As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 283 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa The Sanitation's New Legal Framework universalization goals and the challenges to ensure contracts economic balance Submetido(submitted): 20 June 2022 André Felipe Silva Puschel* https://orcid.org/0000-0002-5705-7986 Letícia Rodrigues Munck** https://orcid.org/0000-0001-5225-5249 Rodrigo Augusto Lazzari Lahoz*** https://orcid.org/0000-0002-7380-7708 Parecer(reviewed): 28 November 2022 Revisado(revised): 22 December 2022 Aceito(accepted): 26 December 2022 Artigo submetido à revisão cega por pares (Article submitted to peer blind review) Licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International Abstract [Purpose] The Sanitation's New Legal Framework promoted significant changes in Federal Law No. 11,445/2007, among which the duty of the contracts for the provision of sanitation services to set targets that ensure that 99% of the population is served with drinking water and 90% of the population with sewage collection and treatment by December 31st, 2033. For state companies, which today are responsible for providing water and sewage services in approximately 77% of Brazilian cities, the assessment of economic capacity and the addition of contracts to incorporate the new goals represents a challenge both for service holders and for the companies themselves, considering its peculiarities and the contracts peculiarities, such as the practice of cross subsidy and a single tariff structure for different providers. [Methodology/approach/design] This context must be considered in order to analyze the possibility of incorporating the new universalization targets, as well as overcoming the obstacles related to the prohibition of extending their validity and the political criterion in tariffs definition to ensure the contracts economic balance and serve the public interest by providing an efficient, universal service at adequate rates. [Findings] An uncertain and very difficult scenario is envisioned for the existing program contracts and for the state companies themselves. *Mestrando em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito do Estado, com ênfase em Direito Administrativo, pela UEL . Graduado em Direito pela PUC/PR - Campus Londrina. Advogado na área de Direito Público no escritório Almeida Alvarenga Advogados. E-mail: andre_puschel@hotmail.com. **Pós-graduada em Negócios e Direito da Infraestrutura pelo CEDIN. Graduada em Direito pela UFMG. Advogada na área de Direito Público e Regulatório no escritório Fialho Salles Advogados. E-mail: leticia.munck@fialhosalles.com.br. ***Doutorando em Direito pela UFSC. Mestre em Direito pela PUC/PR. Graduado em Direito pela Universidade Positivo. Autor do livro “Serviços Públicos de Saneamento Básico e Saúde Pública no Brasil” (Almedina, 2016). Advogado sócio do escritório Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados. E-mail: lahoz.ral@gmail.com. mailto:andre_puschel@hotmail.com mailto:leticia.munck@fialhosalles.com.br mailto:lahoz.ral@gmail.com 284 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. Keywords: Sanitation's New Legal Framework. Universalization Targets. Program Contract. Economic and Financial Rebalancing. Resumo [Propósito] O Novo Marco Legal do Saneamento Básico promoveu alterações significativas na Lei Federal nº 11.445/2007, dentre as quais previu -se o dever de os contratos de prestação de serviços de saneamento básico definirem metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. Para as empresas estatais, que hoje são responsáveis pela execução dos serviços de água e esgoto em aproximadamente 77% dos municípios brasileiros, a aferição da capacidade econômico-financeira e o aditamento dos contratos de programa para incorporação das novas metas representa um desafio tanto para os titulares dos serviços quanto para as próprias empresas, tendo em vista as peculiaridades dessa forma de prestação e dos contratos de programa, os quais estão, em regra, inseridos em uma prestação regionalizada dos serviços, com a prática do subsídio cruzado e de uma estrutura tarifária única para diversos municípios. [Metodologia/abordagem/design] Para analisar a possibilidade de incorporação das novas metas de universalização, deverá ser levado em conta o contexto em que os contratos de programa estão inseridos, bem como a superação dos entraves relacionados às medidas de reequilíbrio econômico-financeiro, como a vedação da prorrogação da vigência dos contratos de programa e a resistência política na definição de novos valores tarifários, de modo que a incorporação das novas metas de universalização seja concomitante à garantia do equilíbrio contratual, atendendo ao público com a prestação de um serviço eficiente, universal e com tarifas adequadas. [Resultados] Vislumbra-se um cenário incerto e de muita dificuldade para os contratos de programa existentes e para as próprias empresas estatais Palavras-chave: Novo Marco Legal do Saneamento Básico. Metas de universalização. Contrato de Programa. Reequilíbrio econômico-financeiro. INTRODUÇÃO O Novo Marco Legal do Saneamento Básico, aprovado através da Lei Federal nº 14.026/2020, promoveu significativas alterações na Lei Federal nº 11.445/2007 com vistas a promover o desenvolvimento do setor de saneamento, seja em relação ao aprimoramento das práticas regulatórias, seja em relação à ampliação e melhoria dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Uma das principais alterações promovidas pelo Novo Marco foi a fixação de metas de expansão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, que ainda estão distantes de serem universalizados. Nesse sentido, o art. 11-B da Lei Federal nº 11.445/2007, atualizada pela Lei As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 285 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. Federal nº 14.026/2020, estabeleceu que os contratos de prestação de serviços de saneamento básico deverão definir metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033 (BRASIL, 2020). Para assegurar o cumprimento dessas novas metas de universalização até 31 de dezembro de 2033, o § 2º do artigo 11-B da Lei Federal nº 11.445/2007 (introduzido pela Lei Federal nº 14.026/2020) previu que o titular dos serviços deverá buscar alternativas para a prestação dos serviços, tais como a prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços; a realização de licitação complementar para o atingimento da totalidade da meta; e, por fim, o aditamento de contratos já licitados em comum acordo com a contratada, assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Acontece que a implementação de cada uma dessas alternativas para a prestação dos serviços, com vistas ao cumprimento das novas metas de universalização, poderá encontrar, na prática, obstáculos de cunho jurídico, técnico ou econômico-financeiro, que certamente demandarão um debate aprofundado e cooperativo entre os agentes do setor de saneamento básico, conforme será demonstrado adiante neste trabalho. Especificamente em relação aos contratos de programa, vale destacar que o Novo Marco não vedou a incorporação das novas metas de universalização pelos contratos de programa, que poderão ser aditados mediante acordo entre o titular dos serviços e a contratada para prever as novas metas, desde que previamente seja comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador dos serviços nos termos do art. 10-B da Lei Federal nº 11.445/2007 e do Decreto Federal nº 10.710/2021. Ocorre que o Novo Marco impôs diversas restrições à prestação dos serviços por meio de contrato de programa, a começar pela própria vedação de sejam firmados novos ajustes para a prestação dos serviços de saneamento básico (art. 10 da Lei Federal nº 11.445/2007 e art. 8º, § 13º, da Lei Federal nº 11.107/2005), até a impossibilidade de prorrogação do prazo de vigência dos contratos de programa vigentes. Assim, além das dificuldades que já são comumente vivenciadas pelos agentes do setor de saneamento para se adotar medidas de reequilíbrio contratual – como por exemplo a resistência política para aumentos tarifários – as restrições impostas pelo Novo Marco aos contratos de programa podem dificultar ainda mais a implementação de medidas de reequilíbrio econômico-financeiro decorrentes da incorporação das novas metas de universalização. O objetivo deste artigo é, portanto, analisar os possíveis obstáculos que poderão ser encontrados pelos agentes envolvidos no setor de saneamento básico para o atingimento das novas metas de universalização e, em especial, no 286 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. momento de incorporação das novas metas de universalização estabelecidas pela Lei Federal nº 14.026/2020 nos contratos de programa em vigor, tendo em vistas os desafios existentes para se assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e as restrições impostas pelo Novo Marco Legal à prestação dos serviços públicos mediante contratos de programa. Assim, na primeira parte será feita uma contextualização dos contratos de programa, desde a sua origem até os seus contornos atuais. Na segunda parte, serão apresentadas as principais alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.026/2020 – em especial, em relação os contratos de programa – e as suas repercussões na prestação dos serviços de saneamento básico por meio destes ajustes, com foco na incorporação das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário e dos seus efeitos sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Por fim, na terceira parte, são estudadas as formas de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro para viabilizar o atendimento às novas metas de universalização no âmbito dos contratos de programa, especialmente diante da impossibilidade da prorrogação de sua vigência. I. