorrogacao-de-contratos-de-programa-sob-o-marco-do-saneamento.pdf Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 351 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. não se confundiria com a prorrogação do prazo contratual propriamente dita15, sendo apenas uma mecânica para fins da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que pode ser utilizada, principalmente, nos casos em que se apresenta como a solução mais satisfatória tendo em vista as especificidades do caso concreto (e.g. quando potenciais aumentos tarifários se mostrarem nocivos à modicidade almejada tendo em vista o contexto social atual e/ou o respectivo concedente não dispor, dada a conjuntura de crise fiscal e orçamentária, de recursos financeiros para realização de aportes públicos para fins de reequilíbrio dos contratos de programa), justamente para que a finalidade de atingimento das metas de universalização seja alcançada. Sobre o tema, a Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento (AESBE) impetrou Mandado de Segurança (MS) no Supremo Tribunal Federal (STF), distribuído ao Ministro Roberto Barroso sob o número nº 38226, para contestar determinados dispositivos do Decreto Federal 10.710/2021, inclusive o art. 7º, § 3º, I16, que suprime a via da ampliação de prazo para o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa vigentes celebrados entre as CESBs e os Municípios, para fins da incorporação das novas metas de universalização a tais contratos. A discussão no referido remédio constitucional terá como objeto a constitucionalidade do inc. I do § 3º do art. 7º do Decreto Federal 10.710/2021 por (i) violar a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos vigentes, ao limitar a adoção de uma forma de reequilíbrio econômico- financeiro; (ii) pretender, por meio de norma infralegal, inovar na ordem jurídica, criando restrição contrária à lei; (iii) dispor sobre um tema que fugiria da competência legislativa ou regulamentar da União, usurpando competências dos titulares dos serviços; e (iv) extrapolar o âmbito do 10-B, parágrafo único, da Lei Federal 11.445/200717, que se restringiria à metodologia para a comprovação da capacidade econômico-financeira. Como se observa, o tema é discutível e caberá ao STF decidir quanto à correta interpretação dos dispositivos legais questionados e sobre a (im)possibilidade de extensão dos prazos dos contratos de programa para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista a obrigação de refletir as 15 Nesse sentido, v. VÉRAS, Rafael. RIBEIRO, Leonardo Coelho. O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”. In: MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos Administrativos, equilíbrio econômico- financeiro e a taxa interna de retorno. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 298. 16 Art. 7º, § 3º, I do Decreto Federal 10.710/2021: “Art. 7º. Os estudos de viabilidade de que trata o art. 6º deverão: (...) § 3º Os estudos de viabilidade não poderão prever: I - no caso de contrato de programa, ampliação de seu prazo de vigência (...)”. 17 Art. 10-B, parágrafo único, da Lei Federal 11.445/2007: “Parágrafo único. A metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada será regulamentada por decreto do Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias” . 352 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. novas metas de universalização nos contratos vigentes até 31 de março de 2022.18 Espera-se que a discussão seja analisada tempestivamente, porque o desfecho de tal discussão é de suma relevância para que se tenha uma noção mais precisa dos contornos possíveis dos aditivos aos contratos de programas vigentes e, consequentemente, dos desdobramentos de tais tratativas no valuation das CESBs e na sua estratégia de negócios. II. QUAIS AS CONSEQUÊNCIAS DA PROIBIÇÃO À FORMALIZAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS DE PROGRAMA COM EMPRESAS ESTATAIS DE SANEAMENTO BÁSICO? A proibição legal de formalização de novos contratos de programa trazida na nova redação do art. 10, caput, da Lei Federal 11.445/200719, fez surgir (i) a obrigação de o titular licitar previamente a concessão dos serviços públicos de saneamento básico e (ii) a oportunidade de a CESB concorrer ou se associar com os operadores privados. II.1. Criação da obrigação do titular do serviço público de saneamento básico delegar a exploração do serviço mediante licitação pública Sabe-se que os contratos de programa são instrumentos que eram muito utilizados para prestação dos serviços de saneamento básico, que não exigem a realização prévia de licitação como requisito de validade da avença. Essa característica implicava contratações sem transparência na medida em que grande parte desses contratos não ficavam disponíveis para acesso ao público e demais interessados, gerando insegurança. A Lei Federal 14.026/2020 introduziu, por meio do art. 10, caput, da Lei Federal 11.445/2007, que a prestação dos serviços públicos de saneamento básico se daria por meio da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do que estabelece o art. 175 da Constituição Federal, para impedir avenças firmadas por contrato de programa, convênio, 18 Art. 14 do Decreto Federal 10.710/2021: “Art. 14. O processo de comprovação de capacidade econômico-financeira deverá estar concluído, com a inclusão de decisões sobre eventuais recursos administrativos, até 31 de março de 2022”. 19 Art. 10 da Lei 11.445/2007: “Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 353 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. Isto é, há uma atenção especial à necessidade de se licitar previamente a delegação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, tendo sido vedadas as formas de contratação que não são precedidas de licitação. É possível observar essa nova lógica de contratação prevista na Lei Federal 11.445/2007, conforme as alterações da Lei Federal 14.026/2020, na medida que estabelece a necessidade de comprovação de capacidade econômico-financeira da contratada, em contratos que ainda estejam em vigor, justamente com o objetivo de viabilizar a universalização do serviço até 31 de dezembro 2033 (art. 10-B); a estipulação da prévia licitação como condição de validade aos contratos para prestação de serviços de saneamento básico (art. 11, IV20); nas previsões específicas sobre subdelegação desses serviços(art. 11-A21); e, até mesmo, na possibilidade de licitação complementar para atingir a meta de universalização ao “atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033” (art. 11-B). Tais hipóteses têm relação direta com o atingimento das metas de universalização. A exigência da lei para realização de processo licitatório prévio visa (i) incrementar a transparência à contratação das concessões (comum ou patrocinada) desses serviços, (ii) viabilizar a sustentabilidade econômico- financeira dos projetos, na medida da necessidade de demonstração de capacidade econômico-financeira dos contratados e (iii) observar o princípio da isonomia ao exigir um processo competitivo para selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública. II.2. Associação ou concorrência entre empresas estatais e empresas privadas ou arranjos societários integrativos Segundo Araújo, Bragança e Faria (2021), a prestação dos serviços pelas CESB está muito aquém do desejado. Os autores indicam como problemas as tarifas e os altos salários, maiores que os praticados por prestadores privados, além do déficit de atendimento à população. Esta situação decorre diretamente 20 Art. 11, IV, da Lei Federal 11.445/2007: “Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: (...) IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato”. 