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO SOBRE OS CONTRATOS DE PROGRAMA Para delinear as principais características dos contratos de programa como um instituto utilizado para a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, sobretudo os de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, é necessário inicialmente entender o contexto da prestação destes serviços, com especial destaque à criação das empresas estatais estaduais, hoje responsáveis pela sua execução em aproximadamente 77% dos Municípios, segundo dados do Sistema Nacional de Informações de Saneamento (SNIS) (BRASIL, 2020). Os contornos da forma atual da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, majoritariamente concentrado nas empresas estatais estaduais, iniciaram-se a partir da década de 1960, quando os governos militares elegeram o saneamento básico como uma prioridade e possibilitaram o desenvolvimento do Plano Nacional de Saneamento – PLANASA (RAGAZZO, 2011). O objetivo do PLANASA era ampliar a infraestrutura dos serviços de saneamento básico. Enquanto o governo federal propiciava financiamentos (por intermédio do Banco Nacional da Habitação – BNH) e definia as diretrizes da prestação dos serviços e da política tarifária, os Estados, por meio de empresas As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 287 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. estatais, atuariam diretamente na sua execução. Com a centralização dos recursos nos Estados, o controle dos financiamentos e dos recursos repassados seria simplificado, diferentemente do que ocorreria se cada Município assumisse a prestação dos serviços. Além disso, a criação das empresas estatais permitia a prática do subsídio cruzado, com a empresa estadual aferindo um maior volume de recursos em determinadas áreas para realizar investimentos em outras, que não geravam o volume de receitas suficiente para cobrir os custos necessários para a ampliação dos serviços (TRINDADE, 2010). Nesse contexto, as companhias estaduais exerceram grande influência e protagonismo na ordenação da prestação dos serviços de saneamento básico. Elas possuíam a prerrogativa legal de realizar estudos tarifários com o objetivo de manter o equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços – que deveriam obedecer ao regime do serviço pelo custo, conforme a Lei Federal nº 6.528/1978, e refletir uma remuneração de 12% ao ano do investimento realizado (MARTINS, 2017). Os Municípios não tinham uma atribuição específica no âmbito do PLANASA. Cabia a eles firmarem ajustes para regular a relação jurídica com os demais entes federativos – a União (como definidora das diretrizes do saneamento básico) e o Estado (como prestador a partir da empresa estatal estadual) – e assegurar a prestação dos serviços. Para tanto, foram firmados convênios (ou “concessões-convênio”), semelhantes a ajustes de cooperação, em que os Municípios tinham pouco ou quase nenhum papel relevante, eis que a regulação e fiscalização dos serviços era feita por órgãos federais e a execução pela empresa estadual (TRINDADE, 2010) Além disso, destaca-se a precariedade desses convênios, tanto no que diz respeito à sua perenidade, quanto nas suas disposições, que não eram detalhadas, traduzindo-se num vínculo quase que informal (MEIRELLES, 2010). O modelo de prestação centrado nas empresas estaduais foi perdendo força já na década de 1980, com as dificuldades enfrentadas pelo PLANASA no que tange ao financiamento do setor pela União, à não adesão de Municípios de porte médio, prejudicando a política de subsídios cruzados, e a crise econômica internacional, que gerou uma instabilidade global e afetou a inflação a tal ponto que as tarifas cobradas tiveram que ser reduzidas. Outra alteração impactante no setor de saneamento foi o advento da Constituição Federal de 1988, que alçou os Municípios à condição de ente federativo e atribui-lhes autonomia para sua organização e para a prestação de serviços públicos de interesse local (SILVA 2009). Com isso, abriu-se o debate sobre a titularidade para a prestação dos serviços de saneamento básico, se era uma competência estadual, consolidada pela atuação das empresas estatais, ou municipal a partir deste novo cenário. 288 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. No início dos anos 1990, o PLANASA foi formalmente extinto e criou- se, então, um vácuo no setor de saneamento, com medidas pontuais, esparsas e descentralizadas até o advento da Lei Federal nº 11.445/2007 (GROTTI, 2011). Ainda assim, a prestação dos serviços de saneamento básico por empresas estatais estaduais é uma realidade, inclusive com base nos referidos convênios (MEIRELLES, 2010). Nesse contexto, sobreveio a Emenda Constitucional nº 19/1998, que alterou o artigo 241 da Constituição Federal de 1988 para dispor sobre a cooperação entre os entes federativos para tratar dos consórcios públicos e da gestão associada para a prestação de serviços públicos.1 Na esteira da Emenda Constitucional, foi editada a Lei Federal nº 11.107/2005, que criou os consórcios públicos e instituiu os “contratos de programa” que, em certa medida, sucederam os convênios firmados. Segundo os ditames da referida lei, a associação entre entes federativos pode ocorrer (i) diretamente entre dois entes, via convênio de cooperação, em que um delega para o outro a prestação de um dado serviço público; ou (ii) quando dois ou um grupo de entes federativos se unem por meio de consórcio público e firma um ajuste com outro para a gestão associada de serviços públicos (ZANCHIM, 2017). Após esse ajuste prévio entre as partes, que inclusive pode prever a contratação com uma entidade da Administração Pública indireta (como uma empresa estatal), é firmado, então, o contrato de programa para tratar da prestação dos serviços propriamente dita. O contrato de programa é, portanto, o instrumento jurídico celebrado entre dois entes federativos (ou entre um ente federativo e um consórcio público) para a prestação de serviços públicos. Por meio desse ajuste, um ente federativo, titular de um determinado serviço público, delega a sua prestação a outro ente, podendo até mesmo se tratar de uma entidade da Administração Pública Indireta (como uma empresa estatal ou uma autarquia). Ele deverá respeitar a legislação de concessões de serviços públicos, sobretudo no que diz respeito à regulação e ao equilíbrio econômico-financeiro, dispor de critérios de amortização dos bens reversíveis e penalidades aplicáveis, entre outros aspectos inerentes à prestação de serviços públicos. Por fim, destaca-se que a extinção do convênio ou do consórcio público não implica, necessariamente, a extinção do 1 “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 289 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. contrato de programa (caso as indenizações devidas ainda não tenham sido pagas), ao passo que ele poderá ser extinto caso a empresa estatal contratada passe por um processo de desestatização, deixando de integrar a Administração Pública indireta do ente com o qual houve a associação (BORGES, 2021). O instituto do contrato de programa sofre críticas. Alice Gonzales Borges (2006), por exemplo, aponta uma “excessiva liberdade de manejo dos dinheiros públicos sem obrigatoriedade de licitação, com atribuições, no setor de gestão de serviços públicos, que de certo modo atropelam o papel das agências reguladoras”. Cristiana Fortini e Rúsvel Beltrame Rocha (2009), a seu turno, descrevem uma controvérsia sobre a dispensa de licitação para a formalização de contrato de programa com empresa estatal, uma vez que elas exerceriam atividade econômica em sentido estrito e, portanto, poderiam competir com a iniciativa privada (os autores entendem que é possível a dispensa de licitação por se tratar de contratação que aproxima e estimula a cooperação entre os entes federativos) . Na esteira dessa controvérsia, Rafael D’Amico e Sergio Valente (2009) apontam para um suposto privilégio indevido às empresas estatais em detrimento da iniciativa privada, o que atentaria contra os postulados da ordem econômica previstos na Constituição Federal. Outro aspecto questionado na prestação dos serviços de saneamento básico pelas empresas estatais estaduais, e refletido nos contratos de programa, diz respeito à tarifa a ser paga pelos usuários, que remunerará a empresa estatal prestadora. Como destaca Frederico Turolla (2010), a definição das tarifas deve seguir uma análise criteriosa dos investimentos a serem realizados, as receitas recebidas, obrigações contratuais, padrões da prestação dos serviços e eventuais subsídios. No Brasil, todavia, sobretudo quando o prestador é vinculado à Administração Pública, como é o caso das empresas estatais, a definição das tarifas possui um “caráter mais político do que técnico”, gerando uma relativa incerteza quanto à viabilidade econômico-financeira do projeto e da disponibilização dos recursos necessários para os investimentos no serviço (TUROLLA, 2010). Nesse aspecto, a definição das tarifas que remuneram as empresas estaduais de saneamento é centrada no método do custo do serviço, conforme dispunha o art. 2º, § 2º, da Lei Federal nº 6.528/1978, em que toda a estrutura tarifária tem como objetivo remunerar o prestador pelos seus custos diretos e indiretos, bem como capitalizá-lo para realizar e amortizar os investimentos futuros e propiciar um retorno financeiro em razão dos serviços prestados (JUSTEN FILHO, 2003). Trata-se de metodologia fundada em uma premissa de intensa atuação do Poder Público na fiscalização dos custos do prestador e que tem como objetivo coibir que ele, por exercer uma situação de monopólio 290 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. na prestação do serviço, aufira uma remuneração excessiva e cobre tarifas elevadas dos usuários (SCHWIND, 2010). Em arremate, para possibilitar a cobrança pelas empresas estatais estaduais de tarifas uniformes nos Municípios em que atua e com valores mais reduzidos, elas adotam a prática de subsídio cruzado entre as localidades, que consiste na utilização das receitas obtidas em determinados Municípios de maior porte e maior retorno financeiro – pois já possuem uma infraestrutura estabelecida, reduzindo os custos e investimentos do prestador – para robustecer a sua atuação e remunerar os seus custos em Municípios de menor porte, com operação deficitária (CRUZ e RAMOS, 2016). Todo este cenário, no entanto, não propiciou a necessária universalização dos serviços de saneamento básico, visto que os índices de atendimento ainda são reduzidos. Entre 2014 e 2019, houve um aumento mínimo da cobertura do serviço de abastecimento de água, passando de 83% para 83,7%. No mesmo período, o atendimento do serviço de esgotamento sanitário passou de 49,8% para 54,1% (e somente 49,1% do esgoto gerado é devidamente tratado) (SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES DE SANEAMENTO, n.d.). II. AS METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO DO NOVO MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO Tendo em vista que a universalização dos serviços públicos de saneamento básico caminhava a passos lentos, em 15 de julho de 2020 foi publicada a Lei Federal nº 14.026/2020 com a finalidade de atualizar a Lei Federal nº 11.445/2007, estabelecendo um novo marco regulatório para os serviços de saneamento básico. Além disso, outras leis correlatas foram alteradas, como a lei de criação da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico e a lei do seu quadro de pessoal (Lei Federal nº 9.984/2000 e Lei Federal nº 10.768/2003), a lei que trata dos consórcios públicos (Lei Federal nº 11.107/2005), o Estatuto da Metrópole (Lei Federal nº 13.089/2015), a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei Federal nº 12.305/2010) e a lei que autoriza a participação da União em fundo de apoio a projetos de concessões e parcerias público-privadas (Lei Federal nº 13.529/2007). As alterações promovidas na Lei Federal nº 11.445/2007 são significativas para o desenvolvimento do setor de saneamento básico, envolvendo questões relacionadas a evolução do modelo regulatório do setor por meio da instituição de normas de referência pela Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA; a obrigatoriedade de delegação da prestação dos serviços por meio de processo licitatório, sendo vedada a formalização de novos contratos de programa; incentivo à prestação de forma regionalizada, com o regime de subsídios cruzados e tarifa unificada; e a fixação de metas de As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 291 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. expansão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário; dentre outras alterações. Para os fins deste artigo, serão analisadas as alterações relativas às metas de universalização dos serviços e seus impactos nos contratos de programa. A respeito das metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, a nova redação da Lei Federal nº 11.445/2007 estabelece em seu art. 11-B2, entre outros aspectos (metas quantitativas de não 2 “Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento. § 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de qu e trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão. § 2º Contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput deste artigo, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, permanecerão inalterados nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas no caput deste artigo, incluídas as seguintes: I - prestação direta da parcela remanescente; II - licitação complementar para atingimento da totalidade da meta; e III - aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico - financeiro, desde que em comum acordo com a contratada. § 3º As metas de universalização deverão ser calculadas de maneira proporcional no período compreendido entre a assinatura do contrato ou do termo aditivo e o prazo previsto no caput deste artigo, de forma progressiva, devendo ser antecipadas caso as receitas advindas da prestação eficiente do serviço assim o permitirem, nos termos da regulamentação. § 4º É facultado à entidade reguladora prever hipóteses em que o prestador poderá utilizar métodos alternativos e descentralizados para os serviços de abastecimento de água e de coleta e tratamento de esgoto em áreas rurais, remotas ou em núcleos urbanos informais consolidados, sem prejuízo da sua cobrança, com vistas a garantir a economicidade da prestação dos serviços públicos de saneamento básico. § 5º O cumprimento das metas de universalização e não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento deverá ser verificado anualmente pela agência reguladora, observando-se um intervalo dos últimos 5 (cinco) anos, nos quais as metas deverão ter sido cumpridas em, pelo menos, 3 (três), e a primeira fiscalização deverá ser realizada apenas ao término do quinto ano de vigência do contrato. § 6º As metas previstas neste artigo deverão ser observadas no âmbito municipal, quando exercida a titularidade de maneira independente, ou no âmbito da prestação regionalizada, quando aplicável. § 7º No caso do não atingimento das metas, nos termos deste artigo, deverá ser iniciado procedimento administrativo pela agência reguladora com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas, incluídas medidas sancionatórias, com eventual declaração de caducidade da concessão, assegurado o direito à ampla defesa. 292 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento), que os contratos de prestação de serviços de saneamento básico deverão definir metas que assegurem o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. O art. 11-B previu, ainda, que os contratos em vigor que não possuírem metas compatíveis às metas de universalização do Novo Marco deverão ser adequados até 31 de março de 2022, com exceção dos contratos decorrentes de processo licitatório, que, a princípio, permanecerão inalterados nos moldes da licitação (salvo se o titular dos serviços e a concessionária firmarem acordo para incorporação das novas metas). 3 Registre-se que essas metas de universalização poderão ser incorporadas aos contratos em vigor, precedidos ou não por licitação – o que refere tanto aos contratos de programa quanto aos contratos de concessão comum, administrativa ou patrocinada –, desde que comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador dos serviços, conforme dispõem o artigo 10- B da Lei Federal nº 11.445/2007 e o Decreto Federal nº 10.710/2020.4 § 8º Os contratos provisórios não formalizados e os vigentes prorrogados em desconformidade com os regramentos estabelecidos nesta Lei serão considerados irregulares e precários. § 9º Quando os estudos para a licitação da prestação regionalizada apontarem para a inviabilidade econômico-financeira da universalização na data referida no caput deste artigo, mesmo após o agrupamento de Municípios de diferentes portes, fica permitida a dilação do prazo, desde que não ultrapasse 1º de janeiro de 2040 e haja anuência prévia da agência reguladora, que, em sua análise, deverá observar o princípio da modicidade tarifária.” BRASIL. Lei Federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. 