21 Art. 11-A da Lei Federal 11.445/2007: “Art. 11-A. Na hipótese de prestação dos serviços públicos de saneamento básico por meio de contrato, o prestador de serviços poderá, além de realizar licitação e contratação de parceria público -privada, nos termos da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e desde que haja previsão contratual ou autorização expressa do titular dos serviços, subdelegar o objeto contratado, observado, para a referida subdelegação, o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato”. 354 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. da priorização dos mercados regionais e locais pelas empresas estatais, visto que as avenças não foram submetidas previamente a processos competitivos, e da pobreza da regulação em muitas localidades. Como visto, a lógica introduzida pela Lei Federal 14.026/2020 vem como aditivo de qualidade ao setor por incentivar que os participantes de cada licitação, sejam eles empresas estatais ou empresas privadas, elaborem projetos mais eficientes para se tornarem competitivos no mercado. Consequentemente, mais alinhados ao interesse público e às metas de universalização, serão consagrados vencedores para a concessão da prestação dos serviços públicos de saneamento básico para priorizar a sua universalização. A tendência, nesse processo, é que projetos insustentáveis econômica e financeiramente serão obrigados a dar espaço a outros mais eficientes; para operadores que apresentem propostas mais vantajosas. Nesse cenário, as empresas estatais – que, atualmente, são atores predominantes no mercado de saneamento – deverão estudar novas formas de se manterem competitivas, seja por meio de abertura ao mercado de capitais – como é o caso da SABESP e da SANEPAR – ou por alianças e parcerias estratégicas com empresas privadas. A materialização destas parcerias e alianças já apresenta os primeiros resultados, dentre os quais podem ser citados o Consórcio Jangada – composto pela empresa Iguá Ambiental e pela SABESP, que participou do leilão do bloco A da concessão de serviços de água e esgoto do Estado de Alagoas, correspondente à Região Metropolitana de Maceió/AL, mas não se sagrou vencedor, tendo perdido para a BRK Ambiental. O exemplo acima indica que a impossibilidade de prorrogação ou celebração de novos contratos de programa não implica obrigatoriamente no estrangulamento das operações que elas hoje desenvolvem nos municípios. Nada impede que as estatais optem por arranjos societários alternativos com empresas privadas, conjugando esforços e recursos para oferecer propostas licitatórias mais vantajosas e, assim, alcançar o objetivo maior da Lei Federal 14.026/2020, que é a universalização dos serviços no prazo estipulado pela lei. Outro cenário possível é a concorrência entre estatais e empresas privadas. Embora não exista vedação legal para que qualquer uma das duas participe de leilões, concorrendo entre si em igualdade de condições, o grande desafio prático que esta via apresenta consiste na enorme dificuldade que as estatais acumulam ao longo do tempo em entregar e manter gestões com custos reduzidos e elevada capacidade operacional. Segundo Margulies (2018), em pesquisa realizada em 2018, com base em dados disponibilizados pelos Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS), a eficiência operacional das companhias estatais quando Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 355 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. comparadas às do setor privado prestadoras dos mesmos serviços, indicam as dificuldades que elas encontram em manter-se eficientes e competitivas: Tabela 1. Coeficiente dos Indicadores Sociais (MARGULIES, 2018, p. 108) Indicador Coeficiente Melhor Desempenho IN055 – Índice de atendimento total de água 0,12*** Públicas IN046 – Índice de tratamento de esgoto referido a água consumada -20,08*** Privadas IN004 – Tarifa média praticada -0,67*** Públicas IN057 – Índice de fluoretação -19,31 Privadas Tabela 2. Coeficiente dos Indicadores Operacionais (MARGULIES, 2018, p. 108) Indicador Coeficiente Melhor Desempenho IN019 - Índice de produtividade: economias ativas por pessoal total -94,98*** Privadas IN051 – Índice de perdas por ligação 79,05*** Privadas IN026 – Despesa de exploração por m³ faturado -0,08** Públicas Curiosamente, nos indicadores financeiros, segundo Margulies (2018), as estatais apresentam melhores resultados. As empresas privadas apenas apresentaram melhor desempenho na capacidade de gestão de receitas – tais como cobrança de dívidas: Tabela 3. Coeficiente dos Indicadores Financeiros (MARGULIES, 2018, p. 109) Indicador Coeficiente Melhor Desempenho 356 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. IN063 – Grau de endividamento -0,15* Públicas IN029 – Índice de evasão de receitas -6,07*** Privadas IN033 – Margem do serviço da dívida -12,52*** Públicas IN061 – Índice de Liquidez corrente 3,04*** Públicas IN062 – Índice de Liquidez geral -0,08* Públicas Assim, a par da necessidade de apresentarem melhores índices operacionais e sociais, a inferência que se faz a partir da interpretação dos dados apresentados acima é de que, para a melhoria dos indicadores constantes da tabela 1 e 2, as estatais precisarão realizar investimentos robustos em sua operação, levando a uma eventual aproximação dos indicadores financeiros das empresas privadas, por exemplo. Esta situação, repita-se, ainda que se revele temporária e decorrente do aumento do volume de investimentos – o que poderá refletir positivamente nos indicadores sociais e de atendimento, tem como efeito prático a impossibilidade de que as estatais atendam aos atestadores de capacidade financeira. Dado que não há impeditivo legal para que as estatais concorram em licitações, conclui-se que, embora possível, o desafio para as estatais é significativo na medida em que há a necessidade de cumprimento do disposto no Art. 10-B da Lei Federal 11.445/2007. III. ALTERNATIVAS PARA AS EMPRESAS ESTATAIS ESTADUAIS DE SANEAMENTO BÁSICO NO CONTEXTO DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS INTRODUZIDAS PAL LEI FEDERAL 14.026/2021 Extintos os contratos de programa vigentes, a Lei Federal 14.026/2020 proibiu a formalização de novas avenças nesse molde contratual. Isso impõe às CESB concorrer com as empresas privadas, que têm menores custos administrativos e operacionais que as estatais. Com as novas normas aplicáveis ao setor, as CESB se depararam com uma realidade na qual a sua forma tradicional de realizar negócios está comprometida. Esse problema se destaca em relação às CESB, tendo em vista Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 357 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. que os resultados econômicos dessas companhias são de extrema relevância aos seus investidores e acionistas. Diante disso, pergunta-se quais são as alternativas possíveis para as CESB? Se a intenção da CESB é continuar a prestar serviços de saneamento básico, ela precisará se tornar mais competitiva. Para isso, será obrigada a reduzir seus custos