3 A previsão de que os contratos decorrentes de processos licitatórios permanecer ão inalterados nos termos da licitação reforça a aplicação do princípio da segurança jurídica, por meio da proteção ao ato jurídico perfeito e a vinculação ao instrumento convocatório, além de estar em consonância com a racional do art. 25, §8º, do Decreto Federal nº 7.217/2010, que prevê que alterações legislativas relativas a planos de saneamento básico posteriores à contratação somente se tornarão eficazes em relação ao prestador após a incorporação formal ao contrato de concessão, em que se assegure a p reservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 4 Nesse sentido, o artigo 10-B da Lei Federal nº 11.445/2007 menciona que a incorporação das novas metas de universalização aos contratos em vigor, decorrentes ou não de licitação, está condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviço para atender às novas metas. Já o Decreto Federal nº 10.710/2020 afirma expressamente que deverão comprovar a capacidade econômico - financeira, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços, “os prestadores de serviços que o explorem com base em contrato de programa”, o que se aplica às empresas estatais estaduais. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 293 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. Para assegurar o atendimento das metas de universalização até 31 de dezembro de 2033, a Lei Federal nº 14.026/2020 estabeleceu que o titular dos serviços deverá buscar alternativas para a prestação dos serviços, tais como: (i) a prestação direta da parcela remanescente do serviço pelo ente federativo titular (art. 11-B, §2º, I); (ii) a realização de licitação complementar para atingimento da totalidade da meta (art. 11-B, §2º, II); e (iii) o aditamento de contratos já licitados em comum acordo com a contratada, garantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 11-B, §2º, III). No entanto, a implementação de cada uma dessas alternativas pelo titular dos serviços poderá encontrar, na prática, obstáculos de cunho jurídico, técnico ou econômico-financeiro, o que certamente demandará um cenário de cooperação e comunicação entre os agentes envolvidos na prestação dos serviços públicos de água e esgoto para que esses impasses sejam superados. Em relação à alternativa da prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços, o primeiro obstáculo que se antevê é de ordem jurídica, referente ao fato de os serviços de saneamento básico serem prestados em um regime de monopólio natural. Não por acaso, diversos contratos de delegação dos serviços contêm cláusula de exclusividade que atribuem à concessionária a competência e o direito de prestar os serviços públicos em caráter de exclusividade, sem que haja outro prestador na mesma área da concessão. Para ilustrar esse obstáculo, pensa-se, por exemplo, em um cenário hipotético em que um município tenha delegado os serviços de água e esgoto em regime de exclusividade e que o contrato preveja metas de universalização de 90% em abastecimento de água e 80% em esgotamento sanitário até dezembro de 2033 – logo, metas mais brandas do que aquelas postas pelo Novo Marco. Nesse cenário, caso o titular opte pela alternativa da prestação direta da parcela remanescente para atingir as metas previstas no Novo Marco, ele necessariamente irá prestar os serviços de água e esgoto de forma simultânea à Concessionária, em violação à cláusula de exclusividade. Além desse aspecto jurídico, a prestação dos serviços por prestadores distintos de forma simultânea, inclusive com a realização de investimentos para expansão dos sistemas de água e esgoto, poderá ensejar obstáculos de natureza técnica e econômico-financeira. Sob a perspectiva técnica, tem-se a necessidade de os sistemas construídos pelo titular dos serviços no âmbito da prestação direta serem compatíveis, em termos de capacidade e qualidade, com os sistemas existentes e que foram construídos anteriormente pela concessionária. Do ponto de vista econômico-financeiro, a própria viabilidade econômica da prestação direta nas áreas remanescentes poderá se mostrar um desafio para o titular dos serviços caso essas áreas sejam geograficamente afastadas – cenário em que a prestação dos serviços demanda, em regra, investimentos mais onerosos – além 294 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. de o titular ter que observar uma política tarifária que assegure a isonomia dos usuários localizados na área da concessão. Em relação aos contratos de programa, cuja prestação dos serviços normalmente é realizada em caráter regionalizado, os obstáculos à hipótese de prestação direta da parcela remanescente pelo titular dos serviços poderão ser agravados pelo fato de que essa prestação direta ocorreria somente nos limites do território do município titular e, portanto, fora do cenário de prestação regionalizada, em que a existência de sistemas interligados e a sistemática dos subsídios cruzados contribuem para a redução dos custos e dos investimentos necessários para prestação adequada dos serviços. A segunda alternativa prevista pelo Novo Marco para o atingimento das novas metas de universalização é a realização de uma licitação complementar (art. 11-B, §2º, II). A Lei Federal nº 14.026/2020 não especificou se a licitação complementar seria referente a uma concessão dos serviços de água e esgoto na área remanescente da prestação de serviços (que não estaria alcançada pelas metas atribuídas a concessionária atual) ou se serviria para a contratação de obras de expansão dos sistemas públicos de água e esgoto, mediante contrato administrativo regido pela Lei Geral de Licitações (Lei Federal nº 8.666/1993 e Lei Federal nº 14.133/2021). Na primeira hipótese (concessão dos serviços referentes a parcela remanescente) é possível se imaginar que os obstáculos descritos em relação à alternativa de prestação direta também serão enfrentados pelo titular dos serviços, que deverá se atentar para a existência de cláusula de exclusividade dos contratos de concessão em vigor e para a viabilidade técnica e econômico- financeira dessa concessão complementar. Na segunda hipótese (contratação de obras), uma questão que deverá ser definida pelo titular dos serviços é se a responsabilidade pela operação e manutenção dos novos sistemas públicos construídos pela empresa contratada será exercida pelo próprio titular ou se será atribuída à concessionária, cenário em que a atribuição de obrigações de manutenção e operação de novos sistemas à Concessionária deverá ser acompanhada das respectivas medidas de reequilíbrio econômico-financeiro (ainda que em favor da modicidade tarifária, caso se constate que as receitas auferidas em razão desses novos sistemas de água e esgoto superem o custo de operação e manutenção). Entretanto, o titular dos serviços ainda poderá ter que enfrentar os obstáculos relacionados à garantia de compatibilidade técnica dos sistemas construídos pela empreiteira, além de ter que desembolsar o custo dessa contratação diretamente dos cofres públicos municipais. A terceira alternativa prevista no art. 11-B, §2º, da Lei Federal nº 11.445/2007 é o aditamento de contratos já licitados, desde que em comum acordo com o prestador dos serviços e assegurado o equilíbrio econômico- As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 295 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. financeiro do contrato. Para a implementação dessa alternativa, o Novo Marco previu no art. 10-B da Lei Federal nº 11.445/20075 que os prestadores dos serviços deverão comprovar a sua capacidade econômico-financeira, por recursos próprios ou por contratação de dívida, para o atendimento das metas de universalização estabelecidas pelo Novo Marco até 31 de dezembro de 2033, o que deverá ser realizado nos termos do Decreto Federal nº 10.710/2021. No que tange aos contratos de concessão em vigor, a alternativa de aditamento em comum acordo com a concessionária, mediante a comprovação de capacidade econômico-financeira, se mostra bastante razoável, inclusive porque o Novo Marco privilegia a delegação dos serviços públicos por meio de processos licitatórios. Entretanto, para os contratos de programa – que atualmente representam a principal forma de prestação dos serviços públicos nos municípios brasileiros – essa alternativa poderá ser de difícil aplicação prática em razão do dever de o Poder Concedente assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tal como prevê o próprio art. 11-B, §2º, III da Lei Federal nº 11.455/2007. Conforme dispõe o art. 3º do Decreto Federal nº 10.710/2021, a comprovação de capacidade econômico-financeira “terá por objetivo assegurar que os prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário tenham capacidade para cumprir as metas de universalização”. Ou seja, uma vez comprovada capacidade econômico- financeira do prestador dos serviços nos moldes previstos em regulamento, presume-se que esse prestador está apto para realizar os investimentos necessários para o atingimento das metas de universalização estabelecidas pelo Novo Marco. Os obstáculos que certamente serão enfrentados nessa alternativa dizem respeito às formas de garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de programa em face das novas metas e obrigações de investimentos, conforme será demonstrado adiante. 5 “Art. 10-B. Os contratos em vigor, incluídos aditivos e renovações, autorizados nos termos desta Lei, bem como aqueles provenientes de licitação para prestação ou concessão dos serviços públicos de saneamento básico, estarão condicionados à comprovação da capacidade econômico-financeira da contratada, por recursos próprios ou por contratação de dívida, com vistas a viabilizar a universalização dos serviços na área licitada até 31 de dezembro de 2033, nos termos do § 2º do art. 11 -B desta Lei. Parágrafo único. A metodologia para comprovação da capacidade econômico -financeira da contratada será regulamentada por decreto do Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias.” BRASIL. Lei Federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. 296 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. III. OS DESAFIOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS NOVAS METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO NO ÂMBITO DOS CONTRATOS DE PROGRAMA Como visto no tópico anterior, a fixação de novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário pela Lei Federal nº 14.026/2020 trouxe discussões acerca da viabilidade de cumprimento dessas metas pelas empresas estatais, em especial, sobre como será promovido o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa em função das novas obrigações de investimentos. Certamente essa questão será um desafio para o setor, mormente porque a prestação dos serviços de água e esgoto por empresas estatais estaduais é adotada pela maioria dos municípios brasileiros. Com efeito, dentre as três alternativas estabelecidas pelo art. 11-B, §2º, Lei Federal nº 11.445/2007 para se atingir as novas metas de universalização, a possibilidade de cumprimento das novas metas mediante a prestação direta da parcela remanescente poderá encontrar obstáculos nas cláusulas de exclusividade existentes nos contratos em vigor, nas dificuldades técnicas e jurídicas mencionadas no tópico anterior e, até mesmo, em razão da dupla dificuldade6 orçamentária enfrentada pelos municípios na prestação dos serviços públicos de saneamento. Obstáculos no mesmo sentido também poderão vir a ser enfrentados pelos titulares dos serviços ao escolherem a alternativa da licitação da parcela remanescente dos serviços, prevista no art. 11-B, §2º, II da Lei Federal nº 11.445/2007, além de ter que se avaliar quem será responsável pela operação e 6 “Se, ao largo dessa crise federativa sem data para terminar, existe o esforço de federalismo cooperativo, certo é que a condensação de recursos orçamentários nas mãos da União e a necessidade de alta contrapartida pelos entes estaduais e municipais nos financiamentos a exemplo do PAC, bem como a ausência de isenções tributárias nesses serviços, tornam o tema ora em debate ainda mais objeto de preocupações por parte do titular desses serviços. A realidade aqui vista é duplamente preocupante: se as infraestruturas de base, de uma maneira geral, já passam pela carência de recursos financeiros, a de saneamento básico se encontra em situação ainda mais premente, especialmente em razão de não ter pertencido à agenda governamental por tanto tempo. Ao largo dessas infraestruturas, as administrações municipais possuem, ainda, um amplo espectro de competências para as quais a execução carece da mesma folga orçamentária” (COSTA, Camila Maya Pyramo; PICININ, Juliana de Almeida. A gestão associada de serviços públicos de saneamento básico à luz do art. 241 da Constituição Federal e das Leis Federais nº 11.107/05 e nº 11.445/07. Fórum de Contratação Pública e Gestão Pública, Belo Horizonte, ano 6, n. 72, dez. 2007. Disponível em:. Acesso em: 13 set. 2021, p. 5). As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 297 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. manutenção dos sistemas públicos construídos no âmbito da contratação complementar. Diante desses possíveis obstáculos que poderão ser enfrentados pelos agentes do setor de saneamento básico, a alternativa que, num primeiro momento, parece se apresentar como mais viável é o aditamento dos contratos de delegação para que as novas metas de universalização sejam incorporadas – mediante comum acordo entre as partes e assegurado o equilíbrio econômico- financeiro da avença. Contudo, a aplicação dessa alternativa no âmbito dos contratos de programa será um desafio para os titulares dos serviços e para as estatais, tendo em vistas as dificuldades já vivenciadas pelos agentes do setor para adoção de medidas de reequilíbrio – como por exemplo a oposição política a aumentos tarifários – bem como em razão das restrições impostas pelo Novo Marco aos contratos de programa. Antes de adentrar às dificuldades que poderão ser enfrentadas pelos titulares dos serviços para se promover o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa, em função do aditamento dos contratos para incorporação das novas de universalização, faz-se necessário apresentar as etapas prévias que deverão ser cumpridas pelo prestador dos serviços para que a universalização dos serviços seja viabilizada até 31 de dezembro de 2033. Como se sabe, a implementação das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário demandará a realização de novos e elevados investimentos, eis que a ampliação da infraestrutura e o atendimento de áreas não previstas originariamente nos contratos de programa trarão maior ônus ao prestador de serviço. Assim, a Lei Federal nº 11.455/2007, alterada pelo Novo Marco, previu que, para que as novas metas sejam incorporadas aos contratos em vigor – e, portanto, seja viabilizada a universalização dos serviços – o prestador de serviços deverá comprovar dispor de capacidade econômico-financeira para realização dos novos investimentos, cuja análise será realizada pela entidade reguladora. A regulamentação dos critérios de comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores foi feita por meio do Decreto Federal nº 298 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. 10.710/20217, que estabelece, em seu art. 4º8, duas etapas sucessivas que deverão ser atendidas pelo prestador dos serviços, a fim de que seja comprovada a capacidade econômico-financeiro para o aditamento dos contratos de programa com a finalidade de incorporação das novas metas de universalização. A primeira etapa consiste na análise de índices referenciais mínimos sobre os indicadores econômico-financeiros do prestador de serviços, os quais foram estabelecidos no art. 5º do Decreto Federal nº 10.710/2021: a) índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero; b) índice de grau de endividamento inferior ou igual a um; c) índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e d) índice de suficiência de caixa superior a um. Ainda sobre tais indicadores, e a despeito de alguns doutrinadores como Capodeferro et. al. (2021) já indicarem que “métricas importantes e usualmente utilizadas pelo mercado financeiro, como dívida líquida sobre o LAJIDA” não terem sido exigidas, o Decreto Federal nº 10.710/2021 estabeleceu que o descumprimento de qualquer requisito previsto para esta primeira etapa veda a possibilidade de o prestador dos serviços prosseguir para a etapa seguinte. Aliás, “se o prestador não for aprovado na primeira fase, o regulador sequer deverá se manifestar sobre a segunda fase. Haverá fundamento suficiente para negar a comprovação da capacidade econômico-financeira (conforme art. 4º, parágrafo único do Decreto)” (FUNDACE, 2021). Concluída a primeira etapa com a confirmação da capacidade econômico-financeira dos prestadores, passa-se para a segunda etapa, que avaliará a adequação dos estudos de viabilidade para atendimento das novas metas e do plano de captação dos recursos necessários para a realização dos novos investimentos. 7 “Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 10-B da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 , para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico -financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário que detenham contratos regulares em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização previstas no caput do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007”. BRASIL. Decreto Federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. 