e, assim, tornar-se mais eficiente. Além dessa perspectiva econômica, também nos parece importante mapear quais as formas previstas em lei, em especial, nas Lei Federais 14.026/2020, 13.303/2016, 8.987/1995 e 11.079/2004, que poderão permitir às CESB atuação mais competitiva no setor de saneamento. Nesse contexto, as CESB podem escolher se associar com empresas privadas para participar de licitações e, sagrando-se vencedoras, criarem sociedade de propósito específico (SPE), nos moldes de uma empresa semiestatal, que prestará os serviços objeto do contrato, e firmar parcerias estratégicas para compartilhamento de know-how, mediante remuneração, entre outras. Considerando que há companhias estaduais saudáveis, lucrativas e que têm grande número de contratos de programa firmados, como é o caso das CESB, há oportunidade para o investimento em parcerias com privados para a criação de semiestatal, com menores custos e direcionadas para a ampliação das localidades de atuação. III.1. Continuidade como empresa estatal Estadual de saneamento básico - possibilidades e desafios Atualmente, há vinte e seis22 empresas estatais estaduais prestadoras de serviços públicos de saneamento básico por meio de contratos de programa. Destas, quatro são sociedades de economia mista com capital aberto (as CESB). A principal fonte de receita dessas CESB prestadoras de serviços públicos de saneamento básico é oriunda da cobrança das tarifas de prestação de serviços de água e esgoto dos usuários de serviços públicos – pessoas naturais e jurídicas que firmam contratos diretamente com as empresas saneamento básico. Essas contratações são legitimadas pelos contratos de programa que firmaram com os titulares dos serviços públicos de saneamento. 22 Segundo o sítio oficial da AESBE Associação Brasileira das Empresas Estaduais de Saneamento indica quais são as empresas estaduais prestadoras de serviços de saneamento básico associadas. Disponível em: < https://aesbe.org.br/home-aesbe/>. Acesso em: 11. out. 2021. https://aesbe.org.br/home-aesbe/ 358 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Portanto, conforme já tratado neste artigo, proibiu-se a celebração de novos contratos de programa entre o titular do serviço e a companhia estadual de saneamento, comprometendo a principal fonte de receita das companhias estaduais de saneamento básico. As CESB que decidirem prestar serviços públicos de saneamento básico diretamente deverão participar das licitações e concorrer com os operadores privados. Para tanto, cada empresa estatal deverá analisar se tem condições de participar desses certames. Primeiro, será necessário entender se a empresa estatal tem capacidade econômico-financeira, conforme será exigido na licitação, por força da exigência do inc. IX do art. 18 da Lei Federal 8.987/1995. Conforme indicado no tópico II.2, há indicativo de que as empresas estatais de saneamento têm maior capacidade econômico-financeira comparadas com as empresas privadas. Uma explicação para esse fato é que as empresas estatais trabalharam com capital adquirido no mercado financeiro durante muitos anos. Adquiriram dívidas e, por isso, precisam melhorar sua operação e reduzir seus custos para realizar aumento de receita. O objetivo é amortizar as dívidas adquiridas para investimentos e fluxo de caixa para operar com o lucro operacional líquido da atividade. Pimentel e Miterhof (2021, p. 43) elaboraram estudo sobre a estrutura da dívida de treze23 empresas estatais. Como evidência do argumento, destaca-se o denominado “Grupo I”, conforme a Tabela 6 contida no estudo citado: Recorte de Tabela 1. 23 São elas: SABESP, SANEPAR, COPASA, CASAN, CESAN SANESUL, CAGECE, SANEAGO, CEDAE, COMPESA, EMBASA e CAESB. PIMENTEL, Letícia Barbosa; MITERHOF, Marcelo Trindade. O financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 38. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 359 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Mesmo que tenham acesso a todos as fontes de financiamento disponíveis no mercado de crédito, os dados acima indicam que a SABESP, COPASA e SANEPAR possuem tendência para captar recursos de longo prazo, representando maior capacidade de investimentos e maior segurança, pois serve para evitar emissão de novas dívidas em curto prazo, fato que eleva a incerteza (PIMENTEL e MITERHOF, 2021). Nesse sentido, o estudo indica que SABESP, COPASA e SANEPAR são as três CESB com melhor desempenho financeiro e operacional e são as que mais investem “por meio de sua própria geração de caixa, utilizando diretamente recursos próprios, ofertando recebíveis em garantias para obter financiamentos ou realizando emissões no mercado com base na avaliação do risco de crédito da empresa”24. Em comparação com os cinco principais grupos privados atuantes no setor25, percebe-se um aumento do endividamento entre 2016 a 2019 (PIMENTEL e MITERHOF, 2021, p. 52): Recorte de Tabela 2. O Recorte de Tabela 2 acima indica diminuição da participação de recursos de longo prazo, por causa das dificuldades de acesso aos recursos da Caixa Econômica Federal (Caixa) e do Banco Nacional de Desenvolvimento 24 PIMENTEL, Letícia Barbosa; MITERHOF, Marcelo Trindade. O financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 41. 25 São eles: BRK Ambiental, Aegea, Iguá, Saab e GS Inima. PIMENTEL, Letícia Barbosa; MITERHOF, Marcelo Trindade. O financiamento dos serviços de água e esgoto: análise do passado recente (2016-2019) e desafios da diversificação de fontes para chegar à universalização. BNDES Set., Rio de Janeiro, v. 27, n. 53, p. 7-81, mar. 2021, p. 52. 360 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Econômico Social (BNDES) (PIMENTEL e MITERHOF, 2021). Por isso, nota- se uma maior participação no mercado de capitais pela emissão de debêntures (PIMENTEL e MITERHOF, 2021). A lógica indicada no estudo é que as CESB têm maior capacidade financeira e operacional do que as empresas privadas e, por isso, têm acesso a recursos mais baratos e de longo prazo. Entretanto, as CESB possuem custos comerciais e administrativos mais onerosos do que os operadores privados e, com isso, perdem em eficiência. As empresas privadas, por terem acesso a fontes de curto prazo, como a emissão debêntures, assumem mais dívidas e têm menor capacidade de investimentos. Caso tivessem acesso a créditos de longo prazo, mais baratos, poderiam reduzir os seus estoques de dívida e manter o índice de investimento planejado. Segundo, é importante destacar que as empresas estatais contratadas para explorar os serviços públicos de saneamento básico que decidam subcontratar a prestação de alguns dos serviços – como a operação de uma estação de tratamento de esgoto – ou a realização de uma obra – como a construção de uma nova estação de tratamento de esgoto – deverão realizar licitação prévia à subcontratação. Quer dizer que a empresa estatal, na condição de concessionária de serviços públicos, não estará livre para escolher os prestadores de serviços ou construtores para as obras acessórias – mas necessárias – para a execução do objeto do contrato de concessão de serviço público. O custo da licitação é uma preocupação legislativa e doutrinária. Sem dúvida, o custo da licitação é importante para quem contrata e para quem é contratado. A Administração contratante preocupa-se com o tempo de duração da licitação. Quanto maior sua duração menor será a qualidade da resposta da Administração para atender à necessidade descrita no termo de referência (ou projeto básico) da licitação e, por isso, menor será a sua eficiência. Este tempo de duração promove incentivo negativo ao mercado, pois os agentes econômicos – a iniciativa privada – percebe que este tempo de duração da licitação gera custos administrativos às empresas interessadas para atenderem às exigências legais e editalícias. Certamente, estes custos serão repassados aos preços expostos nas propostas26. Numa perspectiva econômica, a licitação apresenta falhas na comunicação público-privada, que podem ser chamadas de assimetrias de informação, geradas pela falta de controle da Administração sobre a informação que é transmitida pelo agente público e pela racionalidade limitada do agente 26 Sobre o tema dos custos da licitação, cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Como reformar as licitações? In: SUDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 267-276. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 361 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. econômico privado para entender amplamente o que os agentes públicos estão realizando na licitação (NÓBREGA, 2020). A assimetria de informação acarreta custos de transação na licitação. São assim considerados: todos os custos econômicos diretos e indiretos, custos de recursos materiais e de recursos humanos etc. Podem ser denominados de custo transacional burocrático, que muitas vezes superam o custo dispendido para a contratação (TORRES, 2021). O custo transacional burocrático encarece a licitação e, assim, o contrato resultante. Para a empresa estatal licitante, esse fato poderá acarretar aumento da tarifa praticada na concessão; caso contrário, a estatal seria obrigada a absorver os custos e não os repassar à tarifa (fato indesejado pelos stakeholders). Terceiro, a empresa estatal deverá entender se tem capacidade técnico- operacional para atuar em outras regiões do Estado em que está sediada; até mesmo, precisará analisar se é viável econômico e operacionalmente atuar em outros Estados da federação, pois seus empregados e seus equipamentos estão todos localizados na sua atual região de atuação (um Estado da federação, por exemplo). Qualquer dessas mudanças acarretará custos administrativos e operacionais, que serão repassados para os preços que proporá nas licitações, fato que pode reduzir sua competitividade em comparação com seus concorrentes da iniciativa privada na medida que o aumento desses custos deverá refletir na tarifa cobrada dos usuários dos serviços públicos de saneamento básico. III.2. Participação em consórcios com empresas privadas e posterior criação de semiestatais As empresas estatais poderão se aliar a empresas privadas, por meio de consórcios, para participar de licitações de concessão de serviços públicos de saneamento básico de maneira indireta. Como tem sido comum em certames recentes no setor de saneamento (e regra para licitações de concessões regidas pela Lei 11.079/2004)27, o consórcio28 licitante vencedor deverá constituir uma SPE, que será responsável pela execução do contrato de concessão (concessionária). 27 A título de exemplo, destacam-se os seguintes certames modelados pelo BNDES: (i) Alagoas – Blocos A, B e C; (ii) Amapá; (iii) Rio de Janeiro – Blocos 1, 2, 3 e 4. 28 Apesar de os editais de licitação fazerem referência a possibilidade de um consórcio atuar como licitante, na prática, exige-se somente um compromisso de constituição da futura concessionária, não havendo um consórcio propriamente dito. 362 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. O consórcio de empresas é disciplinado pelo Capítulo XXII da Lei Federal 6.404/1976 (Lei de S.A.), bem como será disciplinado por um contrato de consórcio, que estabelecerá, entre outras regras, as obrigações e responsabilidades das sociedades consorciadas. Trata-se de uma modalidade de integração horizontal de interesses autônomos entre diferentes empresas para realizar um fim comum. A reunião de empresas em consórcio não as obriga a criarem uma pessoa jurídica específica (MOREIRA, 2010). Para viabilizar essa opção, o edital de licitação terá que permitir a participação de empresas em consórcio (art. 18, XIII, da Lei Federal 8.987/199529). Caso não haja previsão expressa no edital nesse sentido, significa reconhecer que será vedada a participação de empresas em consórcio. O contrato de consórcio pode ser suficiente para que as empresas consorciadas sejam contratadas para firmar o contrato de concessão comum e iniciar a sua execução, sendo que a empresa líder do consórcio será a responsável pelo cumprimento contratual, conforme dispõe o art. 19, § 2º, da Lei Federal 8.987/199530. Pelo art. 20 dessa mesma lei31, é facultado ao poder concedente determinar ao consórcio vencedor constituir SPE antes da celebração do contrato de concessão comum. Por isso, se o titular dos serviços públicos de saneamento básico decidir autorizar a participação de empresas em consórcio e vinculá-lo ao dever de criarem uma SPE, esse titular estará obrigado a incluir regras nesse sentido no edital da licitação. Egon Bockmann Moreira (2010) ensina que é usual os editais de licitação para concessões comuns exigirem do consórcio vencedor a constituição de uma SPE. Segundo informa o site oficial da B3 S.A. – Brasil, Bolsa Balcão32, entre 9 de dezembro de 2010 a 5 de novembro de 2021, há cinco projetos de concessão 29 Art. 18, XIII, da Lei Federal 8.987/1995: “Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio”. 30 Art. 18, § 2º, da Lei Federal 8.987/1995: “Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) § 2º A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas”. 31 Art. 20 da Lei Federal 8.987/1995: “Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato”. 32 O site oficial pode ser acessado neste endereço: . Acesso em 12 nov. 2021. Todas as informações podem ser encontradas na aba “operações em andamento e an teriores” do site oficial. 33 Art. 9º da Lei Federal 11.079/2004: “Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”. 34 Art. 1º, § 6º, da Lei Federal 13.303/2016: “Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. (...) § 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput”. 