8 “Art. 4º. A avaliação da capacidade econômico-financeira será feita pela entidade reguladora em duas etapas sucessivas: I - na primeira etapa, será analisado o cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico -financeiros; e II - na segunda etapa, será analisada a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação”. BRASIL. Decreto Federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11445.htm#art10b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11445.htm#art10b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11445.htm#art11b.0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11445.htm#art11b.0 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 299 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. Nesta segunda etapa, portanto, competirá ao prestador dos serviços demonstrar “que os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero” e que o plano de captação de recursos está alinhado aos estudos de viabilidade, conforme dispõe o art. 6º, incisos I e II, do Decreto Federal nº 10.710/2021. Ou seja, neste momento, o prestador de serviços deverá apontar condutas que demonstrem a adoção de medidas para a implementação das novas metas de universalização, de modo a esclarecer a viabilidade de atingimento dessas metas e a possibilidade de o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ser assegurado pelo titular dos serviços. Como medidas para se assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, o art. 7º, §2º, do Decreto Federal nº 10.710/2021 estabelece que o estudo de viabilidade poderá prever a (i) realização de repactuação tarifária (desde que haja anuência do ente titular e o pedido já tenha sido apresentado à entidade reguladora); e (ii) a obtenção de aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público ao prestador para que ele possa ser remunerado pelos novos investimentos que serão realizados. Por outro lado, o art. 7º, §3º, do Decreto Federal nº 10.710/2021 estabelece que o estudo de viabilidade não poderá prever como medida de reequilíbrio (i) a amortização de recursos de capital de terceiros após o término do prazo de vigência contratual; (ii) a amortização de investimentos em bens reversíveis em prazos posteriores ao fim de vigência do contrato; (iii) a indenização por valor residual de investimentos em bens reversíveis ao final do contrato; e (iv) no caso de contrato de programa, a ampliação do seu prazo de vigência. Ao final, comprovada a capacidade econômico-financeira do prestador e aprovado o seu estudo de viabilidade e o plano de captação de recursos pela entidade reguladora, poderá ser firmado o termo aditivo ao contrato de delegação para a incorporação das novas metas de universalização, adotadas as medidas de reequilíbrio econômico-financeiro cabíveis. Em que pese o Decreto Federal nº 10.710/2021 ter cumprido o papel de regulamentar o procedimento de aferição da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços, existem alguns pontos do regulamento que poderão impor maiores dificuldades às partes, sobretudo em relação às empresas estatais estaduais e à manutenção dos contratos de programa. A título exemplificativo, pode-se mencionar que, em regra, uma empresa estadual atua em diversos municípios em um cenário de prestação regionalizada, no qual a existência de subsídios cruzados e a definição de uma tarifa unificada possibilitam a viabilidade econômico-financeira (e, as vezes, até mesmo a viabilidade técnica) da prestação dos serviços tanto nos municípios superavitários, como nos municípios deficitários, estabelecendo uma lógica de solidariedade da prestação 300 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. dos serviços nos municípios inseridos na prestação regionalizada. Acontece que a sistemática estabelecida pelo regulamento coloca que o prestador dos serviços deverá, como regra, comprovar a sua capacidade econômico-financeira em relação a cada município (contrato de programa) em que presta serviço9, de modo que esse contexto poderá se mostrar como um desafio para que as empresas estatais comprovem a capacidade econômico-financeira da prestação dos serviços em municípios mais deficitários. Não por acaso, um estudo recentemente realizado pela Fundação Getúlio Vargas apontou que apenas 58% das empresas estatais conseguiriam atender aos critérios necessários para comprovar a capacidade econômico-financeira (CAPODEFERRO et al., 2021), o que aponta para a existência de problemas regulatórios e de governança10 que poderão dificultar o atingimento das novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 31 de dezembro de 2033. A questão é agravada quando se considera o previsto no art. 20 do Decreto Federal nº 10.710/2021, que afirma que caso os prestadores não comprovem a sua capacidade econômico-financeira os contratos de programa serão considerados irregulares. Considerando que o estudo mencionado feito pela Fundação Getúlio Vargas indica que somente pouco mais da metade das empresas estatais conseguirão atender aos requisitos para comprovação da capacidade econômico-financeira, inúmeros municípios poderão ter os seus contratos de programa em situação de irregularidade já em 2022 – apesar das críticas que podem ser tecidas em face dessa determinação do Decreto Federal nº 10.710/2021, visto que a imposição de um cenário de irregularidade decorrente do descumprimento de critérios definidos por lei após a celebração do contrato poderá ser questionada em razão da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito. 9 Em caráter excepcional, o art. 9º do Decreto Federal nº 10.710/2021 prevê que o prestador dos serviços poderá comprovar a sua capacidade econômico -financeira por estrutura de prestação regionalizada, desde que atendidos os requisitos estabelecidos no referido dispositivo legal. 10 “A falta de sustentabilidade econômico-financeira das companhias estaduais evidencia problemas de ordem regulatória e de governança, indicando que provavelmente estas enfrentarão problemas durante o processo de adequação (inclusão de meta s de universalização) nos seus contratos atualmente vigentes”. (CAPODEFERRO, Morgana Werneck; GONÇALVES, Edson Daniel Lopes; GUIMARÃES, Pedro Henrique Engel et al. Comentários ao Decreto nº 10.710/2021 Que estabelece a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário. FGV CERI – Centro de Estudos em Regulação e Infraestrutura. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021, p. 7.) As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 301 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. Ultrapassadas as etapas de comprovação da capacidade econômico- financeira e considerando um cenário em que o prestador dos serviços tenha tido sua capacidade comprovada, passa-se às fases de celebração de termo aditivo para incorporação das novas metas de universalização, bem como para a definição das medidas de reequilíbrio econômico-financeiro em face das novas obrigações de investimentos. Apesar de a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ser um direito assegurado ao contratado pela Administração Pública11, a lei não estabelece um rol das medidas que poderão ser adotadas pela Administração Pública para que o equilíbrio contratual seja recomposto. Coube à doutrina indicar uma série de medidas que podem ser adotadas pelo Poder Concedente para revisar o equilíbrio do contrato. Maurício Portugal Ribeiro (2011) menciona, por exemplo, que o contrato de concessão pode apresentar a seguinte previsão: “Previsão de que o reequilíbrio pode ser realizado de uma das diversas formas seguintes, de modo a maximizar a flexibilidade do Poder Público na sua realização: variação no valor do pagamento pela outorga ou da contraprestação, alteração do valor da tarifa, supressão ou inclusão de investimentos, alteração do prazo da concessão, pagamento pelo Estado a vista ou a prazo dos valores necessários para compensação do desequilíbrio”. (RIBEIRO, 2011, n.p.) Nessa mesma linha, os contratos de concessão mais recentes modelados pelo BNDES preveem, em geral, as seguintes formas de recomposição do 11 “Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter -se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentaç ão da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. § 5º A concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera -se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.” BRASIL. Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 19 out. 2021. 302 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. equilíbrio contratual: (i) alteração das metas de atendimento ou das metas de investimentos; (ii) inclusão ou supressão de obras ou serviços; (iii) assunção de investimentos por parte do Poder Concedente; (iv) pagamento de indenização direta; (v) redução no valor da outorga, se houver; (vi) revisão dos valores tarifários; e (ii) redução ou ampliação do prazo da concessão. A aplicação de medidas que recompõem o equilíbrio contratual mediante a alteração das metas de atendimento ou das metas de investimentos, ou com a supressão de obras ou serviços do escopo do contrato é mais complexa quando o desequilíbrio é em favor da concessionária, visto que nos contratos de concessão de serviços de água e esgoto as metas de atendimento, de investimentos, as obras e os serviços previstos no escopo contratual são justamente aqueles necessários para assegurar a adequada prestação dos serviços e a universalização do acesso aos serviços. Assim, esta medida deve ser vista com cautela para se evitar uma perda na qualidade dos serviços de água e esgoto. Ainda, a diminuição do escopo de obrigações do prestador para inclusão das novas metas de universalização pode importar em um próprio contrassenso, pois a supressão de obrigações pode prejudicar a implementação de novos investimentos para o atingimento de metas de universalização superiores àquelas previstas em contrato. Em relação às formas de reequilíbrio que estabelecem a assunção de investimentos pelo Poder Concedente ou o pagamento de indenização à concessionária, o obstáculo que pode ser observado é, muitas vezes, a insuficiência orçamentária dos municípios para realização de gastos volumosos, o que provavelmente exigiria o remanejamento de recursos para a execução desses investimentos ou pagamento de