364 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Conforme será abordado com maior profundidade na sequência, o presente artigo indica que a participação minoritária da empresa estatal no capital votante da SPE pode ser uma alternativa interessante para manter as CESB com potencial competitivo no setor de saneamento básico. A formalização de parceria nesses moldes entre empresas privadas e estatais pode acarretar a criação de uma empresa semiestatal. IV. A CESB COMO ACIONISTA MINORITÁRIA DE EMPRESAS PRIVADAS - A SEMIESTATAL COMO ALTERNATIVA Conforme tratado nos tópicos anteriores, as alterações legislativas introduzidas pela Lei Federal 14.026/2020 impôs às CESB a necessidade de se ajustarem ao mercado para buscar novas oportunidades de negócio e continuar com resultados positivos. Para as CESB, os resultados são ainda mais relevantes, tendo em vista o interesse dos seus acionistas e o valor das ações da estatal no mercado financeiro. Uma das alternativas para as empresas estatais permanecerem no mercado de saneamento básico com resultados positivos consiste na realização de parcerias com o capital privado, por meio de veículos denominados de semiestatais. Esses veículos possuem certas peculiaridades e podem garantir às CESB maior competitividade no mercado e proporcionar diversificação na prestação de seus serviços. Diante disso, os tópicos abaixo se dedicam a estudar a definição de semiestatais, como elas são formadas e os benefícios e vantagens que a sua formação pode trazer às empresas estatais de saneamento básico. IV.1. Definição de semiestatal35 As empresas semiestatais consistem em associações empresariais entre empresa estatal e privada, nas quais o parceiro privado possui a maioria do capital votante. Apesar de figurar como minoritária na estrutura de capital, as empresas estatais, usualmente, possuem direitos relevantes no veículo da 35 Os autores não adotam uma denominação uniforme para designar as empresas nas quais há participação minoritária do parceiro público no capital social votante. Além disso, alguns autores levam em consideração aspectos relacionados ao controle societário de tais empresas, outros não. Por esse motivo, reputa-se relevante deliminar o conceito para fins do presente estudo. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 365 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. parceria por meio de acordo de acionistas ou outros instrumentos equivalentes, que podem garantir o compartilhamento do controle societário36. A participação compartilhada no controle societário dessas empresas não é suficiente para classificá-las como empresas estatais. Há somente uma influência estatal relevante sobre essas empresas em matéria de gestão, mantendo-as privadas. Por conta disso, as semiestatais não integram a Administração Pública indireta, apesar de serem relevantes para a estratégia de atuação do Estado na economia (SUNDFELD et al., 2013). Tratam-se, portanto, de empresas privadas, investidas por empresa estatal com influência significativa em sua gestão, tendo em vista que o controle societário efetivo dessas companhias seria exercido conjuntamente entre o parceiro privado e o parceiro estatal37. 36 Essa definição possui como referências os conceitos e ensinamentos utilizados pelos seguintes autores e obras: SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de; PINTO, Henrique Motta. Empresas semiestatais. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 36, p. 75-99, out./dez. 2011; SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de; PINTO, Henrique Motta. Empresas semiestatais e sua contratação sem licitação. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 102-129; SAADI, Mário. Empresa semiestatal. Belo Horizonte: Fórum, 2019. 37 Rafael Wallbach Schwind, ao conceituar “empresas público-privadas”, argumenta que o exercício do controle societário estaria preponderantemente nas mãos do sócio privado, tendo em vista que o Estado não participaria do controle de forma permanente (SCHWIND, Rafael Wallbach. O Estado acionista: empresas estatais e empresas privadas com participação estatal. São Paulo: Almedina, 2017. p. 150). Mesmo que as “empresas público-privadas” de Rafael Wallbach Schwind possuam semelhanças com as empresas semiestatais tratadas neste artigo, elas não devem ser confundidas. Isso porque, para fins deste artigo, o controle societário da empresa privada investida pela Administração Pública deve ser efetivamente compartilhado, assim como ensina Mário Saadi: “Em minha visão, há diferenciação entre o objeto mencionado por Rafael Wallbach Schwind (empresas público-privadas) e o que trato neste trabalho (empresas semiestatais, ou o que Fernando Cariola Travassos denominou de empresa público- privada, mesma terminologia posteriormente utilizada por Rafael Wallbach Schwind), exatamente pela questão do controle societário. Para Rafael Wallbach Schwind, nas empresas público-privadas o exercício do poder de controle estaria, preponderantemente, nas mãos do sócio privado. Para mim, nas empresas semiestatais, o controle societário da sociedade é efetivamente compartilhado com o sócio privado. Embora as empresas público-privadas e as empresas semiestatais guardem pertinência entre si, não devem ser confundidas. Sua conexão se dá porque, em ambos os casos, o Estado figura como sócio minoritário de empresas privadas, com suporte às atividades que serão desenvolvidas. Porém, os fenômenos são distintos. Naquele não haveria compartilhamento de controle entre Estado e iniciativa privada; neste sim. E é exatamente quando o Estado passa a figurar como compartilhador do controle da empresa, por meio da adoção de mecanismos societários que lhe permitam exercer influência significante nos rumos da empresa, que a discussão jurídica pode se colocar” (SAADI, Mário. Empresa semiestatal. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 59). 366 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. É importante pontuar que, como regra, nosso ordenamento jurídico (essencialmente a Lei Federal 13.303/2016) utiliza o conceito de controle acionário para caracterizar empresas estatais38. Como as empresas estatais não possuem a maioria do capital votante das semiestatais, a rigor, independentemente de existir um controle compartilhado, as semiestatais não estão sujeitas ao regime jurídico aplicável à Administração Pública39. Diante dessa natureza, as semiestatais não precisam realizar processos competitivos para aquisição de bens e serviços, nem concursos públicos para contratação de funcionários e estão sujeitas ao regime de recuperação judicial, extrajudicial e falimentar previsto na Lei Federal 11.101/2005. Enfim, a utilização dessa estrutura societária pelas empresas estatais é uma alternativa para se manter no ambiente de mercado de forma competitiva no setor de saneamento básico, atuando conforme as regras de direito privado e sem a incidência do regime da Lei 13.303/2016, que impõe às empresas públicas e sociedades de economia mista diversas restrições, limitações e regras de governança para a execução de suas atividades. IV.2. Parceria estratégica entre empresa estatal e empresa privada Uma vez dada a definição de empresa semiestatal, é importante tratar sobre como elas podem ser formadas e a disciplina legal que rege o processo de formalização dessa estrutura societária. Nessa linha, como mencionado, a Lei Federal 13.303/2016 veiculou dispositivos que permitem a celebração de parcerias sem processo de licitação prévio (inaplicabilidade de licitação)40, considerando as características dos 38 Nos arts. 3º e 4º da Lei Federal 13.303/2016, as definições de empresa pública e sociedades de economia mista consideram, respectivamente, que o “capital social é integralmente detido” pelos entes federativos e as “ações com direito a voto pertençam em sua maioria” aos mesmos entes. Mário Saadi, Mariana Saragoça e Fernando Marcato também seguem o mesmo entendimento, demonstrando que o compartilhamento do controle societário não é suficiente para caracterizar empresas estatais. SAADI, Mário. Empresa semiestatal. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 41-42; MARCATO, Fernando S.; SARAGOÇA, Mariana. Parcerias estratégicas entre empresas públicas e privadas no setor de infraestrutura. In: MARCATO. Fernando S.; PINTO JUNIOR, Mario Engler (Coord.). Direito da infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 149-193. p. 160-162. 39 Para fins de esclarecimento, o controle acionário pode ser caracterizado como a detenção da propriedade de cotas ou ações com direito a voto na proporção de 50% mais uma ação ou quota do capital da sociedade empresária. O controle societário, por sua vez, está relacionado à existência de instrumentos negociais que permitem a organização dos poderes de voto, veto e gestão empresarial dos sócios. 40 Ressalta-se que a inaplicabilidade de licitação não se confunde com a dispensa e/ou a inexigibilidade de licitação, previstas, respectivamente, nos arts. 29 e 30 da Lei Federal 13.303/2016. Trata-se de uma hipótese específica de contratação direta em que o regime Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 367 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. parceiros privados em situações que configuram oportunidade de negócio para desenvolvimento de atividades variadas (sem ser serviço público, necessariamente). Essa forma de associação é denominada de parceria estratégica. A parceria estratégica é instrumento introduzido pelo art. 28, § 3°, II, e § 4º, da Lei Federal 13.303/201641. Trata-se de instrumento que flexibiliza a tradicional estrutura de contratação com empresas estatais para lhes conferir mais condições de ampliarem o portfólio e a qualidade de seus serviços, aproveitando sinergias e oportunidades únicas do mercado e do parceiro escolhido. Isso para atingir, com maior eficiência, os interesses coletivos que justificaram a criação dessas empresas, na forma do art. 173 da Constituição Federal42. das licitações sequer deve ser cogitado. Nesse sentido ensina Marçal Justen Filho: “Na hipótese de inaplicabilidade, não se cogita licitação porque não há exigência nesse sentido, em vista que a situação contratual é dotada de peculiaridades que implicam a ausência de subsunção do caso à hipótese de incidência normativa” (JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto Jurídico das Empresas Estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 300). 41 Art. 28, § 3°, II, e § 4º da Lei Federal 13.303/2016: “Art. 28. (...) § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo [exigência de licitação] nas seguintes situações: (...) II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. § 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente”. 42 Art. 173 da Constituição Federal: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. 368 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Justamente por isso, a parceria estratégica afasta a incidência do dever de licitar previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal43 e do art. 28, caput, da Lei Federal 13.303/201644. Contudo, a inaplicabilidade de licitação inerente a esse instrumento, não determina, necessariamente, a inviabilidade de competição. Na parceria estratégica também devem ser observados os princípios da isonomia e da impessoalidade, que emanam do art. 37, caput, da Constituição Federal e do art. 31 da Lei Federal 13.303/2016, aplicáveis a todos os contratos celebrados pelas estatais para garantir seleção de proposta mais vantajosa. Portanto, a escolha do parceiro é, como regra, precedida de chamada pública. Diante disso, para que seja celebrada uma parceria estratégica, sem processo competitivo, é necessário existir, conjuntamente: (i) uma “oportunidade de negócio” definida e específica; (ii) parceiro com características peculiares e relevantes tão determinantes à concretização do negócio que (iii) torna inviável a competição para escolher, por critérios objetivos, outros interessados45. 43 Art. 37, XXI, da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. 44 Art. 28, caput, da Lei Federal 13.303/2016: “Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30”. 45 Esses são os parâmetros a serem observados para a implementação de parcerias estratégicas, com base da Lei 13.303/2016. Entretanto, essa lei não traz especificações sobre os meios a serem empregados pela empresa estatal para demons trar que tais requisitos foram considerados e cumpridos. Nesse sentido, é relevante considerar a jurisprudência dos Tribunais de Contas sobre o tema, que contempla orientações e critérios para formação de parcerias estratégicas válidas. A título de exemplo , citam-se julgados do Tribunal de Contas da União (TCU), que trataram sobre o tema e definiram parâmetros para as empresas estatais motivarem a escolha do parceiro privado e justificar a oportunidade de negócio: Acórdão 2.488/2018, Plenário, Rel. Benjamin Zymler, julgamento em 31.10.2018; Acórdão 585/2019, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, julgamento em 20.03.2019; Acórdão 1.797/2019, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, julgamento em 37.07.2019; Acórdão 3.230/2020, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, julgamento em 02.12.2020. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 369 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. A participação de empresa estatal de saneamento em empresas privadas depende do cumprimento de eventuais condições que o Estado disponha em regulamento próprio da Lei Federal 13.303/2016. A título de exemplo, no âmbito federal, o Decreto Federal 8.945/2016 elenca as seguintes condições (art. 8º, I, II e III): (i) prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora; (ii) vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; (iii) na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização do Conselho de Administração para participar de cada empresa (não se aplica no caso de exercício de preferência e de prioridade para manutenção de participação da estatal na empresa privada, conforme art. 8º, § 4º). Nesse sentido, as normas de criação e que regem a atuação das estatais de saneamento devem garantir liberdade para a aquisição de participação minoritária em empresas privadas, incluindo previsão de objetos sociais em seus estatutos sociais que estejam alinhados com as atividades a serem desempenhadas pelas semiestatais46. Uma vez atendidos os parâmetros tratados acima para celebrar parcerias estratégias e formar semiestatais, as empresas estatais de saneamento poderão se posicionar melhor no mercado, considerando a atual realidade imposta pela Lei Federal 14.026/202047. IV.3. Formas de atuação das semiestatais (serviço público e atividade econômica em sentido estrito) Conforme exposto no tópico acima, a criação de uma semiestatal independe de licitação para escolha do parceiro privado, quando formada por meio de uma parceria estratégica, nos termos do art. 28, § 3º, II, e § 4º, da Lei Federal 13.303/2016. Nesse sentido, as semiestatais também podem ser 46 Karla Bertocco Trindade e Rafael Hamze Issa entendem que o Novo Marco do Saneamento Básico implicou no movimento de algumas empresas estatais com a inclusão em seus estatutos sociais de serviços de saneamento básico mais amplos do que aque les de fornecimento de água e coleta de tratamento de esgoto. A título de exemplo, esses autores citam alterações nessa linha no âmbito da SABESP, SANEPAR, CAGECE e CORSAN (TRINDADE, Karla Bertocco; ISSA, Rafael Hamze. Primeiras impressões a respeito dos impactos da Lei nº 14.026/20 nas atividades das empresas estaduais de saneamento: a questão da concorrência com as empresas privadas. In: GUIMARÃES, Bernardo Strobel; VASCONCELOS, Andréa Costa de; HOHMANN, Ana Carolina (Coord.). Novo marco legal do saneamento. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 25-36, p. 31-33). 47 Aqui, vale anotar que os parâmetros para criação de semiestatais mencionados não são exclusivos às empresas estatais com capital aberto. Na verdade, a criação de semiestatais pode ocorrer por meio de qualquer empresa estatal, seja de capital aberto ou não. Uma vez que haja legislação 370 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. formadas, sem licitação, para prestarem serviços públicos ou outras atividades econômicas em sentido estrito. Tendo em vista que a Lei Federal 14.026/2020 proibiu a celebração e a prorrogação dos contratos de programa, a criação de semiestatais para prestação de serviços públicos de saneamento básico é estratégica e se enquadra como oportunidade de negócio para as CESB – isso porque há relação com a própria subsistência das CESB. Nesse sentido, a criação das semiestatais para prestação de serviço público de saneamento será precedida de um consócio criado entre a empresa estatal e os parceiros privados para participar de processo licitatório, conforme exigido em edital. Caso esse consórcio se sagre vencedor, será criada uma SPE para assinar o contrato de concessão e figurar como concessionária. Justamente essa SPE, quando tiver parcela minoritária do capital votante pela empresa estatal e o controle for compartilhado com o parceiro privado, será uma empresa semiestatal. Nessa linha, a semiestatal deve ter um acordo de acionistas que disciplinará estrutura de governança que esteja alinhada com os interesses da CESB, considerando a sua função econômico-social na execução de políticas públicas para o atingimento da universalização do saneamento básico. Cumprir com a finalidade da empresa estatal é tão (ou mais) importante quanto maximizar os resultados econômicos para distribuição de dividendos dos seus acionistas. Veja, inclusive, que a CESB e os parceiros estratégicos poderiam criar uma SPE antes da publicação do edital da licitação e participar do certame como licitante. Caso vencedora, essa SPE poderia firmar o contrato de concessão de serviço públicos na qualidade de concessionária (caso não haja exigência no edital exigindo a constituição de uma nova empresa). Ainda, ressalta-se que as semiestatais podem ser criadas para realizar outras atividades que não se enquadram como serviços públicos. Nessa situação, também deve ser justificada a oportunidade de negócio, bem como a sua criação deve estar alinha com as finalidades e os planos de negócio das CESB. A título de exemplo sobre a situação acima, veja que a CSbioenergia é uma semiestatal criada pela SANEPAR para destinação ambientalmente adequada do lodo resultante da operação de tratamento de esgoto do Rio Belém, realizada pela Estação de Tratamento de Esgoto (ETE) Belém operadas pela SANEPAR (PARANÁ, 2021). A principal receita da CSbioenergia se origina da produção de biogás convertido em energia elétrica, operação que não representa serviço público de saneamento básico definido na Lei Federal 11.445/2007. De todo modo, as atividades desempenhadas pela CSbioenergia estão alinhadas com a finalidade e o plano de negócios da SANEPAR. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 371 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Diante do exposto, das características de cada empresa semiestatal mencionadas acima, pode-se concluir que as CESB poderão criá-las para prestar serviços públicos ou para explorar atividade econômica em sentido estrito, desde que tenha correlação com o núcleo negocial da CESB. Enfim, as empresas semiestatais já são realidade do setor e poderão ser criadas tantas quantas forem necessárias para que as CESB permanecem em operação. Todo o conhecimento e a experiência adquiridos durante sua atuação em contratos de programa merecem ser aproveitados. IV.4. Ganhos econômicos decorrentes da atuação de semiestatais e eventuais desafios Conforme tratado brevemente acima, as semiestatais podem ter uma atuação diversificada. Essa diversificação das atividades pode proporcionar aumento das fontes de renda para as estatais de saneamento. Além disso, também pode gerar eficiência técnica e econômica nas operações das CESB, tendo em vista as possíveis sinergias que as atividades das semiestatais podem ter com a prestação do serviço público de saneamento básico. Sobre esse ponto, Trindade e Issa (2021) afirmam que a diversificação pode auxiliar na sustentabilidade econômico-financeira das empresas estatais, inclusive para manter a prestação dos serviços públicos sob a sua gestão com qualidade e remunerar os seus investidores por meio de dividendos – esse último ponto, aplicável no caso das companhias de capital aberto. A título de exemplo, essas atividades podem englobar o tratamento de efluentes não domésticos, uso de água de reuso, o manejo do lodo remanescente das estações de tratamento de esgoto (produção de fertilizante) e o aproveitamento de ganho de eficiência energética nas dependências da companhia estadual. Assim, por meio das semiestatais, as empresas estatais de saneamento poderão diversificar sua atuação com serviços que compõe e circunscrevem todo o universo do saneamento básico, englobando concessionárias de distribuição de água e tratamento de esgoto (sociedades de propósito específico com participação minoritária da estatal de saneamento) e empresas cujas atividades não se enquadram como serviços públicos48. 48 A título de exemplo, a SABESP possui semiestatais nesse sentido, conforme elenca o seu formulário de referência de 09.11.2021: (i) Águas de Castilho – prestação de serviços de água e esgoto no município de Castilho; (ii) Aquapolo Ambiental S.A – produção, fornecimento e comercialização de água de reuso para algumas empresas do Polo Petroquímico do ABC Paulista; (iii) Attend Ambiental S.A. – implantação e operação de uma estação de pré-tratamento de efluentes não domésticos e condicionamento de lodo, 372 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Inclusive, a utilização de semiestatais pode permitir às CESB a expansão de suas atividades em todo o território nacional. Isso significa que as atividades oriundas das parcerias podem ser exercidas em localidades diversas daquela onde as companhias estaduais originalmente atuariam49. Ainda, as parcerias por meio de semiestatais podem proporcionar o compartilhamento da inteligência de mercado entre o parceiro privado e a estatal de saneamento. Isso, mesmo que indiretamente, pode agregar valor à empresa estatal por meio do desenvolvimento de seu próprio pessoal para atuar com atividades distintas e contato com diferentes tecnológicas, formas e técnicas de operação. Por fim, cabe ponderar que a formação de semiestatais também possui os seus desafios. Um deles consiste em toda a estrutura de governança a ser formada entre a empresa estatal e o parceiro privado, que deve ser construída de modo a não engessar/dificultar a tomada de decisões estratégicas para a semiestatal. Outro desafio consiste nos riscos de mercado inerentes às atividades desempenhadas pelas semiestatais, principalmente aquelas que não são tão comuns ao histórico de atuação da estatal investidora, que devem ser devidamente gerenciados. Ademais, também haverá o controle do Tribunal de Contas em relação às razões que justificaram a criação das empresas semiestatais, que devem estar alinhadas com os objetivos e planejamento das empresas estatais que delas participam minoritariamente50. na região metropolitana da capital do Estado de São Paulo, bem como o desenvolvimento de outras atividades correlatas e a criação de infraestrutura semelhante em outros locai s, no Brasil e Exterior; (iv) Águas de Andradina – prestação dos serviços de água e esgoto no município de Andradina; (v) Serviços de Saneamento de Mogi Mirim S.A. – prestação dos serviços de complementação da implantação do sistema de afastamento de esgot os e implantação e operação do sistema de tratamento de esgotos do Município de Mogi Mirim, incluindo a disposição dos resíduos sólidos gerados. 