indenização, em detrimento de outras pautas de interesse público igualmente relevantes. No mesmo sentido, a renúncia de valores de outorga, se houver, pode implicar a redução de receita para os cofres públicos municipais, em prejuízo de outros serviços ou investimentos municipais de interesse público. Por essas razões, essas medidas de recomposição da equação econômico-financeira encontram, não raro, resistência política para serem aplicadas na prática. Outra medida de reequilíbrio contratual diz respeito à repactuação tarifária, cuja possibilidade de aplicação para fazer frente à incorporação das novas metas de universalização foi expressamente prevista no artigo 7º, § 2º, do Decreto nº 10.710/202112. Para aplicação dessa forma de reequilíbrio, cujas 12 “Art. 7º. [...] § 2º Os estudos de viabilidade poderão prever: I - repactuação tarifária, desde que já haja manifestação oficial favorável do titular do serviço e que o prestador tenha protocolado o pedido de repactuação junto à entidade reguladora competente, em conformidade com as normas aplicáveis.” As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 303 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. regras contratuais observam aquelas aplicáveis à Lei de Concessões13, o prestador de serviço, em conjunto com o titular dos serviços e eventual agência reguladora, deve sugerir alternativas para que a repactuação tarifária represente, de um lado, a transparência em relação aos custos elevados para que o investimento seja realizado em benefício dos usuários, e, de outro, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Com efeito, a implementação das novas metas de universalização deve observar não somente a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa, mas também os benefícios que serão auferidos pela população com o planejamento eficiente decorrente da repactuação tarifária. Isso porque, de acordo com Diogo R. Coutinho (2013), o desenvolvimento do saneamento deve estar em consonância com o princípio da eficiência e de uma boa gestão consensual na execução dos serviços, de modo que não se pode tolerar a condução de maneira deficitária e improvisada na prestação de serviços básicos e essenciais à população. Para o autor, “[...] torna-se imperativo que a entidade responsável pela prestação do serviço se paute pela busca da sua sustentabilidade e de seu equilíbrio econômico- financeiro em regime de eficiência. É essa diretriz que deve orientar a formulação do sistema de cobrança e composição de tarifas, de reajustes e de revisões tarifárias, e da política de subsídios” (COUTINHO, 2013) Ademais, experiência pretérita com a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) demonstrou o ganho de eficiência, maior segurança jurídica e outras mudanças que representaram melhoria de desempenho apta a beneficiar não somente aos usuários, mas a todos os agentes envolvidos (prestador de serviços e o titular). Isto se deu por conta da gestão associada entre os agentes envolvidos na consecução dos fins pretendidos para o setor de saneamento, até mesmo por tais condutas contribuírem “para o BRASIL. Decreto Federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. 13 “Por expressa determinação legal, o contrato de programa segue o regime estabelecido pela Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95). Sua peculiaridade encontra -se no fato de ter por partes entes de diferentes esferas federativas. O processo de contratação, nesse caso, deve-se reconhecer, é bastante diverso. Enquanto a concessão deve ser necessariamente precedida por licitação, o contrato de programa requer a celebração de consórcio ou convênio entre os entes federativos. Porém, as regras contratuais não se afastam daquelas aplicáveis às demais concessões.” MEIRELLES, Fernanda. Contratos no setor de saneamento básico: desenhos e incentivos. In: MOTA, Carolina (Coord.). Saneamento básico no Brasil: Aspectos jurídicos da Lei Federal nº 11.445/2007. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 127-146. 304 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. aumento da estabilidade e previsibilidade das operações da empresa, ajudando na diminuição dos riscos de interferência política nas suas atividades e no aumento de sua eficiência operacional” (LANCIERI, 2013). A questão da repactuação tarifária, no entanto, é mais complexa do que a realização de uma boa gestão consensual na execução dos serviços. Quando se trata dos contratos de programa e das empresas estatais estaduais, o modelo de prestação regionalizada dos serviços, em que há o regime de subsídio cruzado e uma estrutura tarifária única para diversos municípios, torna o aumento de valores tarifários um assunto ainda mais sensível, que frequentemente é objeto de politização, escapando dos aspectos técnico e econômico-financeiro. Em um cenário de prestação regionalizada é comum que alguns municípios menos desenvolvidos necessitem de mais investimentos, de modo que os municípios com os sistemas públicos mais desenvolvidos e, consequentemente, que geram mais receitas, subsidiam – com o pagamento da tarifa unificada – a realização de investimentos nos municípios deficitários (CRUZ e RAMOS, 2016). Essa lógica da solidariedade, inerente à prestação regionalizada, é muitas vezes criticada em razão de interesses políticos municipais, dificultando a realização de aumentos tarifários no âmbito da prestação regionalizada. Por fim, uma das formas mais comuns de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão é a prorrogação do prazo de vigência contratual. Em relação aos contratos de programa, a Lei nº 11.445/200714 e o Decreto nº 10.710/202115 vedaram expressamente a possibilidade de prorrogação do prazo contratual, não podendo ser adotada nem mesmo como alternativa para incorporação das novas metas de universalização e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Considerando as sensibilidades já experimentadas pelos agentes do setor de saneamento para recomposição da equação econômico-financeiro através das medidas mencionadas, a prorrogação do prazo de vigência contratual seria um mecanismo importante para assegurar a recomposição do equilíbrio contratual, 14 Art. 10. A prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. [...] § 3º. Os contratos de programa regulares vigentes permanecem em vigor até o advento do seu termo contratual.” BRASIL. Lei Federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. 15 “Art. 7º. [...] § 3º Os estudos de viabilidade não poderão prever: I - no caso de contrato de programa, ampliação de seu prazo de vigência;”. BRASIL. Decreto Federal nº 10.710, de 31 de maio de 2021. Planalto. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 305 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. sem que haja, necessariamente, um aumento tarifário ou a perda nos níveis de atendimento ou de qualidade dos serviços. Tal medida, ao fim e ao cabo, poderia servir para aproximar as partes e satisfazer o interesse público no atingimento das novas metas de universalização, mantendo o equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de programa e atendendo ao princípio da modicidade tarifária, na medida em que ao prestador será assegurado um prazo maior para o retorno dos novos investimentos a serem realizados. Em razão da importância desse mecanismo de recomposição do equilíbrio contratual, a restrição imposta à prorrogação dos contratos de programa, bem como a vedação da sua adoção para a delegação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, poderão ter a sua constitucionalidade questionada perante o poder judiciário, na medida em que tolhe a autonomia dos titulares dos serviços de escolherem a forma de prestação dos serviços públicos (RIBEIRO, 2021). Nesse sentido, vale mencionar exemplo recente em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legalidade das prorrogações contratuais dos contratos de concessão de ferrovias, tendo se posicionado pela constitucionalidade de dispositivo legal que autorizava a prorrogação antecipada dos contratos de concessão do setor ferroviário, conforme julgamento da ADI nº 5991/DF (BRASIL, 2020). Com efeito, a prorrogação dos contratos de programa, como medida de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, está atrelada ao juízo de conveniência e oportunidade (vantajosidade) da Administração Pública, considerada a concordância da concessionária contratada16. Assim, como a incorporação das novas metas de universalização dos serviços de água e esgoto poderá ser realizada mediante termo aditivo celebrado em comum acordo pelas partes, certamente será questionada a vedação para que as partes, sobretudo o titular dos serviços, elejam a prorrogação do prazo de vigência como medida de reequilíbrio contratual, sobretudo se for comprovado que, para determinados contratos, a prorrogação contratual seria a medida que atenderia melhor aos princípios intrínsecos à atuação da Administração Pública (art. 37, caput, 16 “A Administração não está obrigada a prorrogar os contratos de prestação de serviços contínuos, ainda que dentro das hipóteses e nas situações autorizadas pela Lei nº 8.666/93. Isso porque, como dito, a validade da prorrogação depende das vantagens ou desvantagens da prorrogação equivale à análise da sua conveniência e da oportunidade, o que toca ao núcleo da discricionariedade, uma vez que os agentes dispõem de margem de liberdade para realizar tal juízo. Registre-se que os agentes administrativos não agem com liberdade absoluta. Se a prorrogação for manifesta e objetivamente vantajosa, aos agentes administrativos não cabe pura e simplesmente recusá-la, em detrimento do interesse público. De toda maneira, a prorrogação, além de discricionária, é ato bilateral, que depende da vontade do contratado. À Administração não é permitido impor ao contratado a prorrogação de contrato”. NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3. ed. Belo Horizonte, Fórum, 2013, p. 774. 306 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. CF/88), principalmente a eficiência administrativa e a vantajosidade dessa escolha. Além disso, a necessidade de serem incorporadas aos contratos de programa novas obrigações para que as metas de universalização sejam alcançadas pode servir de oportunidade para que as partes envolvidas na discussão atuem de modo consensual, visando a satisfação do interesse público e a eficiência na prestação dos serviços e no atingimento das metas. Nesse contexto, a prorrogação do prazo de vigência poderia ser utilizada como mecanismo de incentivo para que o prestador dos serviços execute as novas obrigações em contrapartida à possibilidade de explorar a prestação dos serviços por um prazo maior, tendo em vista a ampliação do prazo de vigência17. O atendimento às metas de universalização é urgente. A prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário por empresas estatais (via contrato de programa), constatada na maior parte dos municípios brasileiros, deve obedecer às novas metas de universalização e, para isso, é necessário adequar os contratos de programa, garantindo a segurança jurídica e mantendo o seu equilíbrio econômico-financeiro, a fim de propiciar um serviço adequado e eficiente. Deve-se ter uma mentalidade aberta para interpretar o contexto em que os contratos de programa estão inseridos. Se, por um lado, o modelo atual da prestação dos serviços de saneamento básico não assegurou a universalização do serviço, não se pode, de outro lado, querer romper esse cenário bruscamente. É salutar o ensinamento de Egon Bockmann Moreira (2021), no sentido de que caso as diretrizes para o setor de saneamento básico não sejam manejadas com cuidado, “haverá incremento proporcional nas dificuldades de cumprir as diretrizes nacionais de universalização dos serviços de água e saneamento”. Deste modo, as medidas a serem apresentadas pelos agentes do setor de saneamento básico para que os contratos de programa possam ser aditados, com a intenção de incorporar as novas metas de universalização e assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não podem ser restritas a conceitos e ferramentas do passado, mas devem pretender alcançar resultados 17 “(…) o poder concedente, ao invés de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão”. VERÁS, Rafael. As prorrogações e a relicitação de que trata a Lei nº 13.448/2017 : Um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Revista Colunistas de Direito do Estado, Salvador, n. 364, 2017. Disponível em: . Acesso em: 07 out. 2021. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 307 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. que satisfaçam o interesse público, consistente em uma prestação adequada, universalizada e eficiente dos serviços públicos de água e esgoto. CONCLUSÃO Para atender às novas metas de universalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, o presente artigo pretendeu analisar a hipótese de aditamento dos contratos de programa, tendo em vista as regras definidas pelo Decreto nº 10.710/2021 para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços, bem como as limitações que podem ser experimentadas pelos agentes do setor para aplicação das medidas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Os contratos de programa, firmados com empresas estatais estaduais, são adotados pela maior parte dos municípios brasileiros e possuem um contexto peculiar: em regra esses contratos estão inseridos em um cenário de prestação regionalizada, com a prática de subsídio cruzado, em que a remuneração aferida em uma localidade propicia a realização de investimentos em outra, além da adoção de uma estrutura tarifária única para todos os municípios inseridos na prestação regionalizada. Esse contexto poderá se mostrar um desafio para que o prestador dos serviços comprove a sua capacidade econômico-financeiro para o cumprimento das novas metas de universalização em cada contrato de programa, sobretudo naqueles municípios deficitários e que necessitam de investimentos mais vultuosos. Outro desafio que poderá ser enfrentado pelos titulares dos serviços e as estatais é a escolha das medidas de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, em decorrência da incorporação ao contrato de programa de novas obrigações de investimentos e metas de universalização dos serviços. A medida de revisão consistente na alteração das metas de atendimento e das metas de investimentos ou na supressão de obras e serviços possuem aplicação limitada no âmbito dos contratos de programa de serviços de saneamento básico, na medida em que as metas, obras e serviços definidos contratualmente são justamente aqueles necessários para se alcançar a prestação adequada e universalizada dos serviços. Além disso, essa medida de recomposição do equilíbrio contratual pode ser contraditória ao aditamento contratual que vise a incorporação das novas metas de universalização, as quais demandarão do prestador a realização de novos investimentos, obras e serviços. A assunção de investimentos pelo Poder Concedente, o pagamento de indenização à concessionária e a redução do valor de outorga, se adotadas, são medidas de recomposição do equilíbrio contratual que encontram obstáculo na insuficiência orçamentária dos municípios, de modo que a realização de gastos 308 As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. R.; LAHOZ, R. A. L. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico e os desafios para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de programa. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 9, nº 1, p. 283-312, maio de 2023. volumosos (ou a renúncia de receita decorrente de outorga) provavelmente exigiria o remanejamento de recursos em detrimento de outras pautas de interesse público igualmente relevante, podendo encontrar resistência política para sua adoção . A possibilidade de repactuação dos valores de tarifas muito frequentemente encontra barreira na resistência política e social para aumentos tarifários. Por essa razão, a adoção dessa medida de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deve ser feita em consenso pelos agentes envolvidos na discussão sobre o aditamento dos contratos de programa, prezando por uma gestão eficiente do contrato e assegurando segurança e a transparência na repactuadas dos valores tarifários. A medida de reequilíbrio contratual consistente na prorrogação do prazo de vigência dos contratos de programa foi expressamente vedada pela Lei Federal nº 11.445/2007, alterada pelo Novo Marco, e pelo Decreto Federal nº 10.710/2021. Essa vedação certamente ainda será muito debatida pelos agentes do setor, uma vez que tal disposição poderá vir a ser interpretada como inconstitucional, eis que atenta contra a autonomia do ente federativo titular dos serviços em eleger a prorrogação contratual como medida de reequilíbrio, sobretudo se ela for a opção mais viável para satisfazer o interesse público, favorecer a consensualidade entre as partes e manter os níveis de qualidade e de atendimentos dos serviços públicos, sem que sejam gerados grandes impactos na estrutura tarifária. Em razão dessas dificuldades elencadas, vislumbra-se um cenário incerto e de muita dificuldade para os contratos de programa existentes e para as próprias empresas estatais. As metas de universalização são rigorosas, sobretudo porque existem municípios que não possuem redes de esgoto, e o tempo é exíguo, visto que as metas devem ser incorporadas nos contratos de programa até o primeiro trimestre de 2022 para o seu atendimento até 2033. Espera-se que todos os entraves sejam superados e as metas sejam cumpridas. São necessárias muitas ações e decisões ágeis, com base em estudos complexos, para que os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário sejam universalizados e a população não fique desamparada, sem acesso a serviços públicos essenciais e que protegem direitos fundamentais, como o da dignidade e da saúde. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Regional. Secretaria Nacional de Saneamento – SNS. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: 25º Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos – 2019. As metas de universalização do novo marco do saneamento básico… (p. 283-312) 309 PUSCHEL, A. F. S.; MUNCK, L. 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