49 Para tanto, Karla Bertocco Trindade e Rafael Hamze Issa destacam a necessidade de os estatutos sociais das companhias de saneamento ajustarem os seus estatutos sociais para permitir a realização de operações fora dos perímetros dos seus respectivos estados (TRINDADE, Karla Bertocco; ISSA, Rafael Hamze. Primeiras impressões a respeito dos impactos da Lei nº 14.026/20 nas atividades das empresas estaduais de saneamento: a questão da concorrência com as empresas privadas. In: GUIMARÃES, Bernardo Strobel; VASCONCELOS, Andréa Costa de; HOHMANN, Ana Carolina (Coord.). Novo marco legal do saneamento. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 25-36, p. 35). Isso também deve estar refletido nos estatutos ou contratos sociais da semiestatais. 50 Os Tribunais de Contas não possuem competência para exercer o seu controle sob as empresas semiestatais, podendo apenas fiscalizar e controlar os atos das empresas estatais relacionados à criação dessas parcerias. Isso porque os Tribunais de Contas possuem a prerrogativa de fiscalizar apenas as entidades da Administração Pública direta Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 373 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. Apesar de existirem esses desafios na criação de empresas estatais, os aspectos positivos se sobressaem quando o assunto é explorar alternativas para as empresas estatais permanecerem fortes no mercado sob as novas regras introduzidas pela Lei Federal 14.026/2020. Portanto, por meio das semiestatais, as CESB poderão obter vantagens do ponto de vista concorrencial, criando condições para se manterem no mercado em condições de igualdade com as empresas privadas. CONCLUSÃO Neste estudo constatou-se que a Lei Federal 14.026/2020 proibiu a formalização de novas avenças por meio de contrato de programa. A regra do novo regime é a licitação para a concessão dos serviços públicos de saneamento básico. A partir desta regra, e por meio de insights extraídos do regime jurídico aplicável, a pesquisa se desenvolveu e foi possível identificar existirem três modelos de atuação das CESB no setor. No primeiro, a CESB pode optar por se manter como empresa estatal, sujeita à Lei Federal 13.303/2016, para concorrer com os operadores privados. São suas principais forças, comparada aos privados: (i) uma maior capacidade financeira e operacional, (ii) a oportunidade de acessar fontes de financiamento de longo prazo junto à Caixa ou ao BNDES e (iii) possuir menor índice de endividamento se comparadas com os operadores privados. As suas maiores fraquezas são: (i) o seu alto custo administrativo, na medida das altas e indireta, nos termos dos arts. 70 e 71 da Constituição Federal. Nesse sentido, Mário Saadi ensina e complementa o raciocínio da seguinte forma: “(...) a Lei das Empresas Estatais e o Decreto nº 8.945 estabelecem que ações e deliberações de órgãos de controle não podem implicar interferência na gestão de empresas públicas e sociedades de economia mista, tampouco ingerência no exercício de atribuições ou na definição da forma de execução de políticas públicas setoriais (art. 90 e art. 50, respectivamente). Tendo a lei excluído a competência fiscalizatória dos atos de gestão e de execução de políticas públicas por tais empresas, também estará excluída a fiscalização sobre atuação das empresas semiestatais. Em vista de tais atos normativos, o controle exercido por Tribunais de Contas não recairá sobre as empresas semie statais. Este controle incidirá sobre as empresas estatais que as constituem, incluindo as razões que justificaram a criação das empresas semiestatais. De todo modo, estas empresas não poderão atuar livremente, por assim dizer. A legislação determina a nec essidade de estabelecimento de objetivos para atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista, de forma que a atuação de empresas semiestatais, em termos legais, deve ser aí enquadrada. O que se busca com a constituição da empresa semiestatal? A resposta está atrelada ao plano de atuação da empresa, vinculada ao planejamento da empresa estatal que dela participa minoritariamente” (SAADI, Mário. Empresa semiestatal. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 231-232). 374 Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. remunerações pagas aos administradores e empregados, (ii) o custo burocrático transacional como efeito da necessária adoção de licitação para subcontratações e aquisições de insumos, resultado da assimetria informacional da relação principal-agente na Administração e dos custos de transação - assim considerados: todos os custos econômicos diretos e indiretos, custos de recursos materiais e de recursos humanos etc. A relação força-fraqueza irá impactar no custo-benefício da operação executada pela CESB nesta formatação, podendo impactar a vantajosidade das propostas submetidas e as tarifas praticadas. No segundo modelo, a CESB pode firmar parceria estratégica com operadores privados, com fundamento no art. 28, § 3°, II, e § 4º da Lei Federal 13.303/2016, para criação de empresa semiestatal. Esta parceria estratégica poderá: (i) gerar a criação de uma semiestatal prestadora de serviços públicos de saneamento básico – captação e tratamento de água; coleta e tratamento de esgoto e destinação adequada dos efluentes – para atuação no mesmo mercado ou para expansão a outros (Municípios e Estados); (ii) gerar a criação de uma semiestatal prestadora de serviços acessórios ao negócio principal da CESB, como o uso de efluente de estação de tratamento de esgoto para geração de biogás. O modelo da parceria estratégica e criação de semiestatais oferece mais benefícios para as CESBs que pretendem aplicar sua expertise em outros mercados, sem se onerar diretamente. Qualquer das três CESB mais capacitadas operacional e financeiramente (SABESP, COPASA e SANEPAR), que optarem por atuar em outros Estados, serão obrigadas a promover concurso público para contratar novos empregados; instaurar licitações para adquirirem novos insumos etc. A semiestatal, por estar submetida ao regime de direito privado, poderá adquirir insumos e contratar seus empregados livremente e, assim, obter vantagens com a eliminação dos custos burocráticos transacionais oriundos do regime da Lei Federal 13.303/2016, ao qual se submetem as CESB. Empresa semiestatal de saneamento básico (p. 341-378) 375 TESSEROLLI, E.R.C; CRISTINO, I. C; MOREIRA, M. G; SARAGOÇA, M; OLIVEIRA, P. S. de; CASTRO, S. de. Empresa semiestatal de saneamento básico. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 341-378, maio de 2023. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Cintia Leal Marinho de, BRAGANÇA, Gabriel Godofredo Fiuza de; FARIA, Diogo Mac Cord de. 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